1、銀行融資及自貿區金融審判相關法律問題研討紀要作者：發表時間：2015-01-07上海市高級人民法院和上海市浦東新區人民法院聯合召開“銀行融資法律問 題暨自貿區金融創新與司法保障研討會”，來自最高法院、上海市高院、上海市 中院、二中院、江蘇省高院、浙江省高院、央行上海總部、上海銀監局、上海 自貿區管委會、上海市銀行同業公會、上海市金融法學會、北京大學、復旦大學、 華東政法大學、上海交通大學等25余家單位的領導、法官、仲裁員、專家學者 以及銀行代表、律師代表等應邀參與研討，圍繞“銀行融資擔保的法律問題”、 “銀行融資和自貿區金融發展及相關法律問題”、“銀行融資擔保物權實現程序 問題”三個議題展開討

2、論。研究紀要供學習交流使用。銀行融資擔保的法律問題債權擔保制度對促進市場資金融通具有重要意義。實務中，銀行在提供融資 時通常要求借款人提供保證、質押或抵押等擔保方式，但隨著一些新型融資擔保 方式的誕生，銀行在實現債權過程中也遇到一些困境。（一）不動產抵押登記問題抵押合同約定范圍與抵押登記范圍不一致的情形。抵押合同約定的抵押 范圍通常包括債務本金、利息、逾期利息、訴訟費、實現債權的費用等，而房地 產交易中心登記的抵押權他項權證上只載明了貸款本金的數額，對于本金以外的 利息和相關費用等均未體現。對此，與會銀行業代表認為，應當遵從物權法定原 則，物權法規定的擔保范圍不僅包括主債權還包括利息、違約金等

3、，登記公示的 他項權證雖只載明本金數額，但可理解為抵押合同的摘要，其并不能排除更高層 級法律的規定以及抵押合同的約定；對最高額抵押的范圍也應同理認定。與會法 官則表示，審判實踐認為最高額抵押只能在房產交易中心登記的最高債權額限內 受償，而在認定普通債權時支持本金、利息、逾期利息等范圍，則值得商榷。因 若判決時認定普通債權的抵押范圍包括未經公示的利息、逾期利息等，是否可能 損害后順位抵押權人的利益，值得反思。與會人員均建議完善不動產抵押登記制 度，明確將利息、逾期利息等擔保范圍列入公示的登記事項。父母為未成年子女的不動產設定抵押的情形。父母將該不動產作為抵押 物向銀行貸款融資，而未成年人以未經其

4、同意且損害其財產權益為由要求認定該 抵押無效。對此，與會法官建議區分外部關系和內部關系。一方面，從抵押權設 立程序的合法性、銀行是否盡到審核義務等方面來判斷；另一方面，如果一些房 產是單獨為未成年人設立的，因遺贈或單獨贈與作學習生活之用，父母將其進行 融資明顯侵害其權益的，可從監護關系的角度通過民事訴訟進行救濟。部分法官 還強調，金融審判的基本理念應綜合考量各方利益，平衡商事主體交易安全和未 成年人利益保護的關系。若房產未登記未成年人姓名，則不應考慮損害未成年人 利益的問題，否則將產生不可預測的交易風險。若房產登記了未成年人姓名的， 對于該擔保是否系“為了未成年人的利益”，應采取較為寬泛的理解

5、，同時也要 尊重法定代理人的判斷。與會銀行業代表補充認為，是否為未成年子女利益處分 財產，不能以事后是否牟利來判斷，不能因沒有牟利就認為不是為了子女利益。（二）抵押權預告登記效力問題對于抵押權預告登記的效力問題，與會法官均認為，物權法雖然規定了當事 人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議可以向登記機構申請預告登記，但抵 押權預告登記不同于抵押權登記，不產生物權效力。對此，與會銀行業代表提出， 第一，上海地方條例對在建工程仍規定辦理抵押權預告登記，而不是正式抵押權 登記，建議通過地方立法程序將這個條款修改與物權法一致；第二，如果預告登 記債權和普通債權同樣按比例受償，或者銀行沒有取得首封權的話，

