1、論當前刑法改革中的酌定減輕處罰權-法律論文【內容提要】酌定減輕處罰權的適用經歷了1979年 HYPERLINK /bianhu/xingshifagui/xingfa/ t _blank 刑法中的濫用和1997年刑法中的萎縮兩個極端，立法上的不成熟是這兩種偏差的主要原因。應對其加以修訂，以發揮其柔化罪刑法定原則、激活法官自由裁量權、實現刑罰個別化等積極價值。從實體上看，“雖然不具有本法規定的減輕處罰情節”不應成為適用這一制度的前提條件，對“案件的特殊情況”應作廣義理解；從程序上看，現行核準條件過于嚴苛，宜改為除依法由最高人民法院判決的以外，應當報經高級人民法院審判委員會核準。 【關鍵詞】【內容

2、提要】酌定減輕處罰權的適用經歷了1979年刑法中的濫用和1997年刑法中的萎縮兩個極端，立法上的不成熟是這兩種偏差的主要原因。應對其加以修訂，以發揮其柔化罪刑法定原則、激活法官自由裁量權、實現刑罰個別化等積極價值。從實體上看，“雖然不具有本法規定的減輕處罰情節”不應成為適用這一制度的前提條件，對“案件的特殊情況”應作廣義理解；從程序上看，現行核準條件過于嚴苛，宜改為除依法由最高人民法院判決的以外，應當報經高級人民法院審判委員會核準。 【關鍵詞】刑法改革 酌定減輕 處罰權 一、問題的緣起 我國現行刑法第63條第1款規定：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。”該條第2

3、款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這是我國現行刑法關于減輕處罰情節的規定，其中第1款是法定減輕處罰，第2款為酌定減輕處罰。酌定減輕處罰作為與法定減輕處罰并列的一項有利于被告人的制度，對于發揮法官的自由裁量權、實現案件的個案公正、緩解情與法的緊張關系等均具有重要意義；但因上述規定在實體條件方面較為模糊、在程序條件方面過于嚴苛，導致在理論研究和司法適用中出現了許多問題和爭議，因而很有深入研究和進行改進的必要。 在國家立法工作機關主持的“刑法修正案（八）”草案的研擬過程中，曾經考慮過對酌定減輕處罰權進行修改的

4、方案；針對現有的一些弊端，也有學者提出過修法的建言，如明確其適用的實體條件、將核準權下放到高級人民法院或由最高人民法院和高級人民法院一同行使等。雖然于2010年8月23日提交全國人大常委會審議并隨后向社會公開征求意見的“刑法修正案（八）”草案因故并未采納修改酌定減輕處罰權的建議，但刑法理論界和司法實務部門的探討并未就此停止，如最高人民法院就仍持修改酌定減輕處罰權的積極主張。筆者認為，酌定減輕處罰權本身具有極其豐富的價值內涵，在我國當前正緊鑼密鼓進行刑法改革的背景下，應著力使這一制度最大程度地發揮其應有的作用與功效。基于此，本文即以酌定減輕制度的發展脈絡為線索，發掘其價值所在，并結合實體和程序兩

5、方面的爭議問題，探討對這一制度的理解，進而提出相應的立法完善建言。 二、酌定減輕處罰權的發展脈絡和適用情況 （一）酌定減輕處罰權的發展脈絡 11979年刑法第59條第2款之醞釀與創制。早在新中國建國之初，由中央人民政府法制委員會于1950年7月25日擬成的“中華人民共和國刑法大綱草案”第27條規定：“犯罪人社會危險性不大，或因其他特殊情形，法院認為依法從重或從輕處罰，嫌其過重者，得于法定刑范圍之外減輕處罰之，但必須于判決書中說明減輕之理由。”可以說，這是我國1979年刑法第59條第2款之初始萌芽。該條不僅規定了減輕處罰的實體條件（即犯罪人社會危險性不大或其他特殊情形，但法院認為依法處罰仍嫌過重

6、），同時也規定了減輕處罰的程序條件（即由各級法院自行適用，并需在判決書中說明理由）。 其后在國家立法工作機關起草的多部刑法草案中，對本條修訂較大的有如下幾稿：1956年11月12日的“中華人民共和國刑法（草案）”第13稿第64條規定：“根據案件的特殊情節，對于犯罪分子從輕判處法定刑的最低限度仍嫌過重的時候，可以減輕或免除處罰，但是應當在判決書中說明理由。”這是我國刑法草案中首次關于酌定減輕處罰的規定。較之1950年“中華人民共和國刑法大綱草案”的前述規定，該稿增加了可以免除處罰的規定。1963年2月27日的“中華人民共和國刑法（草案）”第30稿第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的

