1、祝同學們在新的一年里取得更大的進步！比較法總論General Course of Comparative Law 主講：任成印導 論The Guide to Comparative Law 第一章 學習比較法的目的和意義Chapter The Aim and Significance of Learning Comparative Law 一、為什么要學習比較法？. Why to learn comparative law？ （一） 從認識上加深對法律的理解。 .To improve your understanding to law. （二）加快我國的法制進程。 .To fasten the

2、 course of legal institutions of our country （三）培養外向性法律人才。 .To foster transnational legal talent.二、學習比較法的目標.The aim of learning comparative law學習比較法的目標有諸多層次，在本科階段主要有：（一）了解世界主要法律制度的概況(overview) .To comprehend overview of the major legal systems in the world（二）掌握比較法學的方法論。 .To grasp the methodology of

3、comparative law為將來從事法律比較工作打下基礎。（三）學習專業外語。 .To learn specialized foreign languages 三、如何學好比較法.How to learn comparative law well?學好比較法應注意如下問題：（一）熟練掌握專業外語。.To grasp specialized foreign languages skillfully（二）閱讀介紹研究外國法律制度的第一手資料。.To read the first-hand materials of foreign legal systems（三）嘗試性進行中外法律制度的比較研究

4、，.To do small-scale comparative research of legal systems between China and foreign countries.一、比較法學一百周年回顧.The review of comparative law during the past a hundred years一百年來，比較法學取得了重大成就。包括：1、比較法已發展為一門科學。比較法學和外國法學(science of foreign law)有個明顯的區分。2、比較法學的基本理論、體系框架已經形成。3、比較法研究的貢獻與作用日益突出，對法律的創新和改造舊的法律制度提供了

5、必要的依據。并且對法律實踐發揮了越來越大的作用。4、比較法的研究機構紛紛出現。5、比較法課程在大學中得到普遍設置。如意大利的法律專業學生必須學完一門比較法課程才允許畢業。6、大量的研究成果涌現出來。二、比較法學的基礎理論. The basic theory of comparative law 關于比較法的目的，與會代表提出三種主要觀點 一是法律發展論(the development of law theory)。認為法律作為一種歷史的產物，是不斷變化的，變化具有獨特的價值，差異和變化是緊密相連的，比如目前大陸法與英美法正在進一步融合。比較法的意義就在于通過對法律的同異進行比較，找出法律的價值

6、所在，發展自己的法律。 二是統一論(the unification of law theory)。認為差異是一種缺陷，隨著世界經濟的全球化及時代的信息化，法律的統一將成為比較法的目標。三、比較法與立法.Comparative law and legislation 比較法研究是改善本國法的工具。立法者在立法時應當重視比較性材料。包括：所有的國內法(internal law)，即法典code 和其他成文法the statute law、法院判例case law以及商業貿易領域的習慣法custom law of merchant 。學者的論述statement of scholar及國內議案int

7、ernal bill、法律委員會報告reports of Law Committee，政策policy。還包括國際組織制定的規則regulations by international organization。 比較性材料被廣泛地運用于國內立法，表現在： 第一，在許多國家，外國法或法典作為本國立法的基礎。如在19世紀，1804年的法國民法典被全世界許多國家采用。1897年的日本民法典 與德國民法典 在內容和結構上均十分相似。1926年土耳其民法典Turkish civil code 就是1907年瑞士民法典 的翻版。 第二，20世紀的民法典呈現出同時借鑒兩大法系國家法典的特點，如1970年和

8、1992年的荷蘭民法典 同時受到大陸法典和英美普通法的影響。 第三、國內立法者經常借鑒國際規則和條約international treaty以及僅適用于調整國際關系的模范法典model law去解決國內案件。如1989-1990年的北歐貨物買賣法，目前芬蘭、挪威和瑞典都在實施，同時吸收了維也納國際買賣條約(1980.Vienna)的許多規則。1996年的英國仲裁法借鑒了1985年國際私法協會international society of private law制定的國際商事仲裁法。 第四，從民事和商事立法的趨勢來看，在環境保護、弱勢群體保護、重視信譽、公平交易以及擯棄某些歧視性條款方面，各國