6、預告登記制 度存在的必要性存疑；第三，銀行對預告登記擔保的貸款到底按抵押貸款管理還 是保證貸款管理，若在風險權重上進行調整可能影響商業銀行資本充足率；第四， 預告登記能不能對抗其他債權人法院的查封，以及在審判階段對預告登記效力如 何認定，裁判文書如何與執行程序銜接等問題，亟需明確。同時建議，實務中房 屋拍賣后，交易中心應先把預告登記轉為正式登記，再把抵押權的預告登記轉為 正式登記，最后才進行房屋過戶及注銷原有房屋登記。與會法官表示理解金融機 構的憂慮，但金融審判一旦樹立規則，為社會提供指引，也是為了引導金融機構 避免今后更大的風險，同時建議建立預告登記撤銷制度，化解權利人在要求辦理 正式登記時

7、可能存在的程序僵局。（三）動產質押等其他非典型擔保問題商事交易中，新型融資擔保方式面臨如下問題：第一，欠缺法律規定，違反 物權法定原則，爭議很大；第二，欠缺登記手段，交易安全較難維護；第三，欠 缺執行和清償規則，權利行使出現問題。對此，與會法官認為，不應輕易否定新 型融資擔保交易的效力，審查時可區分內部效力和外部對抗力，在內部效力層面 盡量尊重當事人的商業安排，不過分拘泥于形式要件和法律概念；在外部對抗力 層面需要履行足以為外部所知的公示方式，保護善意第三人的利益和交易安全。對“浮動質押”效力的認定。鋼貿貸款業務普遍采用“浮動質押”方式， 但此種所謂的“浮動質押”中并沒有特定質押物，債務人將質

8、押物交付后仍可自 由交易。對此，與會法官認為，司法審查應盡量有利于實現當事人的商業安排。 第一，對質物占有要求可適度放松，出質人可以對質物進行調整，但應在質權人 監督下進行；第二，對質物特定化問題可適度放松，不管質物在質押期間如何變 化，只要在質權人主張質權的時候可以特定化，不妨承認它的特定性。與會銀行 業代表亦認為，在“浮動質押”形式下，認定質押合同有效與否，并沒有突破物 權法定。如果在每個節點可以實現對質物的控制，并且在這個節點上對它的數量、 價值有明確把控，實現了階段性特定化，也就達到了法律規定質押的構成要件， 符合物權法定原則。與會專家進一步提出，由于傳統民法理念與商法承認市場活 動的

9、理念存在沖突，給審判實踐帶來了困惑。民法理念相較固定，很難突破，建 議轉變思路，從立法的本意上來理解某些新型商事活動的本質。社會期待立法進 步，但也不能等立法，司法應有主動作為。對重復質押等不規范擔保的處理。實踐中，一些融資業務的“浮動質押” 擔保設定不規范，增加了債權實現的難度。與會法官認為，第一，對質物真實性 的證明問題，要區分不同情況。對雙方爭議不大，無案外人提出異議的，可以著 重審查書面證據；對于爭議較大，有案外人提出異議的案件，金融機構應證明質 物的真實存在和具體范圍。建議當事人對質物進行保全。第二，對重復質押問題， 應從嚴把握，只有實際取得并持續占有質物的銀行才能行使質權。第三，對

10、質物 權屬爭議，首先應從證據上排除一些虛假證據；難以認定證據虛假的，支持證據 優勢方的主張；各方證據證明力相當的，應當認定金融機構未能完成其舉證責任。對倉單提單法律性質的認定。與會專家指出，部分銀行認為倉單是物權 憑證，這種觀點值得商榷。貿易商無需提出貨物交付給交易方，只需移轉倉單， 交易方即取得貨物所有權，這個過程實際上是原物返還請求權或占有返還請求權 移轉的作用，而不是倉單的作用，倉單的簽發并未反映物權的轉移。因此，倉單 質押或提單質押只是對倉儲方或承運人的債權，銀行對此問題需引起重視。銀行融資和自貿區金融發展及相關法律問題在眾多融資手段中，保理業務集貿易融資、應收賬款管理等于一體，較傳統