7、減輕處罰情節，如果根據案件的特殊情況，判處法定的最低刑還是過重的，經過上級人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”該條對酌定減輕處罰權的適用規定了更為嚴格的程序，即需要“經過上級人民法院核準”，同時把“案件的特殊情節”改為“案件的特殊情況”。1979年刑法藍本的第33稿草案也采用了第30稿的上述規定。 1978年底中共十一屆三中全會開啟了我國現階段改革開放和建設社會主義法治的歷程，刑法草案的研擬也隨之在沉寂了15年之后重新上馬，幾個稿本相繼問世。值得注意的是，1979年3月31日的“刑法草案”第36稿刪去了酌定減輕需要“經過上級人民法院核準”的程序性規定，也將“案件的特殊情況”改為“案件的

8、具體情況”。1979年5月12日的“中華人民共和國刑法（草案）”第37稿中，增加了適用酌定減輕需要“經人民法院審判委員會決定”的程序性規定，并為同年6月30日的第38稿沿襲，成為1979年刑法第59條第2款：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，如果根據案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經人民法院審判委員會決定，也可以在法定刑以下判處刑罰。” 21997年刑法第63條第2款之修訂。對1979年刑法的修訂自1982年起就開始了籌備。1988年9月，全國人大常委會法制工作委員會在邀請相關單位和專家學者參與研討的基礎上，擬出了“中華人民共和國刑法（修改稿）”，其第59條第2款規定：

9、“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，如果根據案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經人民法院審判委員會決定，也可以低于法定刑判處刑罰。”該條僅將1979年刑法第59條第2款的“在法定刑以下判處刑罰”修改為“低于法定刑判處刑罰”，試圖消除“以下包含本數”的規定帶來的判處最低刑也屬于減輕處罰的矛盾局面。 其后相關修法內容變化較大的是1996年8月8日的“中華人民共和國刑法（總則修改稿）”和1996年8月31日的“中華人民共和國刑法（修改草稿）”。由于考慮到實踐濫用而導致刑罰適用不均衡，這兩個稿本均刪去了1979年刑法第59條第2款的規定；1996年10月10日發給有關方面征求意見的

10、“中華人民共和國刑法（修訂草案）”（征求意見稿）中，又提供了刪除和保留兩種方案。1996年12月中旬擬出的“中華人民共和國刑法（修訂草案）”第65條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，如果根據案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經最高人民法院審判委員會核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”將最終的核準權統一收歸最高人民法院審委會。此稿后于1996年12月20日提交八屆全國人大常委會第23次會議審議。在1997年3月13日提交八屆全國人大五次會議審議并最終獲得通過的最后一稿“中華人民共和國刑法（修訂草案）”中，將“如果”改為“但是”，將“最高人民法院審判委員會核準”改

11、為“最高人民法院核準”，此即1997年刑法第63條第2款的最終規定。 3新舊刑法對酌定減輕處罰權的具體變化。1997年修訂通過的新刑法（即現行刑法）第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”相對于1979年刑法而言，1997年刑法的相關變化主要有以下兩處：（1）實體條件的變化。刑法將“具體情況”改為“特殊情況”，并刪除了“判處法定刑的最低刑還是過重的”這一表述。（2）核準程序的變化。刑法將酌定減輕處罰和核準權由各級的“人民法院審判委員會”改為“最高人民法院”。 從上述立法過程來看，這一規定其實是在該

12、款修訂的過程中，存廢兩派相互爭論、妥協而形成的結果。廢除論者認為，“這一規定損害了法律統一正確實施，許多應當判刑的經濟犯罪，因適用這一款而被免予刑罰或判緩刑，同時，也容易滋長審判人員徇私枉法的現象。”“違背了罪刑法定的原則，為司法侵犯立法權開了口子，變相剝奪了檢察機關的法律監督權”。保留論者認為，這一規定“體現了原則性與靈活性相結合的原則，濫用這一條款的情況，不帶有普遍性，可以在程序上加以嚴格限制，使這一規定更加完善”。“罪刑法定原則不能絕對化。各國刑法關于刑事法律溯及力的規定，就有罪刑法定原則的例外情況”，因而主張保留這一規定并在程序上嚴格限制。立法者最終采取了后者的主張，既保留了法官根據案