9、產生了幾乎相同的新觀念。并在各自的立法中得以體現。 四、比較法與法學教育.Comparative law and legal education傳統的比較法教學面臨著挑戰：1、學習地點(the place to learn comparative law)。認為在本國學習外國法會受到本國法律學習中已經形成的立場和觀點(preconceived ideas)的影響。現在歐洲采用兩種特別的方式，一是讓學生到國外學習，二是請外國專家來國內講學。這樣能使學生擺脫固有的限制，學到不同的正義觀、不同的思維角度。 2、課程設置(the curriculums to put up)，在比較法教學中，不應一個法

10、律體系一個法律體系地學。而應該就某一法律功能進行不同法律 體系的比較。 3、實施步驟(the process to implement )，應當從低年級就開設比較法或外國法課程。 學習外國法的好處：1、使學生一開始就擺脫教條主義。 To help the students to shake off doctrinarism。對于一個問題的處理方法，如果只有一個，會使學生認為這種方法是當然正確。而當有兩個以上的解決方法時，就給了學生更大的思考空間。2、使法學教育成為有效的教育。To make legal education to be an effective education.通過比較法教學

11、，可以使學生更多地關注問題和利益群體，而不是只局限于法律規則。3、有助于學生開展比較法研究和應用。To help the students to launch research and application of comparative law五、比較法與法律實踐.comparative law and legal practice 隨著全球化進程的不斷加快，比較法已經超出為創立本國法服務的傳統領域。而逐漸向法律實踐滲透。在這方面最突出是跨國法律業務(transnational legal practice)的拓展，比如在北美和歐洲進行法律業務不必具有所在國國籍(nationality)，執

12、業律師可依業務需要在不同國家進行活動。跨國律師事務所也增加了。歐洲目前對外國律師事務所和跨國律師事務所(transnational law firm)的設立沒有什么限制。跨國法律實踐無疑會促進比較法事業的發展。 在國內法律實踐中，比較法的作用也在加大。表現在： 1、很多國家在處理法律問題時，不在局限于將本國法作為唯一的法源(sources of law)，而是更多地適用非國家法和外國法來處理案件。如加拿大最高法院要求議會宣布在每一個案例中適用普通法和民法淵源都是有效的。英國上議院(the House of Lords)對外國資料的引用急劇增長。荷蘭議會(legislative assembly

13、)一般都會引用外國法。法國法院和議會的工作方法的一部分是比較性研究。美國最高法院(the supreme court)的大部分法官指出，他們愿意在最高法院的實踐中引入很多比較性材料。 2、不同國家人口的緩慢流動，促進了不同國家法律傳統的比較和接受。如在西方國家中，國家法和猶太人法(Jewess law)、伊斯蘭法(Islamic law)、印度法(Indian law)并存。 3、區域化經濟促進了比較法的發展，如北美自由貿易區(North American Free Trade Zone) 和歐共體(European Economic Community)現在為歐盟（ European Uni

14、on)內部，各國的法律比較和融合趨勢加快。 在國家之間的法律實踐中，比較法的作用也越來越大，體現在：1、當事人為了避免國家法的沖突(conflict rule)，通過選擇準據法(proper law)的方式來解決跨國糾紛。這無疑增加了外國法的適用。2、國際仲裁事業的發展，在涉外仲裁中大量適用比較法材料。3、法律選擇。(Choice of Law)隨著仲裁的發展，地域管轄權逐漸讓位于糾紛當事人的自主選擇。在選擇過程中，比較權衡的實踐有很大的發展。 總 論 The general remarks第一章 比較法的概念和研究對象Chapter The Concepts and Researched O

15、bjects of Comparative Law一、比較法的概念.The Concepts of Comparative Law（一）日本大木雅夫的定義.The definition of damuyafu在最一般的意義上，它在各種法律秩序(legal order)的精神essence與樣式Style的聯系上，揭示各種法律秩序在形態學morphology上的特征及它們相互間在類型上的親緣性，作為其特殊性，比較法主要研究各種法律秩序中可比較的各種法律制度和解決問題的方法。（二）茨威格特的定義.The definition of K.Zweigerd比較法首先是世界上各種不同的法律秩序的相互比較

