1、1概 覽1風險投資中關注的法律問題21.1發行人應具備適當的經營規模(1)根據首次公開發行股票并上市管理辦法(“首發管理辦法”)的規定，發行人最近3個會計年度凈利潤均為正數且累計超過人民幣3,000萬元，凈利潤以扣除非經常性損益前后較低者為計算依據。 (2)根據首次公開發行股票并在創業版上市管理暫行辦法（“創業版管理辦法”)規定，發行人最近兩年連續盈利，最近兩年凈利潤累計不少于1,000萬元，且持續增長，或者最近一年盈利，且凈利潤不少于500萬元，最近一年營業收入不少于5,000萬元，最近兩年營業收入增長率均不低于30%。凈利潤以扣除非經常性損益前后孰低者為計算依據。一、關于發行人的主體資格3

2、1.2關于同一實際控制下的企業合并 (1)根據中國證監會于2008年5月19日公告的首次公開發行股票并上市管理辦法第十二條發行人最近3年內主營業務沒有發生重大變化的適用意見證券期貨法律適用意見第3號。根據該適用意見，發行人報告期內存在對同一公司控制權人下相同、類似或相關業務進行重組的，若被重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額達到或超過重組前發行人相應項目100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，發行人重組后運行一個會計年度后方可申請發行。一、關于發行人的主體資格4 (2)當認定相同多方作為實際控制人時，不認可委托持股或代持股份等解釋非常嚴格，不能通融

3、。實際執行時，符合同一控制下合并條件要求最終控制的相同多方持股至少51%。 (3)參與合并的企業在合并前后均受同一方或相同的多方最終控制并且該控制并非暫時性的?！巴环健?、“相同的多方”的界定“控制并非暫時性的”：在合并前后較長的時間內，“較長的時間”通常指一年以上。一、關于發行人的主體資格5 (4)合并日的確定，按照會計準則要求的五個方面: (A)協議已獲股東大會通過；(b)如需有權部門批準需已獲得批準；(c)辦理必要的財務轉移手續；(d)支付了合并價款的大部分；(e)已經控制了合并方或被購買方的財務和經營政策，并享有相應的利益，承擔相應的風險。 (5)同一實際控制下的企業合并，需要特別關注

4、是否導致發行人最近3年內主營業務和董事、高級管理人員發生重大變化。一、關于發行人的主體資格7(a)超過重組前發行人相應項目100%的，發行人重組后須運行36個月以上方可申請發行；(b)超過重組前發行人相應項目50%但不超過100%的，發行人重組后須運行24個月以上方可申請發行；(c)超過重組前發行人相應項目20%但不超過50%的，發行人重組后須運行1個完整的會計年度，方可申請發行。一、關于發行人的主體資格8創業板：(a)被合并方合并前一個會計年度末的資產總額、營業收入或利潤總額不超過合并前發行人相應項目20%的，申報財務報表中必須包含合并完成后的最近一期的資產負債表；(b)被合并方合并前一個會

5、計年度末的資產總額、營業收入或利潤總額達到或超過合并前發行人相應項目20%，但不超過50%，發行人合并后需運行一個會計年度才能申報；(c)被合并方合并前一個會計年度末的資產總額、營業收入或利潤總額超過合并前發行人相應項目50%以上，發行人合并后最少運行24個月才能申報。一、關于發行人的主體資格101.4關于“紅籌”架構、返程投資企業上市問題 已完成外資化重組架構、準備境外“紅籌”模式上市的境內公司或返程投資公司，實際控制人若為境內居民的必須轉回境內控股；海外的“紅籌”架構必須拆除。上述境內公司若已享受外商投資企業優惠待遇且自變更為外商投資企業后的實際經營期限不滿十年的，涉及補稅的問題，在不影響

6、實際控制人轉回境內控股的前提下，境內居民可以適當保留透過境外公司持股的比例或直接持有外資股比例。境外公司應盡可能簡單、層次不能太多，如可透過在香港注冊的有限公司間接持有境內公司股份。 若由外商投資企業變更為內資企業，補交企業所得稅，應計入當期企業所得稅費用，而不能以信息可比性為借口，追溯調整以前期間企業所得稅費用。 有些企業因在境外引進了戰略投資者或財務投資者，其恢復內資狀態或內資控股的狀態可能存在一定的困難。一、關于發行人的主體資格111.5關注國家產業政策的影響 首發管理辦法第十一條規定：發行人的生產經營符合法律、行政法規和公司章程的規定，符合國家產業政策。(1)列入國家發改委公布的產業結

7、構調整指導目錄(2007年本)(征求意見稿)的淘汰類產業，不能申請上市。一、關于發行人的主體資格12(3)屬于“兩高一資”企業(高耗能、高污染、消耗資源性企業)，不宜申請上市。(4) 國務院批轉發展改革委等部門的通知(國發200938號)所列產能過剩和重復建設行業(主要包括鋼鐵、水泥、平板玻璃、煤化工、多晶硅、風電設備、電解鋁、造船、大豆壓榨等行業)也不宜申請上市。(5)擬申請上市企業的募集資金投資項目也不應涉及上述行業，否則在中國證監會征求國家發改委意見時，極可能無法獲得國家發改委的批準。一、關于發行人的主體資格142.1關于股東200人的問題 公司法第七十九條規定，設立股份有限公司，應當由

8、2人以上200人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。 根據證券法第十條規定，向特定對象發行證券累計超過200人的，為公開發行證券，須依法報經中國證監會核準。把握基本原則：直接股東+間接股東合并計算不得超過200人。二. 關于發行人股東的問題15把握基本原則：直接股東+間接股東合并計算不得超過200人。 若注冊數個股份有限公司作為發行人股東，每個股份公司股東包括200個以下的股東，雖然發行人的直接股東不超過200人，但這屬于故意規避200人規定，中國證監會將不會接受。 兩個例外情況：(1)2006年1月1日新公司法實施前的定向募集股份有限公司公司；(2)城市商業銀行股東超過2

9、00人，如果形成過程不涉及違法、違規并經過監管機構核準，不構成障礙。上市公司作為發行人股東，不合并計算該上市公司的股東。 對于2006年1月1日新公司法實施前與實施后形成的股東超過200人的股份有限公司，思路是區別對待，中國證監會正在研究相關意見。二. 關于發行人股東的問題172.2關于合伙企業是否可以成為股份公司股東的問題 根據中國證監會于2009年11月20日修改的證券登記結算管理辦法第十九條規定，可以向證券登記結算機構申請開立證券賬戶的投資者包括中國公民、中國法人、中國合伙企業及法律、法規、中國證監會規章規定的其他投資者。因此，中國合伙企業(包括普通合伙企業、有限合伙企業等)可以作為股份有限公司的股東，算1個股東；但明顯為了規避不超過200人要求的除外。是否規避法律要求，應根據合伙企業法、合伙企業章程以及合伙企業的實際運作情況進行實質判斷。二. 關于發行人股東的問題182.3關于職工持股會或工會持股根據中國證監會法律部2000年12月11日關于職工持股會及工會能否作 為上市公司股東的復函(法律部200024號)及2002年11月5日關于職工持股會及工會持股有關問題的法律意見(法協字2002第115號)，職工持股