13、件的特殊情況在法定刑以下判處刑罰的裁量權，又對該權力進行了嚴格的限制，以防止其被濫用。 （二）酌定減輕處罰權的適用情況 酌定減輕處罰權有其重要的理論意義和實用價值，但由于各種因素，這一制度自產生之初，其適用情況即不盡如人意。縱觀1979年刑法該制度的誕生和1997年刑法中的相應修訂，這一制度的適用經歷了從濫用到萎縮的兩個極端。 11979年刑法中的濫用。在1979年刑法的立法背景下，為了迅速解決無法可依的局面，對于法條的設定大多較為粗疏，這在很大程度上是為了以較少的法條應對較多的案件，以便宜司法適用和有效處理案件。或許正是基于這樣的原因，1979年刑法對酌定減輕處罰制度規定了極為簡便的程序條件

14、，即“經人民法院審判委員會決定”。因此，任何級別的法院都有權適用這一制度。應當承認，1979年刑法的這種規定利弊參半：對于僅有192個法條的刑法來說，法定量刑情節的規定本就難以全面完備，為酌定情節的存在和適用留有很大的空間，對于處理紛繁復雜的案件有積極作用。但是，在當時的社會條件下，司法制度不甚健全，案例情況層出不窮，法官素質參差不齊，各種因素的綜合作用導致了對酌定減輕處罰權的濫用。如“許多應當判刑的經濟犯罪，因適用這一款而被免于刑罰或者判處緩刑”，尤其是20世紀“90年代以后大量適用，而且主要集中在貪污賄賂案件中”，導致刑罰適用的不均衡和不平等，給判決結果帶來了負面的社會效應，并直接引發了對

15、本款的存廢之爭。 21997年刑法中的萎縮。在1997年刑法的修訂過程中，出于對濫用現象的糾偏，在實體上和程序上都對酌定減輕處罰制度做了改動，導致本款的適用率極低，幾乎處于被擱置的狀態，究其原因，主要有以下兩個方面：一是在實體條件上，未能明確界定何謂“案件的特殊情況”，立法的籠統造成了理論上的分歧和實踐中的困惑，很多法官寧可消極不適用，也不愿因認識偏差而導致司法誤判；二是在程序方面，將最終的核準權收歸最高人民法院統一行使，各級法院適用時需逐級上報。這一嚴苛的程序性規定，固然可以使各級法院對酌定減輕處罰權的啟動更加謹慎，減少濫用，但確有矯枉過正之嫌，這不僅浪費了司法資源，助長了司法惰性，而且導致

16、了本款適用上的急劇萎縮，乃至名存實亡。 三、酌定減輕處罰權的價值體現 酌定減輕處罰制度有其存在的必要性與合理性，在緩解有限的法律與無窮的案情之間的矛盾、適度激活與利用法官的自由裁量權、實現刑法謙抑性和刑罰個別化等方面，均有重要的價值。 （一）罪刑法定原則的柔化和法官自由裁量的激活 雖然現行立法保留了酌定減輕處罰制度，但學界對這一制度的批判從未停止過，最為嚴重的批判就是認為其與罪刑法定原則之間存在沖突。如有的學者認為，這一制度犧牲了法的安定性，為司法權對立法權的侵犯保留了制度空間，是罪刑法定理念的破壞，應當廢除。 從表面上來看，罪刑法定原則要求刑罰的設置必須具備明確性的特點，對犯罪人的減輕處罰也

17、應以法律明文規定為限，超出這一規定范圍之外的自由裁量，都是對罪刑法定原則的沖突與破壞。然而，這是對在現代刑事法治理念下罪刑法定原則的誤解。不可否認，罪刑法定原則在誕生之初，所處的時代背景決定了其主要功能是反對以罪刑擅斷為最大特點的封建刑法，因此，限制國家司法權的發動成為罪刑法定原則的主旨所在。時代發展至今天，罪刑法定原則的內涵與要求也隨之發生變化。“和平與發展是當代世界的共同主題，國家與公眾之間的親和程度日益提高，成文刑法在實際上已經成為國家與國民在刑事領域的社會契約”。當國民不觸犯刑律時，國家不得啟動刑法；國民一旦觸犯刑律，國家就應動用之。正如早期嚴格僵硬的罪刑法定原則所要求的禁止溯及既往發

