1、論物權法草案總那么編的合理構造關鍵詞:物權法草案/總那么/不動產登記/物權的混淆內容提要:物權法草案總那么編無視了對學理性大總那么與立法性大總那么的嚴格區分,在總那么性立法技術的運用上出現了明顯的缺漏、余贅和邏輯混亂,將總那么的唯理化效應衍化成了無序的規那么堆砌。建議將不動產登記規那么剔除于總那么之外,對物權的混淆作明確規定,并對物權變動的公示與公信規那么予以重構。法律為一有機體,須有恰切的構造體系方能運轉自如。恰切構造體系之于法律的重要性在以法典為表現形式的法律中有充分的詮釋,我國近幾年對民法典編纂體例的大討論充分說明了這一點。1當下正待最后審議的物權法草案以下簡稱草案,像?合同法?那樣,其

2、制定也貫徹了法典化理念。從草案的演化過程看,立法者對物權法應采取的構造體系前后意見并不一致。2其中最顯著的變化是:草案不但最終采用了用益物權和擔保物權的編纂概念,而且采納了“大總那么小總那么的雙重抽象技術。“大總那么指共同適用于所有權及他物權的一般規那么,即列草案首位的“總那么編；“小總那么指適用于特定物權的一般規那么,詳細指總那么編、所有權編、用益物權編和擔保物權編的“一般規定。如此之下,在五編制的架構下,除占有編外,草案其余各編無不采納了“一般規定詳細規那么的編纂方式。可以說,潘德克吞形式的“抽象化手法在草案中得到了徹底貫徹,3立法者對物權法系統化構造的重視由此凸現出來。但從體系化的功能與

3、法律標準價值的角度看,草案采取的上述構造體系是否合理？自草案向學者征求意見以來,各種討論或意見多集中于某個或某幾個條款之設計是否允當上,對草案之構造體系展開系統、宏觀分析的意見并不多見。本文旨在根據體系化思維的功能與價值,并結合我國物權制度的狀況對草案總那么編的合理性展開分析。一、學理性大總那么與立法性大總那么總那么性標準雖然使法律變為遠離社會現實的抽象體系并進而增加了人們理解法律的難度,但自德國民法典以來,總那么性標準還是憑其唯理化效應征服了許多立法者。4就物權法而言,肇始于日本民法典的具有范式意義的“總那么對物權法體系化、科學化建構的重要意義已得到大多數國家的認可,其必要性已無須多言。草案

4、大總那么由三章構成:“一般規定第1條至第8條、“物權的設立、變更、轉讓和消滅第9條至第35條和“物權的保護第36條至第44條。相比于日本和臺灣物權編的“總那么,草案的大總那么可謂“規模宏大、構造繁雜。所謂“規模宏大,是指相比于日本的5條“總那么、臺灣的8條“總那么,草案之“總那么竟有44條為總條款的16%之多構造繁雜是指,不但“總那么涵蓋內容甚多,而且“總那么之中還有“總那么！顧名思義,總那么就是把提取或抽象的一般性內容匯總在一起。總那么的這一匯總性功能決定了它自身的構成。5質言之,總那么中的規定必須具有一般性特征,它應可適用于被提取的對象總那么性規定之外的其它章節；否那么,即名實不符。只是,

5、根據數學原理,對于同樣的素材,可按所需,提取最大公因式,最小公因式,或者介于最大與最小之間的公因式；因此,總那么性規定并非純粹的邏輯演繹,它包含著一定的法政策考慮。另須指出的是,當被提取的素材復雜多樣,被提取的公因式數量極小時,為發揮總那么為詳細規那么減輕負擔的效應,立法者還時常采用“一般規那么例外規那么的法技術手段。只是,這種“例外規那么必須數量有限,否那么,一般規那么因不能抵抗例外而會成效皆失。6以上認識可作為判斷草案大總那么設置合理性的基準。另外,在關于物權法總那么的認識上,應當嚴格區別學理性大總那么與立法性大總那么。之所以如此,在于立法并非法理的簡單“復制,立法者在立法之時,除要通透待