16、。比較法是一種法學的科學方法。 （三）中國沈宗靈的定義.The definition by shenzongling比較法是對不同國家（或特定地區）的法律制度的比較研究。 （四）本書作者的定義、The definition of mine比較法是對具有不同的法律傳統和法律形式的法律制度所進行的比較性研究。Comparative law is the comparative research on the legal system with different legal tradition and style of law.四、比較法學和相關法律學科的關系.comparative law an

17、d the other science of law（一）比較法和外國法（science of foreign law）外國法是對外國法律資料的敘述Narrate，而缺乏真正的比較Compare分析。（二）比較法和國際私法（private international law） 國際私法主要解決在涉外案件中應適用何國法律為準據法(proper law)的問題，因此，它的選擇Select性遠在比較性之上。（三）比較法和國際公法（international law） 國際公法將文明國家均認可的一般法律原則(universal rules of law)作為法源之一。而這種原則的發現需要比較的方法。

18、（四）比較法和法律史學historical science of law 法律史學實際上是縱向的vertical comparison比較，它不僅包括古代法律秩序ancient legal order和現代法律秩序contemporary legal order的比較，而且包括不同歷史時代的法律秩序的比較。比較法從一定意義上講是橫向的比較（Horizontal comparison）（五）比較法和法律人類學（legal anthropology ) 法律人類學在以前主要致力于探索法律的起源和早期特定文化狀況的關系，prehistoric legal order現在主要研究古老的文化在高級文化入

19、侵后的發生的變化，從而成為現代比較法的部門。 Chapter The Methodology of Comparative Law 比較法的方法論有兩個層次，一是認識論epistemology意義上的方法論。即保證正確結論的準則總體。二是操作程序(operational process)意義上的具體工作方法。即具體的操作規程。第二章 比較法的方法論第一節比較和可比性Section Comparison and Comparability一、比較 . comparison 根據辭海的解釋，所謂比較是確定事物同異關系的思維過程和方法。根據一定的標準standard把彼此有某種聯系的事物加以對照，從

20、而確定其相同與相異之點。便可以對事物做初步的分類。但只有對各個事物的內部矛盾的各個方面進行比較后，才能把握事物間的內在聯系，認識事物的本質。根據Longman Contemporary English-Chinese Dictionary:Comparison means to examine or judge (one thing) against another in order to show the points of likeness or difference. 由于事物有量的規定性和質的規定性，因此，事物的比較可以分為量（amount）的比較和質(nature)的比較。二、可比性

21、.comparability 可比性是事物之間可以比較的某種聯系。盡管事物是普遍聯系的，但是，我們不會認為事物之間均具有可比性。由于事物具有量的規定性和質的規定性。因此，事物的比較就包括量的比較和質的比較。從量的比較來看，可比性取決于兩個事物是否在同一個量度標準the same measure下進行比較。而從質的比較來看，可比性取決于人的認識目的。一般來講，同一屬概念categorical conception下的種概念conception of species的比較才是有意義的，才具有可比性。如人和石頭是否具有可比性。A man and a block of stone. A man and

22、 a woman. plant Living beings 人 organic matter animalsubstance 非生物 低等動物 mineral-stone Abiological matterLower animal第二節法律的可比性和比較法的功能主義原則Section Comparability of Law and Functionalism of Comparative Law一、法律的可比性.Comparability of Law茨威格特認為：人們不能對不可能比較的事物做出有意義的比較，而在法律上只有那些完成相同任務，具有相同功能的事物才是可以比較的。大木雅夫認為：比

23、較方法只有在各比較項之間有可比性的場合才能適用。 所謂可比性，即各比較項之間的結構類似性similarity of structure和功能等值性equivalence of function。法律的結構包括：法律體系（legal system）-法律部門（department of law）-規范性文件legal papers -法律規范legal regulation-法律概念（legal concept） 適當的比較不是通過所謂的體系性思考，而是通過問題性思考，比較法所采用的方法是受研究目的支配的。 由此看來，法律的可比性取決于法律比較的目的，而法律比較的目的無外乎兩個，一是認識論上的意