18、展成為禁止重法溯及既往一樣，出于有利于被告人角度的考慮，刑罰的明確性也應當發展成為：不利于被告人的刑罰應當明確，而不完全禁止有利于被告人的解釋。換言之，罪刑法定原則的主要功能應是限制法外入罪、禁止法外重刑，而非限制出罪、禁止輕刑。這樣的理解既不違背其誕生的歷史意義，也符合現代意義上的罪刑法定原則的功能。 況且，罪刑法定原則并未排斥自由裁量權。一方面，語言的模糊性要求刑法法規必然需要解釋，貝卡里亞甚至認為，刑法規定應當明確到不允許解釋的程度。這固然是最理想的，但只是一種幻想，任何刑法都有解釋的必要。對法條的理解和解釋本身就體現了法官的自由裁量權。另一方面，我國重刑主義的現行刑法結構決定了司法權尤

19、其應當保持一定的能動性，以合理地緩和并柔化“厲而不嚴”的刑法結構。在堅持不非法入罪、不非法適用重刑的前提下，將部分行為出罪、在一定程度上適用輕刑，并不違反罪刑法定原則。刑事訴訟中也有相關規定能夠印證這一做法，如酌定不起訴制度，就賦予了檢察官一定的自由裁量權。可見，“罪刑法定與司法官員的自由裁量功能互補，罪刑法定并未堵塞司法自由裁量權空間，甚至可以認為罪刑法定本身就要求司法裁量。司法能動機制是罪刑法定原則得以實現法律效果與社會效果雙優的方法和過程”。也正因為如此，在許霆案終審判決后，很多學者從酌定減輕處罰權的角度對二審的刑罰裁量進行分析，認為適用刑法第63條第2款“既不突破現行法律的規定，又能做

20、到兼顧情理與法理，得出令人信服的判決。最高人民法院也應該借助許霆案這樣的一個鮮活的標本使刑法第63條第2款活起來”。(21) （二）謙抑性原則的要求和輕刑化機制的實現 刑法的謙抑性精神要求限制刑法應當發揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強調刑法的最后手段性。在適用刑罰的過程中，謙抑性原則體現在能不適用刑罰的就堅決不適用刑罰，能不適用重刑的就堅決不適用重刑。酌定減輕處罰權在符合一定條件的情況下，適當減少刑罰的適用量，不僅符合刑法的謙抑性要求，而且減少了刑法這柄雙刃利劍自身所有的負面作用。 我國現行刑法屬于重刑結構，在社會文明發展和人權保障的大背景下，需要盡量彌補和緩和“厲而不嚴”的刑法結構。量刑中

21、的從輕、減輕、免除處罰，行刑中的減刑、假釋、赦免等制度，都是實現刑事法治輕刑化的有效途徑。相對于法定減輕情節而言，酌定減輕處罰更能全面地考慮案件的具體情況，尤其是具有從寬處罰情節的情況，為在合理范圍內實現刑法的輕刑化提供了可能。 （三）刑罰個別化的要求和個案公正的實現 “法有限而情無窮”的矛盾，要求用有限的法律規定去解決無窮的具體案情。如果說具體案件更容易被準確定性的話，則個案的刑罰裁量更大程度上會受到具體案情的影響。如犯罪人的人身危險性罪前一貫品行、有無前科、罪后有無自首或悔罪等雖然對其行為定性沒有決定性的影響力，但對刑罰的適用則是非常重要的考慮因素。而這些因素在法定量刑情節中不可能被列舉窮

22、盡，相對法定刑的規定“原則上僅能因應常態性、典型性的犯罪行為。若遇有客觀上之犯罪情狀有可憫恕的事實，盡管只科處法定刑之最低刑度仍嫌過重的情形，此際法官對該法定刑之最低刑度規定，如未有修正權，則法律恐將去人情于不仁，形成苛律，而與現代刑法的刑事政策指導原理亦有未合”。(22)酌定減輕處罰制度的存在正好為司法人員提供了考慮這些因素的空間和平臺，為實現刑罰個別化提供了可能。 在一些具有重大影響的案件中，民眾對量刑的敏感性要遠遠高于對行為定性的敏感性。這是因為后者需要非常專業的知識，而前者更多是出于一種樸素的法感情，而正是這種法感情構成了民眾認同刑法的基礎，構成了刑法正義的基礎。(23)對于普通民眾來

