1、關于中國法律的起源中國法起源的傳說法起源的普遍規律 法律和國家一樣，是人類社會發展進化到一定階段的產物，作為一種社會現象，法的出現有著深刻的經濟根源和階級根源。私有制出現，是法產生的經濟根源；社會分裂為階級和階級矛盾的不可調和，是法產生的階級根源。原始民主制的圖景：“太古之時，烝黎初載，未有上下而自順序，天未事焉，君未設焉”；“古者未有君臣上下之別，未有夫婦妃匹之合，獸處群居，以力相征。” “神農無制令而民從。” 神農之世，男耕而食，婦織而衣。刑政不用而治，甲兵不起而王。” 原始共產時代的社會關系和風俗習慣（1）“曩古之世，無君無臣。穿井而飲，耕田而食。日出而作，日入而息，泛然不系，恢爾自得。

2、不競不營，無榮無辱。干戈不用，城池不設。” 晉人葛洪： 抱樸子原始共產時代的社會關系和風俗習慣（2）“大道之行也，天下為公。選賢與能，講信修睦。故人不獨親其親，不獨子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，鰥寡孤獨廢疾者，皆有所養。男有分，女有歸。貨惡其棄地也，不必藏于己；力惡其不出于身也，不必為己。是故，謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是為大同。 禮記禮運“貨惡其棄于地也，不必藏于己”，這是說人們珍惜勞動產品，但毫無自私自利之心，不會將它據為己有；“力惡其不出于身也，不必為己”，這是說人們在共同勞動中以不出力或少出力為恥，都能盡全力地工作，卻沒有“多得”的念頭。對物：貨盡其用 對人：

3、人盡其力。隨著原始生產力的發展，逐漸由母權制社會過渡到父權制社會。 在母系氏族社會，根據在氏族內繼承財產的制度，男子的財產在他們死后歸自己出生的氏族，而他們的子女，則因為屬于母親的氏族，不能繼承父親的財產。當構成財富的物品不多時，這是無關緊要的。但是隨著財富的增加，男子經濟地位提高后，便產生改變母系制度的要求。這是人類歷史上最激進的革命之一，但又是在完全不自覺的狀態下進行的。因為這一革命并不侵害任何人的利益，只要把男性成員的子女留在本氏族，女性成員的子女轉歸其父親的氏族就行了。隨著母權制過渡到父權制社會，婚姻形態也由對偶婚轉變為以男子為中心的一夫一妻制。傳統的繼承、婚姻關系發生變化。對偶婚，亦

4、稱對偶家庭。指原始社會時期，不同氏族的成年男女雙方，在或長或短的時間內實行由一男一女組成配偶，以女子為中心，婚姻關系不穩固的一種婚姻形式。 私有財產的發展，帶來了氏族內部的貧富分化，少數氏族部落首領，利用職權占有了剩余產品，積累了財富，成為氏族中的富有者和剝削者。氏族中私有財產的擁有者，要求對于土地、財貨進行“定分立制”，以明確其所有權，并對侵害其財產所有權的行為進行懲罰。戰爭促進了國家和法律的產生同時，為了擴大對社會財富的占有，也不斷地發動對其他氏族部落的掠奪戰爭。根據典籍的記載，黃帝與蚩尤之戰，顓頊與共工之戰，堯舜與九黎、三苗之戰，規模既大且又曠日持久，至禹時，戰爭尤為頻繁，夏王朝正是在一

5、系列暴風驟雨式的征伐戰爭中建立起來的氏族首領的職權也在不斷進行的掠奪戰爭中發生了重大變化，他們不再是氏族的公仆，而是統治整個氏族的權威。不斷進行的掠奪戰爭不僅加速了氏族內部的階級分化，也使得武裝力量的性質由代表全氏族、部落利益的公共武裝，演變成保護少數氏族首領利益的私人武裝，這是國家形成過程中重要的一環。 中國法起源的基本邏輯具體來說是這樣一個過程：第一，人類早期曾有過如禽獸一般相互爭斗、暴亂不已的野蠻時期。管子說：“古者未有君臣上下之別，未有夫婦妃配之合，獸處群居，以力相征。于是智者詐愚，強者凌弱；老幼孤獨不得其所。”商君書說：“天地設而民生之。當此之時也，民知其母而不知其父，其道親親而愛私

6、；當此之時，民務勝而力征，務勝則爭，力征則訟（爭吵）；訟而無正，則莫得其性（生）也。” 第二，這些爭斗禍亂產生的原因無非是兩者：一是人性惡，天生好利惡害，損人利己；二是生存資源不足以養活眾多人口，不能不爭。 荀子說：“禮起于何？曰：人生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮。” 第三，必須趕快創立禮樂制度或法制來確定每個人的名分和利益，制止這種暴亂，使人類不至于兩敗俱傷、同歸于盡。或者說，只有趕快創制禮樂法制，才能使人類得以升華至文明境界，擺脫禽獸生涯，滿足尊嚴和幸福的追求，戰勝自然。“古者未有君臣上下之時，民亂而不治。是以圣人列貴賤，制爵位，立名號，以制君臣