24、義，即認識法律文化的多樣性，提高對法律科學性的認識。二是實踐中的意義。即為本國的立法和司法服務。而法律的可比性的基礎是法律面對的問題，而不是法律所使用的概念體系。 二、比較法的功能主義原則.Functionalism of Comparative Law 茨威格特認為：全部比較法的方法論的基本原則是功能性原則(functional approach)。人們不能夠對不可能比較的事物做出有意義的比較。而在法律上只有那些完成相同任務，具有相同功能的事物才是可以比較的。每個社會在實質上都面臨同樣的問題，但是不同的法律制度以極不相同的方法來解決這些問題，因此，任何比較法研究的出發點必須從純粹功能的角度提

25、出，應探討的問題在表述時必須不受本國法律制度體系上的各種概念的拘束。 但是，人們習慣無意識地戴著本國法律制度的眼鏡來注視事實問題。因此，功能主義原理的“否定”方面是：人們在從事比較法工作中必須徹底擺脫他本國的法學教條主義doctrinairism的先入為主之見preconceived idea，其肯定方面是：為了尋找同本國問題的解決相應的法律，我們必須進入外國法的哪些領域。有時，一定的需要由法律來調整。有時，一定的需要是由習俗convention和社會習慣social custom滿足的，這種解決方法從來沒有變成明確的法律形式 大木雅夫認為：在各國法之間常常未必存在可以相提并論的制度或概念。屢

26、見不鮮的是，一些乍看起來似乎同等的制度卻發揮著不同的功能，而形態迥異的制度又發揮著相似的功能。 例證(for example)： 1、大陸法系和英美法系關于怎樣才能使未成年人minor、精神病人a person suffer from mental disease or mental deficiency和禁治產人interdicted person有可能參與法律活動的問題。大陸法系采用親權和監護權guardianship制度。而英美法系對該問題的調整就比較分散，包括：（1）在權利請求的場合，由法院指定代理人（next friend）；（2）在訴訟場合，由法院指定訴訟監護人the guardi

27、an for litigation；（3）在法定繼承inheritance by operation of law-testament的場合，由法院指定未成年期間的遺產管理人administrator ；manager of the deceased property（inheritance）；（4）在財產管理上，有委托人（client）制度。 2、英美法系的信托制度（trust），確立了委托人（client）、受托人（fiduciary）和受益人beneficiary之間的法律關系。而大陸法系對該問題的調整就比較分散。在公司法中，有法人治理結構administering structure

28、of artificial person理論。在財團法中，有財團法人corporate body-foundation理論；在家庭法中，有監護tutelage和法定代理legal deputy制度；在繼承法 succession law中，有遺囑繼承succession by operation of testament和法定繼承 succession by operation of law制度。 3、關于要約offer的拘束力validity (efficiency) 的問題。從法律上看，大陸法系的法律一般規定，要約在要約所規定的期限或合理期限內不能隨意撤消，但在商業慣例usual comm

29、ercial practice中，要約無拘束力，撤消要約不負責任。而英美法系在法律上規定要約在對方接受前可以撤消，但在商業慣例usual commercial practice上對任意撤消要約進行限制。 4、如何保護土地或不動產estate- immoveable property抵押權mortgage的取得者mortgagee( mortgagor 抵押人)，避免由于不知道第三者third party在該土地或不動產上享有權利而蒙受損害。大陸法系一般采土地登記制度registration of landed property ，即有行政官署進行產權登記。同時規定登記具有公信力。而英美法系則通

30、過產權保險制度insurance of property right。既由產權保險公司提供保險，由于產權保險公司占有所有的證件資料。使得產權保險公司的記錄具有公信力 public believability。5、關于律師的概念 在英美法系，lawyer表示有資格用一定權力從事法律工作的人的一般術語。法律工作者包括法官（不含非專業法官），開業律師，和法學教師。該術語時常也專指注冊的開業律師attorney-at-law，開業律師可以象美國和加拿大那樣部分種類。也可象英國那樣分為出庭律師（barrister）和訴狀律師，又名事務律師（solicitor）。但是，在日本，律師稱為辯護士。6、中國的信