23、說，個案的公正在很大程度上是通過量刑表現出來的。酌定情節的存在正好為民意的表達和發揮提供了一個合理宣泄的出口，個案的公正也在此過程中得以實現。 四、酌定減輕處罰權的實體條件 如前所述，1997年刑法對1979年刑法中酌定減輕處罰權的修訂，在實體方面最重要的是將“案件的具體情況”改為“案件的特殊情況”，進而對“特殊情況”的界定產生了模糊理解。而對于實體條件的討論和爭議，并不限于此。 （一）對“雖然不具有本法規定的減輕處罰情節”的理解 這一規定是否屬于適用酌定減輕處罰權的實體條件？換言之，具有法定的減輕處罰情節時，是否仍可適用酌定減輕處罰制度？多數專家和學者傾向于認為這一規定是適用該款的實體條件，

24、即具有法定減輕處罰情節時，不得再適用酌定減輕處罰權。(24)但鮮有詳細論證，似乎是當然解釋能夠得出的結論。也有學者認為是否具有法定減輕情節并不影響酌定減輕情節的適用，“刑法第63條第2款只是告訴我們，在不具有本法規定的減輕處罰情節時可以適用酌定減輕，并非是說在具有本法規定的減輕處罰情節時不可以適用酌定減輕。因此無論犯罪分子是否具有本法規定的減輕處罰情節，只要案件的情況特殊，都可以在法定刑以下判處刑罰”。(25) 我們認為，刑法第63條第2款的規定不應成為適用酌定減輕處罰權的實體條件。 一方面，從邏輯學的角度看，“雖然”帶有一種假設的意味，它要表達的是“假如在這種情況下可以如何處理的問題”，而不

25、是將這種假設的條件作為適用這一規則的必要前提。將其與第63條第1款規定作對比則更能表明這種差異：第1款規定的“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰”，是典型的“的，處”的立法模式，與“條件+結果”的法條規范模式完全吻合，因而“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節”毫無疑問成為“應當在法定刑以下判處刑罰”的條件。只有把第2款的規定調整為“不具有本法規定的減輕處罰情節”，才可以作同樣的理解。 另一方面，法定減輕處罰是否具有程度上的限制需要討論。刑法理論通說認為，立法并沒有設定減輕處罰的具體限度，“在刑法分則條文規定的刑罰只有一個量刑幅度的情況下，減輕處罰就是判處低于該條文規

26、定的該量刑幅度最低刑的刑罰；在刑法分則條文規定的刑罰有幾個量刑幅度的情況下，減輕處罰就是判處低于與犯罪人所犯之罪具體相對應的該條文規定的量刑幅度最低刑的刑罰”。(26)至于減輕到何種程度，法條本身和理論通說并未明確。根據前述通說，當犯罪分子具有法定減輕處罰情節時，對其減輕處罰的程度并無限制，因此，即使同時存在酌定減輕情節，也沒有適用的必要。這種觀點其實以法定減輕處罰沒有限制為論據，如原判刑期為無期徒刑的，經過法定減輕處罰的，可以減至有期徒刑的較低刑。而最高人民法院2010年9月13日頒布、同年10月1日生效的人民法院量刑指導意見試行）中規定，“量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節，根據案件的

27、全部犯罪事實以及量刑情節的不同情形，依法確定量刑情節的適用及其調節比例”，并詳細規定了數種常見罪名在減輕處罰時所應考慮的具體比例，如“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，可以減少基準刑的3060；已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，可以減少基準刑的1050”。因此，法定減輕情節的適用并非沒有程度上的限制。如果案件同時具有酌定減輕情節，而減輕的程度又有下降的空間，則不能完全排除酌定情節的適用。 （二）對“案件的特殊情況”的理解 該款最大的爭議莫過于如何理解“案件的特殊情況”，對此刑法和相關的司法解釋中均沒有明確的界定，理論界爭論不止，實務界也無所適從。分歧主要表現在兩個方面：一是從狹義的

28、角度作出解釋，認為現行刑法將1979年刑法中的“具體情況”改為“特殊情況”，意在強調其案情的“特殊”之處，即涉及政治、外交、國防、宗教、民族、統戰等國家利益的情況；二是從廣義的角度所作的理解，主張除上述國家利益外，還包括對個案量刑產生重大影響的其他情況。(27)如犯罪的手段、犯罪的時空及環境條件、犯罪的對象、犯罪造成的結果、犯罪的動機、犯罪后的態度、犯罪人的一貫表現等，均可以成為考慮因素。相比較而言，狹義說著眼于立法進程，著重考慮立法當時反映出的立法原意；而廣義說則著眼于現實需要，認為應當對立法原意作出新的、符合實踐需要的理解。 我們認為，在現有法律條件下，應當對“案件的特殊情況”作廣義的理解