7、上下之義。民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。” 商君書君臣。第四，有能力來制定禮樂法制拯救人類的，只有圣人。商君書說：“故賢者立中正，設無私，而民說（悅）仁。當此時也，親親廢，上（尚）賢立矣。” 漢人班固說：“上圣卓然先行敬讓博愛之德者，眾心說而從之。從之成群，是為君矣；歸而往之，是為王矣。” 第五，圣人是依據天地自然之暗藏法則來制定人類社會的禮樂制度的。 尚書皋陶謨說：“天敘有典，勅我五典五惇哉；天秩有禮，自我五禮有庸哉。同寅協恭和衷哉。天命有德，五服五章哉；天討有罪，五刑五用哉。” 所謂 “天敘”、“天秩”、“天命”就是上天的意志和法則，“五禮”、“五服”、“五刑”是人類的法制。把天法變

8、成人法的是圣人，他們是天人之間的橋梁，上天把他的委任和法則授予圣人。 尚書洪范：“天乃錫禹洪范九疇，彝倫攸敘。”上天授予大禹的“洪范九疇”，就是人間一切法制的根本大法。上天授予“天則”或“洪范”用什么方式呢？周易系辭上說：“河出圖，洛出書，圣人則之。” “河圖洛書”就是天法的授予方式，也被視為帝王（真命天子）受命之符。傳說伏羲時，龍馬出黃河，背負河圖；神龜出洛水，背負洛書。河圖洛書上的神秘圖案或文字，表達了上天的意志和法則。得之者就是得到了上天的任命，就有了為人間立法的權力。 中國法起源的途徑（一）法源于天說 此說最早見于尚書。尚書皋陶謨說：“天討有罪，五刑五用哉”。尚書大禹謨：“故圣人因天討

9、而作五刑”。把法律看作是上天的意志的體現。既反映了上古統治者借助神權的力量以增加法的權威的愿望，也反映了古人對法與自然關系的一種認識和理解。（二）刑始于兵說 此說在易經中已出現。易師中說：“師出以律”，指軍事行動要遵守號令。所謂“大刑用甲兵”，指最重的刑罰是實行軍事討伐，有興師問罪之意。刑起于兵，兵獄同制，還表現為司法和兵政的掌管者一身二任。司法官稱“士”或“士師”、“司寇”、“廷尉”等，原來都是軍職。（三）法起于苗民說 尚書呂刑說：尚書 呂刑：“蚩尤惟始作亂，延及于平民；罔不寇賊，鴟義奸宄，奪攘矯虔。苗民弗用靈，制以刑。惟作五虐之刑曰法，殺戮無辜。爰始淫為劓刵椓黥。” 一般認為，華夏民族在征

10、服苗民以后，襲用了苗人的五刑，以其為華夏的刑法。 （四）法起源于定分止爭說 春秋戰國時期法家學派提出此說。管子七臣七主說：“法者，所以興功懼暴也；所以定分止爭也”。（五）法源于習慣說 認為法是由原始社會的習慣發展演變而來。先秦的禮含有大量習慣法的內容。中國法起源的時間問題（一）黃帝制刑。史記 五帝本紀說：“軒轅之時，神農氏世衰，諸侯相侵伐，暴虐百姓，而神農氏弗能征。于是黃帝習用干戈，以征不享。諸侯咸來賓從。”“諸侯咸尊軒轅為天子，代神農氏，是為黃帝。天下有不順者，黃帝從而征之，平者去之。”商君書 畫策：“故黃帝作為君臣上下之義、夫婦妃配之合，內行刀鋸、外用甲兵。”漢書胡建傳引黃帝李法曰：“壁壘

11、已定，穿窬不由路，是謂奸人。奸人者殺。”據說，黃帝時就設置了法官曰“李官”，其刑法曰“李法”。 李，獄官也。（二）堯舜制刑或皋陶制刑尚書 堯典載堯帝時就有刑法：“象以典刑，流宥五刑。鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚災肆赦，怙終賊刑。”并且“流共工于幽州，放驩兜于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山。四罪而天下咸服”。元人金履祥資治通鑒前編說：“帝堯七十有六載制五刑。”帝舜繼位后，又命大臣皋陶起草法律。“帝曰：皋陶，汝作士，五刑有服，五服三就；五流有宅，五宅三居。惟明克允。”竹書紀年說：“帝舜三年，命咎陶作刑。”漢人史游急就篇說：“皋陶造獄，法律存也。”皋陶堯舜時期的法官皋陶墓，在江蘇徐州（三）夏禹制