6、立之法的要義與內容之外,尚須遵循立法本身的技術規程或規律,以使法律層次清楚、構造勻稱、渾然一體,進而擁有獨立、自洽的體系成為一個有機體。比較而言,學理通常強調完善知識體系的建構,并追求超越時空的唯理性。因此,各國物權法教科書在對本國法予以充分詮釋的同時,其在物權法理的知識構造上呈現了明顯的共同性。然而,從立法論的角度看,法律乃一種地方性知識,它不但具有特定的生存“環境語境,而且包含特定的知識文化信息。我們據此不難發現,“占有在德國被置于物權編之首,在瑞士那么被安置于物權編之尾；臺灣物權編未將“物上懇求權規定在總那么中,而是在所有權制度中以一個條文第767條規定了“所有物返還懇求權、妨害除去懇求

7、權和妨害防止懇求權,并利用“準用的立法技術將第767條的規定適用于“所有權以外之物權；日本民法那么連臺灣民法第767條那樣的標準都沒有,其只是通過對占有權的解釋,在學說與判例上認可了物上懇求權。7面對同樣的社會圖景,立法與法理在思維方式及知識構造上的差異相當明顯。德國法將“占有與“關于土地權利的一般規那么視為物權編的總那么。8除此規定外,德國民法典物權編各章未設總那么性規定。日本、臺灣地區的物權編總那么,主要由三項內容構成,即,物權法定主義,物權的變動形式和物權的混淆、拋棄。瑞士物權編不僅無日本式的“大總那么,甚至連德國式的總那么性規定都沒有。位于物權編之首的“所有權,其“通那么只適用于“土地

8、所有權和“動產所有權,其內容主要是關于“共有關系的規定。9而根據德國、日本及臺灣地區物權法學者的理解,10學理性的物權法總那么,有以下各項:1物權法的原那么,2物權的效力,3物權的變動形式,4物權的消滅,5物上懇求權。11我國學者關于物權法總那么的理解與德國、日本及臺灣地區學者的理解大體一致。12學理性大總那么雖然不會被立法者完全照搬到物權法總那么章編中,但學說與判例一般認為,物權法總那么盡管不能完全在其“總那么章中找到,但可以在其它章節中被發現,或可借助于法解釋的手段被構造出來。換言之,作為物權法精華的總那么并非只有“顯身于枝節復雜的物權法條文中才可發揮其“領袖作用,根據特定物權法的“語境,

9、其完全可以隱而不顯,像德國、瑞士民法根本不明文規定物權法的原那么那樣。由上觀之,草案之總那么編幾乎為學理的照搬,除了“物權的消滅外,其幾乎將物權法教科書所能羅列的“物權法總那么一網打荊相對于德國、日本及臺灣地區的學理性及立法性物權法總那么而言,其甚至對物權的調整對象、物權的概念、不動產登記規那么都作了詳細規定。以總那么的功能與邏輯構造分析,草案總那么編的合理性在以下方面值得討論。二、不動產登記規那么:總那么的功能之累匯總是總那么的首要功能,該功能決定了其內容構成。根據法政策的要求,總那么同時也具有減負效應,通過總那么性規那么,法律順利實現“減肥的目的。因此,從立法上看,將非一般性規那么納入“總

10、那么,會使總那么承受過分之累；將一般性規那么排斥在“總那么之外,會弱化總那么的效用。不動產登記制度是物權法確切地說應是不動產法的重要組成部分,但這是否意味著,不動產登記制度是物權法典,甚至是物權法典之總那么編的必備內容？草案對之予以肯定的答復,但是,無論就不動產登記制度的性質與功能,還是從立法例上考察,將不動產登記制度納入物權法典尤其是納入物權法之總那么,均難找到合理的根據。就立法例而言,只有瑞士民法物權編規定了不動產登記,如有學者指出的,瑞士民法規定的“占有及不動產登記北,“并不具有作為包容不動產與動產之共性規那么的作用,它的意義和不動產登記一樣,是表征權利的形式。13德國與日本均在民法典之

11、外,制訂了獨立的“不動產登記法條例。效法德、瑞、日的臺灣地區,也制訂了單獨的土地登記規那么。大多數國家或地區之所以不將不動產登記制度納入民法典,主要原因在于,登記雖為不動產物權的公示方式,“為不動產物權變動提供具有國家公信力和支持的法律基幢14；但不動產登記制度多為程序性標準,并能自成體系,其因此或被稱為物權程序法或被視為物權的特別法,15將其納入以確認物權種類與內容為己任的物權法并不適宜。然而,草案不但規定了不動產登記制度,并且將其規定在物權法總那么中,這種做法有點超乎想象。從總那么編第二章的標題看,該章旨在借鑒日本、臺灣法的立法例,規定物權變動的形式。因第二章第三節規定了非依法律行為的物權