29、，主要理由如下： 其一，廣義說并不超越法條詞語本身的范圍。國家利益說出于立法原意的考察，將案件的特殊情況限制在涉及國家利益或政治性因素等的范圍內，從表面來看并無不妥之處。但從前述的立法過程和立法資料來看，該款的適用并未明確局限于有關國家利益的案件，立法者在當時考慮的只是酌定減輕處罰的規定“體現了原則性與靈活性相結合的原則，從國家利益考慮，也是外交、國防、統戰、民族、宗教等工作的客觀需要，實踐中有些較特殊的案件，在法定刑以下判處，正是體現黨的政策，收到良好的效果”。(28)即便承認狹義說就是當時的立法原意，也需要認識到，成文法的特點就在于“書寫的文字留下了，說話的聲音飛走了”，立法原意必定通過一

30、定的文字表現并固定下來，一旦固定下來，法律規范本身就有了獨立性。要使穩定的刑法適應不斷變化發展的社會生活，可以不局限于立法最初的考慮。在堅持罪刑法定原則的前提下，對法條的理解應該做到與時俱進。 其二，從實踐的判決結果看，廣義說已經被廣泛接受。自1997年刑法修訂以來，最高人民法院對程乃偉綁架案(29)、徐欽朋非法買賣爆炸物案(30)、洪志寧故意傷害案(31)等并不涉及政治、外交、民族、宗教等因素的案件，都核準適用了酌定減輕制度，這說明，在最高人民法院看來，案件的特殊情況并不局限于國家利益。即使在此之前也有為數不少的經濟犯罪、財產犯罪類案件適用了這一內容，也說明了長期以來司法機關的適用范圍以廣義

31、說為依據。 其三，從反面看，如果仍將特殊情況理解為有關國家利益的特殊情況，則會導致其成為少數人獨享的特權，有違平等適用刑法原則。同時，如果只針對這部分案件適用酌定減輕，而對其他案件的特殊情況應該在法定刑以下判處刑罰卻無涉國家利益的情形不予適用的話，難免對類似的案件做了不同的處理，造成罪責刑不相適應。 （三）對“法定刑以下”的理解 1997年刑法刪去了1979年刑法中“判處法定刑的最低刑還是過重的”規定，由此引發了對“法定刑以下”究竟應如何理解的爭論。通說認為，“法定刑以下”應指在法定最低刑以下判處刑罰，這與1979年刑法中的規定一致。但也有觀點認為，既然1997年刑法刪去了前述規定，對其理解也

32、應有所變化，如果堅持認為法定刑的含義是法定最低刑，會出現管制難以減輕的難題，而主張將法定刑理解為法定最高刑，這一難題則不會出現，在進行司法適用時也更為合理。(32) 我們認為，相比較而言，通說的觀點更具科學性。從1979年刑法的立法例來看，明確了“判處法定刑的最低刑還是過重”這一實體性適用條件，也正因為如此，該法才規定“需要在法定刑以下判處刑罰”。這里所指的“法定刑”毋庸置疑應當是“法定刑的最低刑”。如果因為1997年刑法的刪除而將其理解為法定刑的最高刑，則會導致在法定最高刑以下判處刑罰也屬于減輕處罰，致使從輕處罰與減輕處罰的無限重疊，其界限將變得模糊不清。 另一個相關問題是如何理解“法定刑以

33、下”的限度問題，即酌定減輕處罰有無量刑的幅度限制。對這一問題也有不存在限度和存在限度兩種觀點，還有的學者就后者提出了具體的“格的設定”，如認為原判為無期徒刑的，可以減為10年以上15年以下有期徒刑，而不能過輕。我們認為，酌定減輕處罰的適用不應有“降一格”的限制。依照人民法院量刑指導意見（試行）的精神，法定減輕情節的適用具有程度的限制，而酌定減輕情節正是為了緩和或彌補法定情節的這一程度限制而設定的，如果酌定減輕也被限定了程度，則這一制度的作用將難以有效發揮。當然，這并不意味著酌定減輕可以無限制地減輕，但“降一格”的做法的確失之刻板，難以應對各種復雜的案件。借鑒前述最高人民法院量刑指導意見的規定，