11、 結算方式更具優勢，因而近年來發展迅猛。相應的，在當前經濟形勢下行的局勢 下，中小企業與銀行通過保理渠道進行融資的風險逐漸凸顯，從中反映的若干法 律問題也值得探討。同時，隨著自貿區內金融領域的創新和發展不斷加快，金融 法治環境的建設也成為至關重要的一環。（一）保理案件的法律問題保理合同法律性質的界定。與會專家認為，銀行保理是債權轉讓和貿易 融資相結合的無名合同。與會法官亦認同，保理案件的性質是合同，但因法律沒 有規定，定為無名合同；不過考慮到保理案件不斷增長的趨勢，最新修訂的案由 規定已準備新增“保理”案由。在法律適用方面，應適用合同法債權轉讓一般規 定以及合同中有關權利義務的具體約定；關于公

12、約、慣例的適用，在合同沒有做 出特別約定的前提下，不能直接援引公約或者做一個慣例作為審判依據。保理融資業務存在的法律問題。與會銀行業代表認為，銀行在保理融資 業務中對基礎交易真實性的審核面臨難題，因此，如何設立誠信機制平臺，營造 良好的交易環境十分重要。實務中銀行還關注如下問題：（1）基礎交易存在瑕 疵時，如買方否認交易存在，銀行應舉證至何種程度，才能被認定有權收取應收 賬款；（2）權利沖突如何處理，如應收賬款重復轉讓，或先轉讓后質押，先質 押后轉讓等情形；（3）應收賬款轉讓通知債務人后，如果債務人和讓與人又協 商變更了合同，但不通知銀行，屆時又以此對銀行享有應收賬款轉讓的權利提出 抗辯。債務

13、人訴訟地位問題。在保理糾紛中，當原告將債權出讓人作為被告提 起訴訟時，債務人的訴訟地位應當如何安排，是作為系爭保理合同糾紛的共同被 告，還是處于第三人的訴訟地位？與會專家認為，銀行對債務人的追索權是基于 債權轉讓后的基礎合同，而非基于保理合同，從法律上列為第三人更妥當。與會 法官則認為，除非涉及基礎法律關系真實性的認定等問題，否則若案件不涉及債 務人，則無需追加其為第三人；而若對其他問題沒有爭議，僅僅對是否通知債務 人有爭議，可將債務人作為證人。債權轉讓的通知效力問題。與會專家認為，應嚴格遵循合同法第八十條 的規定，理論上口頭書面形式均可，但日常操作還是建議采用書面形式，如買方 提供書面確認的

14、回執。部分專家進一步指出，債權轉讓不能概括通知，應具體指 明是哪筆債務；在應收賬款到期或過期后，若沒有第三人提出異議，債權轉讓通 知仍應有效；對于債權的重復轉讓，根據民法規則，以先通知債務人的一方為準。 與會法官認為，若合同沒有特別約定，應依合同法關于債權轉讓的一般規定，以 是否通知到債務人來認定是否履行了通知義務，這是一個事實認定問題。關于金 融資產管理公司收購國有銀行不良資產采用的公告通知方式能否適用于保理，這 只是特殊的司法政策，不具有普遍性。應收賬款質押登記的公示效力問題。與會各方均認為，質押登記不能產 生應收賬款轉讓的對抗效力。對此，部分專家建議，應基于所有權建立一套公示 系統。與會

15、銀行業代表提議債務人也應加入登記平臺，再由法院以判例形式認可 這種公示的通知效力，以降低銀行的風險。與會法官則表示，人民銀行征信中心 是法定的應收賬款質押登記機關，但應收賬款轉讓的登記目前是沒有依據的，法 院在裁判該類案件時認定其效力是比較困難的，有待于立法先行一步。（二）自貿區金融發展及相關法律問題自貿區金融創新的進展情況。與會專家介紹，第一，自貿區金融創新的 制度框架已經形成。第二，自貿區金融服務業蓄勢待發，金融服務業已從零基礎 成為五大支柱產業之一。第三，自貿區金融服務功能初步顯現。跨境人民幣借款 業務、跨境人民幣雙向資金池、外匯資本金意愿結匯等業務帶動區內跨境人民幣 結算量產生顯著增長