12、變動,以體系解釋的方法可知,第三章第一節與第二節應該規定依法律行為的物權變動。在第二節詳細規定了動產物權的變動時,第一節毫無疑問應屬對不動產物權變動形式的規定；但是,在第一節的18個條文中,除其第1條規定了不動產物權變動形式外,其余17條全是關于不動產登記制度的規定。在旨在規定物權變動形式的第二章,真正規定物權變動形式的條文僅有10條,而關于不動產登記的條文卻有17條之多。這種喧賓奪主的立法款式,不但肢解了物權變動規那么的連接性、體系性,而且模糊了第二章的立法目的。將不動產登記規那么規定在物權法總那么編的另外一個難以防止的消極后果是,因總那么容量有限,立法者很難以體系性標準考慮、設計不動產登記

13、制度。如此之下,為滿足實際需要,立法者必然會像德國、日本等國那樣,在物權法之外,再制訂獨立的“不動產登記法。16完全可以想象,不動產登記法一旦施行,物權法上的不動產登記規那么必然會戛然而止。這樣的話,不動產登記規那么被規定在物權法總那么的實際收益實在難以經受住立法本錢的考驗,同時,其所能發揮的短期效應與其對物權法空間資源的消耗相比從長期看也不值一提。為防止大總那么承受不必要的功能之累,應把不動產登記規那么剔除于物權總那么,甚至是物權法之外；從而使物權變動規那么構成一個連接的體系,并為其他物權制度的系統構造釋放足夠的空間。三、物權的消滅:總那么的功能之弱物權法取法于社會現實,在其抽象、冷峻的面孔

14、之下,涌動著生生息息的生活激流。假設對物權關系作動態化考慮,物權的獲得、變更與消滅是常見的社會現象。將這種動態的物權關系作抽象化考慮,不難得出這樣的結論,在規定物權的獲得與變更規那么的同時,應對物權的消滅在體系上做出明確回應。物權消滅的原因或事實復雜多樣,在導致物權消滅的諸多事實中,具有獨特標準價值的為物權的拋棄與混淆。臺灣地區民法第762條、第763條及第764條,日本民法第179條對此均有所規定。草案除在第九章及其他章節中規定了特定物權的獲得與消滅之外,對物權的消滅未設一般性規定。物權為典型的私權,當事人可拋棄之。當物權之拋棄損及第三人利益時,第三人可以權利不得濫用原那么為由要求限制當事人

15、的拋棄行為。因此,拋棄并非物權法必不可少的規那么,德國、瑞士和日本民法不對物權之拋棄設一般規那么也正是基于此種考量,草案不規定物權的拋棄因此無可厚非。比較而言,物權的混淆那么是一個牽涉更廣的問題。所謂物權的混淆,指“所有權與他物權或他物權與以此為標的物之權利,歸屬于同一人之事實。17關于混淆的效力,有三種立法例。一羅馬法例。又稱消滅主義立法例,指兩物權混淆時,其中一物權被另一物權吸收而消滅。其特點是:1采納絕對的消滅主義,全然不考慮被混淆的物權的消滅對權利人本人或第三人的不利益；2采取了分散立法的方式。二德國法例。此種法例對物權混淆的效力區別土地物權與動產物權而采取不同的思路。1.土地物權的不

16、消滅主義,即土地物權不因混淆而消滅。德國民法典第889條即為這種法例的表現。182.動產物權的折中主義,即兩動產物權混淆時,原那么上一物權消滅,但該物權之存續于本人有合法利益時不消滅。德國民法典第1063條與第1256條即表達了此種法例。19三日本法例。此即概括的折中主義:不管是何種物權,兩物權混淆時,原那么上一物權消滅,但該物權于本人或第三人有利害關系時不消滅。日本民法典第179條對此作出了明確規定。20臺灣民法典第762條與第763條繼受了日本民法典第179條的規定。德國法對土地物權混淆的效力之所以采不消滅主義,與其固有法有嚴密的關聯。日本民法之所以采納上述做法,主要是在兼顧本人或第三人利益的同時,盡可能“使權利關系簡單明了。21不管出于何種緣由,比照德國、日本及我國臺灣地區的民法典規定可知,物權的混淆規那么雖非必然的總那么性規定