34、將各種情況可以減輕的幅度給予明確百分比的設定，應當是一種穩妥可行的做法。 （四）立法建言 從上述分析可知，“案件的特殊情況”是實體條件中最為模糊之處。同時，對于酌定減輕條件與法定減輕條件的關系、法定刑的理解、減輕的程度等，均有一定爭議。我們建議：可以將“案件的特殊情況”加以明確；為了進一步厘清酌定減輕處罰與法定減輕處罰的關系，可以考慮增設1979年刑法中“判處法定最低刑還是過重，需要在法定刑以下判處刑罰”的規定；對于減輕處罰的具體幅度，則可以在司法解釋中分情況予以明確和限定。 五、酌定減輕處罰權的程序條件 （一）現行核準程序及其弊端 依照現行刑法規定，對適用酌定減輕處罰的案件統一由最高人民法院

35、核準，這是1997年刑法對1979年刑法該款最本質的改動。1998年最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋第268條對其具體程序有明確規定：“根據刑法第六十三條第二款規定報請最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰的案件，按下列情形分別處理：（一）被告人不提出上訴、人民檢察院不提出抗訴的，在上訴、抗訴期滿后三日內報請上一級人民法院復核。上一級人民法院同意原判的，應當逐級報請最高人民法院核準；上一級人民法院不同意原判的，應當裁定發回重新審判或者改變管轄，按照第一審程序重新審理。原判是由基層人民法院作出的，高級人民法院可以指定中級人民法院按照第一審程序重新審理；（二）被告人提出上訴

36、或者人民檢察院提出抗訴的案件，應當按照第二審程序審理。上訴或者抗訴無理的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判，并按照本條第（一）項規定的程序逐級報請最高人民法院核準。上訴或者抗訴有理的，應當依法改判。改判后仍判決在法定刑以下處以刑罰的，按照本條第（一）項規定的程序逐級報請最高人民法院核準。” 這一嚴格程序設定的初衷是防止酌定減輕處罰權的濫用，但不幸的是它卻成為一種因噎廢食的做法，由此造成的弊端是顯而易見的。 其一，審判時間曠日持久，極大地浪費了司法資源。從理論上看，任何級別的法院都有權適用酌定減輕處罰權，基層或中級人民法院逐級上報到最高人民法院進行核準時，必定耗時極大。實踐中需要適用酌定減輕的

37、案件中輕罪居多，經過逐級上報后，被告人被羈押的時間可能已經接近甚至超過減輕后的刑罰期限。而最高人民法院也會面臨業務量劇增的狀況，在從實質上分析案情、核準案件方面力不從心，為寬嚴無度埋下了伏筆。 其二，造成司法適用中的惰性，法條規定被人為閑置，造成了立法資源的浪費。從實踐中看，1997年刑法頒行后真正上報到最高人民法院進行核準的酌定減輕處罰案件并非如我們預料的那么多。究其原因，主要是法官在面對必然會出現的復雜漫長的報請程序和可能會發生的不被核準的業務上的否定時，不由自主地回避了酌定減輕制度的適用。正如有論者所指出的，“立法者設置這道暗門的意義在于：它賦予機械的法律規則以血肉，使得法官在面對紛繁蕪

38、雜的案件時，可以運用良知與社會經驗來應對特殊情況，使個案正義也能以看得見的方式實現。但是在多一事不如少一事的衙門式思維中，這扇暗門已經塵封許久，銹跡斑斑”。(33)似乎只有在案件引發了極大民憤或輿論關注時，法官才會被迫選擇這樣一條漫漫長路，而在這些特殊的案件中，最高人民法院也早已通過媒體宣傳等多種途徑了解了案情，對其的實質核準未免因諸多因素而流于形式，許霆案兩審的不同量刑正形象地說明了這一問題。(34) 其三，導致量刑失輕或量刑失重。為了規避過于繁瑣的報請程序，法官可能作出兩種不同傾向的處理結論。一方面，刑法第37條規定了免予刑事處罰制度：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，

39、但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”從法條描述來看，免予刑事處罰并無程序或審級上的特別要求，各級法院、任何判案的法官都可以按照規定來適用。這便造成了一種奇怪的現象：酌定減輕處罰的優待程度不及免予刑事處罰，但卻設定了比后者更為嚴格的程序。兩相對比，法官更傾向于適用程序簡便、沒有風險的免予處罰制度，導致量刑失輕。另一方面，由于免予刑事處罰需要案件有更大程度上的從寬情節，因此，也有法官選擇既不適用酌定減輕處罰，也不適用免予刑事處罰，而是對案件的特定情節不予考慮，直接適用具體罪名中的法定刑，最終導致量刑失重。這兩種傾向無疑

