1、 勞動合同法的重大突破與應對策略 西北政法大學 徐芳寧一、勞動合同法出臺的背景分析(一)現代勞動關系的調整機制 宏觀勞動基準法 中觀集體合同 微觀勞動合同（二）我國勞動關系的調整機制1、集體合同不能充分有效的發揮作用;2、勞動基準法調整范圍有限,且過于剛性,作用有限;3、只能突出勞動合同在勞動關系調整中意義,做強勞動合同法。 二、勞動合同法立法的意義（一）勞動合同法既對傳統勞動關系進行了全面規范，又對新型勞動關系進行了初步調整1、勞動派遣關系2、非全日制勞動關系3、兼職勞動關系4、間接勞動關系（二）以構建和諧、穩定的勞動關系為目標，強化用人單位的社會責任，維護勞動者的合法權益，提升了勞動的價值

2、1、確立了無固定期限合同是勞動合同的常態形式2、不簽訂書面勞動合同的責任加大3、強化用人單位對員工的社會責任（告知義務、解雇保護、經濟補償）4、勞動自由，禁止反人權的勞動的形式（辭職權限、禁止暴力勞動、強迫勞動違章指揮等） 三、勞動合同法的重大突破（一）擴大了勞動合同的適用范圍1、將民辦非企業單位等組織納入用人單位的范圍；2、部分適用于事業單位;3、勞務派遣機構；4、不合格的用人主體；5、用語的變化：國家機關、事業單位、社會團體和與其建立“勞動合同關系”變為建立“勞動關系”（二）明確了重大勞動規章制度建立的共同協商制度1、依法建立和完善勞動規章制度是用人單位的法定義務2、勞動規章制度的有效要件

3、3、與勞動合同的關系（三）明確了勞動合同訂立前的 知情權1、用人單位的告知義務2、勞動者的說明義務（四）規制用人單位勞動合同濫用現象1、增加了勞動合同的必備條款增加主體條款增加了工作地點條款;增加了工作時間和休息休假條款;增加了社會保險條款;增加了勞動保護、勞動條件和職業危害防護條款；（四）規制用人單位勞動合同濫用現象2、試用期濫用及規制同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期明確了不得約定試用期的情形明確規定試用期應當包含在勞動合同期限內明確了試用期內的工資標準明確了用人單位試用期內單方解除時的舉證責任 明確了違反試用期規定的法律責任（四）規制用人單位勞動合同濫用現象3、短期合同濫用及規制

4、續訂次數的限制期限終止時獲得經濟補償的權利訂立無固定期限勞動合同的權利（四）規制用人單位勞動合同濫用現象4、原則上禁止向勞動者設立違約金服務期條款競業禁止條款（四）規制用人單位勞動合同濫用現象5、禁止擔保和變相擔保禁止物保居民身份證或其他證件、財物禁止人保招收和使用中均禁止（四）規制用人單位勞動合同濫用現象6、加重了事實用工的責任放寬了訂立勞動合同的時間要求明確了不訂立書面勞動合同的法律后果: 不影響勞動關系的認定; 付雙薪的義務； 視為已訂立無固定期限勞動合同。（四）規制用人單位勞動合同濫用現象7、規定了勞動合同文本的交付義務及法律責任。（五）擴大了無固定期限合同的適用條件期限約定選擇是一般

5、規則，不定期勞動合同的法定選擇是特殊規則1、取消了訂立無固定期限勞動合同時“用人單位同意”的條件；2、增加了用人單位應當訂立無固定期限勞動合同的義務情形; 增加了視為無固定期限勞動合同的情形；3、增加了對定期勞動合同續訂的限制。（六）辭職條件擴大與解雇限制增多1、辭職類型增加 一般預告辭職 預告辭職 試用期內預告辭職 辭職 隨時通知辭職 即時辭職 無需通知辭職（六）辭職條件擴大與解雇限制增多辭職條件擴大未依法繳納社保費規章制度違法損害勞動者權益用人單位的原因致勞動合同無效違章指揮、強令冒險作業（六）辭職條件擴大與解雇限制增多2、解雇限制增多涉及職業病危險勞動者解雇限制老職工解雇限制解雇條件增加

6、在即時辭退中增加了2種情形增加了預告辭退可使用代通知金的規定規定了裁員程序的啟動條件，并擴大了裁員適用的情形。（七） 擴大了“經濟補償”的適用范圍1、被迫辭職的；2、勞動合同自然終止在一定條件下勞動者也可獲得經濟補償金；3、企業破產、被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、解散而導致的勞動合同終止限制了高端勞動者的經濟補償標準；明確了支付時間（八）增加規定了用人單位違法解除或終止勞動合同的義務1、優先繼續履行2、賠償（九）增加了后合同義務的規定1、用人單位的后合同義務：出具解除或終止勞動合同的證明提供職業健康監護檔案辦理檔案和社會保險關系轉移手續支付經濟補償金保存勞動合同文本保密義務2、勞動者的后合同