31、托投資和英美法系的信托(trust)制度。 另一方面，將功能主義的比較方法視為萬能也是危險的，因為功能主義方法是以“類似的推定” construction of similarity作為其基礎。實際上，由于政治、經濟和文化發展水平的不同，各國面臨的現實問題存在一些差別。這些問題必須予以重視。同時，被功能主義比較法陰影所掩蓋的結構主義（structuralism）比較法或單純的法律概念（conceptualism）的比較至少也有其特定的意義。 第三節 宏觀比較和微觀比較section macro-comparison and micro-comparison一、主要觀點.The major vi

32、ewpoints about macro-comparison and micro-comparison（一）達維德（R-David）1.宏觀比較(macro-comparison)是不同法系法律制度之間between different legal system 的比較。對不同法系的宏觀研究就會有相當大的困難，研究者仿佛必須拋開他原先的訓練，而開始用一種新的標準來推理，例如英、美、法三國法學家在研究中國的法律或伊斯蘭教和印度教法律時就會這樣。因為在這里，人們對法律的看法有巨大差別， 2.微觀比較(micro- comparison)是同一法系內部的法律in the same legal sy

33、stem的比較。 （二）萊因斯坦(MRheinstein)1.宏觀比較是關于整個法律制度(legal systems)的比較。2.微觀比較是關于具體法律規則和制度concrete legal regulation的比較。 （三）波各旦(MBogden) 瑞典1.宏觀比較是法律形式(style of law)的比較。集中在比較法律制度的較形式方面，如法律結構和淵源source and structure of law 等方面的比較。2.微觀比較是法律內容 substance of law的比較。集中在對法律規則的內容方面的比較。二、作者的觀點.My viewpoint about macro-c

34、omparison and micro-comparison 宏觀比較是就不同法系、不同國家的整體法律制度legal system的比較。從更宏觀的意義上看，是不同的法律文化legal culture 和法律秩序legal order的比較。 微觀比較是各國的法律概念legal conception和具體法律規則的比較。但兩者是緊密相連，不可分割的。 第四節 靜態比較和動態比較section static comparison and dynamic comparison一、靜態比較.static comparison是對某一時點的兩個不同的法律制度的比較，在比較時偏重于法律條文的比較。二、動

35、態比較.dynamic comparison動態比較有兩層含義。一是將法律看作由制定(enactment of law)到實現realization of law過程。尤其對法律的實施給予特別的關注。二是關注某一領域的法律制度的修改和變化amendment and alteration of law。從而把握某個法律制度變化發展的脈絡。 意大利比較法學家薩科(RSacco)在其比較法導論1992年第五版中提出了一個他命名為“法律共振峰”(Legal formants)的學說。“共振峰”一詞引自語音學，指聲腔的共振頻率。“法律共振峰”即指影響法律的各種成分。他認為人們往往講法律是一種規則，但事實

36、上，法律不僅由制定法規則、判例judicious precedent和法學家論述explanation of jurist 構成，而且還由立法者legislator 、法官justice、法學家jurist所做出的各種非行為規則(如法律解釋等)構成。再有，同一國家或不同國家的這些成分往往是可變的，不協調的。因而他認為，傳統的比較法一般是一種靜態比較，即概述各個法系之間的區別，是“基于分析推理的教條主義方法它僅提供抽象定義。”他的“法律共振峰”學說是對比較法的動態研究，是“基于對特定法律制度運行中各種成分的實際觀察。”第五節 法律文化的比較section comparison of legal

37、culture 文化這一概念通常指人運用文字的能力和一般知識，Culture，in a general sense ，means abilities to read and write。但在這里，它是和自然（nature）相對的概念，是指人類的創造（creation or production of human beings）。最廣義的文化是指人類社會歷史實踐過程中所創造的物質財富和精神財富的總和。Culture，in a broad sense ，means sum total of the material wealth and cultural wealth created by man

38、 in the course of historical development of society 。狹義的文化是社會的意識形態以及與之相適應的制度和組織機構。Culture ，in a narrow sense ，means social system 、social organization and social ideology，such as literature，arts，education，religion and science，etc。 二、法律文化.legal culture法律文化從廣義上講，是人類創造的法律領域的物質財富和精神財富的總和。包括法律制度、法律思想、法律意