16、。第四，法律環境的重要性提升。隨著面向國際的金融交易 平臺設立，國際投資者希望區內有與國際慣例相適應的法律環境；銀監會鼓勵金 融機構進行新型跨境投融資業務，也需要更好的法律環境基礎。自貿區內融資租賃法律問題。與會法官指出，相較于跨境人民幣業務、 商業保理等社會關注度較高的領域，融資租賃業是目前自貿區內最蓬勃發展的， 也需要率先營造良好的法律環境。因而，與會法官從融資租賃案件的審判實踐出 發，探討了如下兩個問題。第一，對于融資租賃準入資質及合同效力認定問題， 認為司法不能對控制金融風險的政策性規定棄而不用。在無相應法律法規的情況 下，可適用部門規章和政策性法規。但司法也不應把金融的風險過于擴大化

17、，在 審查商業融資租賃行為時，要對該行為是不是金融行為作出區分來認定合同的效 力。第二，自貿區金融服務業創新中國際規則的對接與借鑒問題。對于融資租賃 無法定登記機構和公示程序，建議自貿區率先建立融資租賃登記制度和統一的動 產登記信息查詢平臺。對于跨境融資租賃中國內法與國際法的沖突問題，首先應 解決登記的效力問題、既存權利順位問題；其次建議反思我國加入開普敦公約時 制定的保留條款，即聲明排除了自力救濟措施，這可能使我國權利人在跨境融資 議價及權利救濟方面陷于不利。對于自貿區金融創新帶來的域外法查明的需求， 建議自貿區率先探索建立一個專業的域外法查明服務機構。金融創新風險管理理念探索。與會專家指出

18、，金融創新帶來的風險不能 僅依賴司法解決，應由前置監管和內控一起應對。自貿區內監管有很大突破，同 時帶來新問題，即監管對象的范圍問題，例如融資租賃行為是否都必須作為金融 活動進行監管，可否采取普通商業方式監管，則在準入和行為判斷上將有更大空 間。同時呼吁立法建立新型商事登記制度，不僅有利于固定權利，也有助于征信 管理。三、銀行融資擔保物權實現程序問題新民事訴訟法賦予債權人直接申請實現擔保物權的權利，但在具體適用 中仍有若干問題尚不明確。因大部分銀行金融借款案件均涉及擔保物權的實現， 故該等問題的進一步明確細化，對簡化審理程序、加快銀行債權實現速度均將產 生積極的作用。（一）實現擔保物權的程序問

19、題申請實現擔保物權程序的適用情況。與會浙江高院法官介紹，2013年浙 江法院受理申請實現擔保物權案件2,937件，在已審結的2,800件中，裁定準予 申請2,155件，裁定駁回160件，撤回申請485件。至2014年6月受理近6,000 件，數額350億，且沒有出現涉訴信訪問題，工作平穩開展。但其他地區法院的 法官則反映，該程序在其當地并未達到理想的適用效果，一方面程序適用率低， 另一方面裁定準許率也不高，這與立法太過原則、操作性不強，以及部分法院仍 固守依審判來實現擔保物權的思維定勢有關。對被申請人下落不明的處理。與會銀行業代表認為，法院應非常謹慎地 適用公告送達的規定。對于不動產抵押權或者銀行的金融債權等規范性強于其他 類型的案件，只要申請人提供詳實、準確、證明力強的證據材料，法院就應直接 作出準予實現擔保物權的裁定。部分銀行業代表進一步強調，申請實現擔保物權 程序是非訟程序，應進行形式審查，因而不存在公告送達的問題。與會專家亦認 同不適用公告送達，認為浙江地區在居委會張貼通知的做法比公告更好，既然是 特別程序就應當體現其便利、高效、低成本的特點。對利害關系人提出異議的審查標準。與會銀行業代表認為，法院應當采 取實質審查標準，不應輕易終止特別程序，這樣可以