7、義務：辦理工作交接手續；返還、歸還因工作需要使用、占用的單位財務；保密義務（競業禁止義務）。（十） 規定了勞務派遣1、資格2、派遣崗位3、禁止收費4、派遣中勞動合同的期限5、著重強調了勞動者的兩項權利6、責任分配（十一） 規定了非全日制用工1、定義2、合同形式3、解雇和辭職自由4、經濟補償的免除5、兼職（十二）大力推行集體合同制度1、將集體合同作為勞動合同法的特別規定，反映了我國已充分注意到應集體合同在勞動關系調整中的作用；2、從法律層面首次對集體合同作出較詳細的規定；3、擴大了集體合同的適用范圍；4、增加了行業性、區域性集體合同（十三）初步規定了間接勞動關系94條：個人承包經營違反本法規定招

8、用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織和個人承包經營者承擔連帶賠償責任。（十四）規定了加重用人單位的違法成本的四種情形1、用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的情形被納入到行政處罰范圍，并輔之賠償責任。2、用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。 3、明確用人單位強迫勞動等四類情形;4、用人單位扣押勞動者居民身份證等證件將受處罰;（十五）明確提出勞動關系的三方機制1、法律、法規和政策制定中的三方機制2、集體協商和集體合同訂立中的三方機制3、企業管理中的三方機制4、勞動爭議處理中的三方機制5、勞動法律監督中的三方機制（十六）進

9、一步明確了工會干預勞動合同運行的方式1、幫助、指導勞動者簽訂和履行勞動合同；2、參與制定、修改或者決定直接涉及勞動者切實利益規章制度和重大事項；3、監督用人單位解除勞動合同；4、利用集體合同維權；5、對勞動合同制度的實施進行監督檢查；6、介入勞動爭議處理；（十七）行政部門不作為須承擔賠償責任1、通過列舉的方式明確勞動行政部門勞動監察的職責范圍；2、明確了勞動者提請勞動行政部門處理的權利；3、明確了行政部門不作為的法律責任。（十八）關于勞動合同法的效力問題過渡性條款1、本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行。 【案例】 小王于2006年6月份入職北京一軟件公司，軟件公司與小

10、王簽 訂了二年期限的勞動合同，合同約定月薪為人民幣3000元，合同期限自2006年6月1日起至2008年5月31日止，勞動合同中約定了違約條款，乙方（勞動者）在合同期內提前解除勞動合同的，需向甲方（用人單位）支付違約金人民幣20000元，工作了一段時間后，小王覺得該公司不適合自己發展，想解除勞動合同，但又擔心要承擔違約金，所以一直未向公司提出。2007年6月29日，勞動合同法正式頒布，勞動合同法明確規定只有兩種情況下勞動者才承擔支付違約金的責任，即違反服務期約定及競業限制義務，小王看到勞動合同法的規定后，認為自己的情況不屬于勞動合同法規定承擔違約金責任的情況。【問題】 1、小王與公司約定的違約

11、條款不符合勞動合同法的規定，勞動合同法施行后，違約條款是否自動失效？ 2、小王在2008年1月份想提前解除勞動合同，如果公司不同意，小王是否需支付公司20000元違約金？2、本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。 【案例】趙林是深圳某電子公司工程師，2007年6月1日與公司簽訂一年期限勞動合同，自2007年6月1日至2008年5月31日止。勞動合同法頒布后，趙林看到勞動合同法中規定連續訂立二次固定期限勞動合同后可簽訂無固定期限勞動合同，【問題】1、2008年5月31日合同到期后，如果公司與趙林再續簽一年期的勞動合同，是不是就符合

12、了連續訂立二次固定期限勞動合同的條件，趙林下次續簽合同時就可簽訂無固定期限勞動合同了？2、勞動合同跨越了新法和舊法，是不是可算已經訂立了一次？3、本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。 【案例】李丹于2007年4月1日入職深圳一外貿公司，擔任業務員職務，月薪人民幣2500元，公司一直未與李丹簽訂勞動合同。勞動合同法規定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。【問題】李丹是不是可以在2008年1月1日要求公司從2007年4月份開始每月再補一個月工資？4、本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后

13、解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。 【案例】 小王于2005年6月15日入職深圳某公司，月薪人民幣4000元。勞動合同每年一簽，2007年6月15日，公司與小王又簽訂了一年期限的勞動合同，合同期限自2007年6月15日至2008年6月14日。2008年6月14日，勞動合同期滿，公司決定不再續訂勞動合同，終止了與小王的勞動合同。【問題】1、2008年6月14日雙方勞動合同終止，公司是否需向小王支付經濟補償金？如何支付？2、如果2008年5月30日公司強行解除勞動合同，該如何支付經濟補償？四、應對策略1、正確認識勞動合同法2、認真規范規章制度3、及時簽訂書面勞動合同4、注意證據收集總結： 一方面勞動合同法加大了對傳統勞關系的規治力度。確立了無固定期限合同是勞動合同的常態形