39、識、法律設施等等。In a broad sense ，Legal culture means sum total of material wealth and cultural wealth created by human beings in the field of law。Include legal system，legal thoughts，legal consciousness and legal facilities，etc。法律意識包括法律思想legal thoughts和法律心理legal psychology，法律心理是社會群體的心理傾向，包括信念 faith in law和

40、情感feelings on law。法律文化具有繼承性和連續性。三、埃爾曼的比較法律文化. by H.Ehrmann （一）法律文化的概念.conception of legal culture1、文化因素：道德morality、宗教religion、倫理ethic、禮節etiquette、習慣custom和法律。2、文化要件：自然環境natural environment、生產條件production conditions、產品分配方式distribution of products和人際各方面的關系。3、法律文化是一種沉淀precipitation、積累accumulation、內化int

41、eriorization，但也在緩慢變化。（二）法律文化的變化發展. The development of legal culture 1、法律文化發展的重心不在于立法legislation、也不在于法律科學science of law、也不在于司法判決judicial judgment ，而在于社會本身(society itself)。2、事實上，規定和期待的東西與實際發生的東西之間的差異無處不在。3、法律文化的變化要慢于社會的變化。 （三）法律文化的分類. The classification of legal culture 1、羅馬法文化Roman law ；2、普通法文化common

42、 law；3、社會主義法律文化 socialist legal culture；4、非西方法律文化not western legal culture（主要包括伊斯蘭教Islamism和印度文明統治的地區）。四、格羅斯菲爾德的比較法的力量與弱點. by Grossfeld此書對比較法學的理論與實例都有較好的闡述。但全書的中心思想是說明法律與文化的關系。他認為比較法有很重要的作用(也即他所說的力量)，比較法打開了我們的眼界，刺激我們的思想，向我們提供新的論據，激發想象，告訴我們新的發展，沖破“地方法學”的領域，使法律科學再次成為世界的。 但他又強調，比較法有其弱點(即限制、約束和困難)，它限制了人

43、們對外國法的應用或比較法學家對外國法的理解。原因就在于“比較法的這些限制來自這一事實：每一種文化都有其特定的法律，每一種法律有其特定的文化生活。每一種法律制度都有其獨特的個性。”五、中西法律文化的比較. The comparison between Chinese legal culture and western legal culture （一）中國的厭訟、息訟和無訟的傳統法律文化. The Chinese traditional legal culture of litigation :the terrible or annoying feelings on litigation. No

44、 litigation.1、表現representation:2、原因reason：（1）自然農業經濟natural agricultural economy； （2）思想觀念thoughts and viewpoint ：包括家國一體；道法自然，人法地、地法天、天法道、道法自然。注重和諧。天人合一。另外，中國的諸子百家殊途同歸，老莊的道家主張“無為而治”，無為即保持原始的和諧狀態。由無為無訟。孔孟的儒家主張修禮復仁，導致無訟。孔子曾說過：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。”而管子、韓非的法家主張“以刑去刑”以重刑達到無訟的目的。（3）宗法制度的影響the effect of synthetic

45、 system ，從西周開始，我國即確立了宗法制度。表現在訴訟中，即為等級制度。根據國語記載“父子將獄，是無上下也。”下級奴隸主不準告上級奴隸主。（4）統治者的無訟宣傳the propaganda of no-litigation by ruler 。古代的統治者以無訟為政績。（5）重刑輕民的思想和民刑不分的做法使百姓對訴訟產生恐懼感。認為訴訟是不名譽的事情。（6）國家的司法職能judicial function和與此相關的法律職業legal profession 沒有得到充分的分化。除了上述歷史傳統的影響外，當今的厭訟傾向還和我國的司法腐敗、人們的權利意識不強，及法律援助制度legal ai