12、刑。左傳 昭公六年：“夏有亂政，而作禹刑”。尚書大傳:“夏刑三千條。”漢書 刑法志說：“禹承堯舜之后，自以德衰，始制肉刑。”隋書 藝文志：“夏后氏正刑有五，科條三千。”關于象刑的解釋問題尚書舜典“象以典刑。”尚書大傳：“唐虞象刑而民不敢犯。唐虞之象刑，上刑赭（zhe）衣不純，中刑雜屨（ju），下刑墨幪。”漢書 刑法志載漢文帝十三年詔書云：“蓋聞有虞氏之時，畫衣冠、異章服以為戮，而民弗犯，何其治之至也！”白虎通說上古象刑是：“犯黥者其皂衣，犯劓者丹其服，犯臏者墨其體，犯宮者錐其履，大辟之罪則布其衣裾而無領緣。”太平御覽引慎子說：“有虞氏之誅，以幪巾當墨，以草纓當劓，以菲屨當刖，以艾鞸（bi）當宮

13、，布衣無領以當大辟。”第一種觀點認為，象是象征之義，象刑是讓受刑人穿著不同色質的衣巾服飾，象征處于不同刑罰，以示恥辱或懲戒另一種觀點則認為，象是畫像之義，象刑就是繪制受刑人身著不同衣巾服飾的畫像，象征處于不同刑罰，以公布于眾引以為戒，并不是真的用肉刑死刑。象刑最初應是第一種涵義，可能主要適用于本宗族部落內部的自由人，以象征性刑罰進行教育懲戒。后世罪犯統一身著特制囚服，當是由此而來。不過，為了使人們了解當時的刑罰，象刑還有第二種涵義，即在當時沒有文字的情況下，用畫像的形式公布刑罰。據周禮秋官大司寇記載，直到周代仍有“懸刑象于象魏”的制度，即從每年正月初一開始，將不同刑罰的畫像懸于宮廷外的闕門之上

14、，用十天時間公布刑罰。這顯然是象刑畫像的孑遺。后世的梟首及將罪犯首級高懸于城闕之上，可能由此而來。第三種解釋，象刑就是依法施刑的意思。中國法起源的主要特征第一，要了解中華民族賴以生存和發展的地理環境。在人類社會發展的早期，由于生產力水平極其低下，人們的生產與生活對自然條件的依賴性非常之大。因此，地理環境的狀況不僅影響著文明起源的時間與空間，而且也在很大程度上制約著文明的內容與特點。中國是一個內陸性國家，處于與外界相對隔絕的封閉環境之中，因此，在文明的起源與發展的過程中，既缺乏破壞氏族關系最有力的武器商品的生產與流通，也沒有與氏族對立的外來的社會力量的沖擊。因此，中國走向文明的途徑，不是徹底地否

15、定氏族制度的“革命”，而是經由氏族內部的漸進性轉化和“改良”。氏族親屬間的血緣紐帶并未因氏族制度的瓦解而松弛，相反仍是溝通家與國、個人與家族的一道血緣之橋。第二，由于氏族制度瓦解的不徹底，因此在走向文明時容留了源于氏族父系家長制的宗法制度，并使之具有國家政治制度的性質。由于貴族家族極力維護父系血統的身份繼承權與私有財產繼承權，這種做法也同樣適用于王位的繼承，因此，王權與族權在新的基礎上得到了統一。國家的建制以及政治權力的劃分依照與王室血緣的親疏遠近而定，國家的統治網絡就是各個貴族家族中心點的聯結。正是由于這種“家國同構”的特征，國家的都城同時也是國王的祖廟所在地，而作為國家機器的重要組成部分的

16、軍隊，也是以貴族家族的成員進行編制的。違犯國法的職官，要在祖廟進行處決，以示家國共棄。國家對外征戰與祭祀宗廟的活動，被視為同等的重要，“國之大事，在祀與戎”。進入封建社會以后，宗法制度的政治性質雖然明顯淡化，但宗法的精神與信條仍然支配和束縛著國家與社會的軀體。第三，中國氏族社會末期部落之間發生的戰爭，對于中國法制文明的產生起著催化劑的作用。戰爭需要嚴格的紀律約束部隊，以確保指揮者令行禁止和生殺予奪的大權，最初的法律就是在適應這種需要中產生了。我們現在所能見到的最早的法律，是夏啟在攻打有扈氏時所發布的一條軍令。中國古代不僅“法”與“刑”不分，而且“兵”與“刑”也不分，所謂“大刑用甲兵”。在傳統的典籍中，“刑起于兵”之所以成為中國法律起