46、d不健全等因素有關。 （二）西方的泛訟、重訟的法律文化. The western legal culture of litigation: to emphasize litigation.1、表現display：不僅涉及公民的日常生活，而且涉及政治、經濟、環境。如國外很多國家設有違憲審查制度，設有憲法法院。Constitutional court 另外，勞動者同雇主的斗爭，美國黑人運動和日本的環境訴訟等，都是通過訴訟方式來解決。 2、原因reason：（1）早期的商品經濟發達； the early developed commodity economy. （2）血緣關系的松散；the loos

47、eness of blood line （3）民主政體the democratic form of government，法律的民主性。西方的法律民主有悠久的傳統，在古希臘的雅典城邦國家，就有陪審法庭和巡回法庭制度。據亞里士多德雅典政制記載：“從每個部落中選600人，以抽簽方式從年滿30歲的男性公民中選出6000人組成陪審法庭，內設10個分庭。古羅馬的十二銅表法的前三表是關于訴訟的規定。在古羅馬法中，已經發育出了律師辯護制度，陪審制度，公開審判和法官的自由心證等訴訟制度。英美法系的發源地英國在盎格如-撒克遜時期就有了百戶法庭hundred court 和郡法庭county court 。由百戶

48、長或郡長主持，但每個自由人都有權出席法庭，進行集體審判，11世紀諾曼人入侵后，地方上設郡法院，實行陪審制，由事件目擊者和當地居民代表組成陪審團進行審判。法律的民主傳統，使人們對法律有濃厚的感情，增強了人們對法律的信賴，而且近代西方國家確立的三權分立和司法獨立制度更樹立了法律的權威。 （4）the western legal thoughts:從古希臘的柏拉圖、亞里士多德、到斯多哥派，到中世紀的托馬斯-阿奎那，從自然法學派(the school of natural law) 、歷史法學派(the school of historical law) 、分析法學派(the school of an

49、alytical law)和社會法學派(sociological jurisprudence)，正義觀是一脈相承的。（5）法律大量頒布the enactment of a great quantity of law。美國的聯邦法典，70年代每年增加1萬頁，80年代每年增加8萬頁。（6）法律援助機構健全the improvement of legal aid 。（7）律師活動的影響the effect of lawyers activities 。美國有1000多個律師協會(bar association)，10萬多律師事務所，70多萬律師，占總人口的1/300，而中國只有1萬家律師事務所，12

50、萬多律師，在美國，律師已成為一股巨大的社會力量，有很多案件都是律師組織操縱的。 第六節 法律比較的操作步驟section The operational process of legal comparison 一、按照功能主義的原則，首先要找出不同或地區所共同遇到的社會問題social problems和社會需要social necessaries，所選擇的樣本國必須有相同或相似的the same or similar社會問題。二、研究這些國家或地區解決這些問題的法律辦法legal methods ，即有關的法律規范、程序和制度。在這方面應堅持動態比較dynamic comparison的方法

51、，既要搜集現行的法律制度的材料，又要搜集歷史上的法律制度的材料，同時，從法律文化的角度，既要搜集成文的法律材料，又要注意了解樣本國的習慣、社會意識、社會心理等法律文化方面的材料。三、比較法律解決方法的異同similarities and differences，當然側重于不同點。四、進一步分析產生異同的原因，包括生產方式mode of production、政治、經濟體制、社會意識、地理條件、民族傳統等各個方面。五、對各種法律解決辦法進行評價evaluate，在評價時不能脫離實際的社會需要，不能抽象地評價一個法律制度的好壞。六、找出相應的對策。To find the relevant coun

52、termove. The methodology contains the following elements and subsequent steps: 1.The preliminary stage: the question of the comparison or the comparability of the items of comparison; is comparison possible? 2.The selection of the items for comparison. What should be compared? 3.The selection of the

53、 legal systems for comparison. 4.First stage of the research: determining the similarities and differences. 5.Comparative synthesis. 6.Second stage of the research: explanation of the similarities and differences. 7.Third stage of the research: evaluation of the results 第四章 論法律移植Chapter Legal Transp

54、lant 一、含義.the conception of legal transplant 特定國家的某種法律規則或制度移植到其他國家。移植和借鑒reference有些差異。二、西方關于法律移植的不同觀點.different views to legal transplant in western countries 爭議的焦點在于法律能否移植。而這一問題涉及法律的一些重大理論問題，如法律是怎樣產生的。對這一問題存在完全不同的觀點。（一）法律不能移植或法律不能有效移植。 .Law can not be transplanted or can not be transplanted effecti

55、vely.其主要理由是：在一國產生的法律適合于本國的各種條件，但未必適合其他國家的條件。如英國的比較法學家kahn-frend在比較法的應用與誤用的演講中指出：“當今世界，地理、社會經濟、文化對法律移植的阻礙作用減小了，但政治因素political elements的阻礙作用加大了。具體表現為：1、社會主義國家和非社會主義國家以及資本主義國家內部專制制monarchy和民主制democracy的差異。2、民主制中總統制presidential government和議會制 Parliamentarism的不同。如英國的議會制，和美國的總統制。3、各種有組織的利益集團的影響，如離婚問題，愛爾蘭的

56、法律禁止離婚就是因為天主教會的影響。還有英國的陪審團jury制度在向大陸法系移植時由于遭到法官和律師的反對而失敗。大陸法系最后采用的是參審制。最后他總結到：“所有我所講的是，使用比較方法不僅需要有外國法律知識，而且還要有外國社會特別是外國政治方面的知識。人們只要持有法條主義精神而忽視了法律的這些方面，對比較法的實際目的的應用就會成為誤用（二）法律可以成功移植，而且移植國和來源國的各種條件不一定一致。. Law can be transplanted successfully. 如英國的alan watson在法律移植與法律革命中認為：1、經驗表明在不同的條件下，法律能成功地實現移植。如意大利、

57、法國、德國和日本對羅馬法的繼受。2、對移植來源國的制度的知識并不是必要的。3、環境因素比政治因素并不次要。三、對法律移植的觀點. My viewpoints to legal transplant（一）法律是可以移植的，特別是在私法領域。. Law can be transplanted successfully , particularly in the field of private law. （二）法律移植不能簡單地搬運，而有一個研究、分析、改造的過程。. Law can not be transported simply.法律移植的復雜性在于：1、關于移植對象的選擇：the sele

58、ction of transplanted object（1）是整個法律制度還是個別的法律制度。（2）與社會條件密切相關的法律制度還是關系較小的法律制度。（3）傾向于國際一體化的還是傾向于民族化的法律制度。2、關于移植的原因是強加、還是自愿或強加、自愿兼有the cause of legal transplant。如中國的清末修憲就有內外雙重原因。3、關于法律移植效果的判斷the judgment of effect of legal transplant 。是來源國的法律在移植國徹底無效，還是暫時收效甚微，但將來有生命力。四、我國的法律移植問題.Legal transplant in chi

59、na(一)我國自清末以來的法律移植帶給我們的啟示 . Inspiration by legal transplant from the late Qing dynasty in china 1、中國清末的修憲運動。1904年制定出大清民律草案，當時的歷史背景是1、來自外來的壓力，西方列強入侵我國之后，借口中國法律具有野蠻性，要求治外法權。清政府為了及早廢除治外法權而被迫引進西方的法律制度。2、來自內部的改革壓力，改良維新派極力主張變法圖強。當時，中國之所以選擇德國民法典作為藍本，是因為：1、最初的法學教育背景，當時，中國舉辦的法政學堂大多聘請日本教師，而日本借鑒的是德國民法典。而中國人對民法還

60、一無所知，因此很依賴于外國教授的意見。2、滿清政府在起草法律時聘請了日本顧問，主要繼受了大陸法系的傳統，因為中國沒有訓練有素的法官，對普通法模式也不熟悉。3、大陸法系的法典和中國傳統的法典形式比較接近。4、德國民法典比較新，是1896年頒布的，與清末修憲相距較近。我國的清末修憲運動，大量移植了外國的法律，尤其是民商法制度，其優點是填補了我國民商立法的空白，節省了立法的成本，對推動中國法制的現代化作出了貢獻。但同時也留下了很大的遺憾，造成中國的法律制度和法律文化之間形成了巨大的鴻溝，我國在很長時間內并沒有西方民法文化所賴以存在的條件和土壤。 2、國民黨時期的法律移植。1929中國第一部民法典出臺