40、都有損于量刑的公正，同時也影響酌定減輕處罰制度的適用效果。 其四，與死刑復核程序嚴格程度相當。根據我國刑事司法改革的制度安排，自2007年1月1日起，所有判處死刑的案件不再以地域或案由等為區分因素，而統一收歸最高人民法院行使最終核準權。對剝奪犯罪人生命的極刑來說，在核準程序的設定上無論多么嚴格都不為過，多一道程序就意味著多一道保障。而酌定減輕處罰制度也設定了與死刑復核相同的程序，未免失之過嚴。對于一項旨在對犯罪人從寬處罰的制度而言，應以有利于被告人的立場，在適用條件上應著重研究其能夠適用的情形，同時也應設置能夠有利于這一制度適用的程序。從寬處罰的程序設定與死刑復核權程序的嚴格程度相當，不利于這

41、一制度的有效實施。 （二）立法建言 鑒于上述弊端，我國刑法學界提出了若干改革方案，主要包括以下幾種意見：第一，回到1979年刑法的規定，賦予各級人民法院（審判委員會）以酌定減輕處罰權的適用和復核權；(35)第二，將酌定減輕處罰的復核權歸到上級人民法院；第三，由最高人民法院和高級人民法院共同行使酌定減輕處罰權；(36)第四，由最高人民法院授權高級人民法院行使酌定減輕處罰權。(37)第一種意見無疑會導致1979年刑法下的酌定減輕權濫用狀況的重現，因而不足取；第二種意見則存在明顯的邏輯矛盾：中級人民法院和高級人民法院分別可以核準下級人民法院報請的酌情減輕案件，而對自己審判的案件則分別要報請高級人民法

42、院和最高人民法院核準，究竟是對上級法院業務能力的肯定還是懷疑呢？同時可以預見，中級人民法院的核準權也有被濫用之隱患；第三種意見語焉不詳，只提出了由最高人民法院和高級人民法院共同行使酌定減輕處罰權，但對于具體的權限劃分并不明確；第四種觀點則從理論上架空了最高人民法院行使這一權力的可能性，同樣也是不科學的。 我們主張，對于酌定減輕處罰案件，除由最高人民法院判決的以外，應當報經高級人民法院審判委員會核準。這一程序設定有如下優點：首先，平衡了案件的復雜多樣和最高人民法院業務量之間的矛盾，權衡了“統和收”的關系，避免了實踐中經常出現的“一放就亂、一統就死”的亂象。按照我國刑事訴訟法第20條的規定，高級人

43、民法院一審管轄全省，（自治區、直轄市）性的重大刑事案件，此外主要負責對全省審判工作的指導。以中國之省域劃分，高級人民法院負責本域內的核準工作，既不會由于級別過低而使酌定減輕處罰權的司法公信力打上折扣，也不會造成最高人民法院不堪重負而力不從心的狀況。其次，從現有的核準法定刑以下判處刑罰的案件來看，多為基層人民法院一審，案件本身的疑難復雜程度有限，由高級人民法院的審判委員會核準，完全可以滿足案件審判質量的需要。從基層人民法院到高級人民法院需經歷三級法院，這樣的核準過程對于雙方都還在可以接受的程度之內：基層人民法院既不會由于漫長的核準周期而規避適用這一制度，造成量刑上的失重或者失輕；由高級人民法院審

44、判委員會進行核準，對于此類案件也能夠確保裁判質量。再次，均衡了相關法條之間的寬嚴尺度。死刑作為剝奪犯罪人生命的極刑由最高人民法院統一行使核準權，酌定減輕處罰作為有利于被告人的從寬處罰政策由高級人民法院依授權行使核準權，不會導致對從寬處罰的極嚴限制，從而實現法條之間的均衡。 六、結語 酌定減輕處罰作為一項能夠緩和情與法的沖突、彰顯刑法的人道和謙抑的制度，時刻考驗著立法者和司法者的智慧。多種因素的疊加，導致其自誕生之日起就沒有被恰當、充分地運用。除了司法實踐中難以避免的各種因素外，立法的不成熟應當為這一現狀負主要責任。因此，我們建議，在對刑法進行修訂時，可以將刑法第63條第2款修改為：“犯罪分子雖

45、然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，判處法定最低刑還是過重，需要在法定刑以下判處刑罰的，除依法由最高人民法院判決的以外，應當報經高級人民法院審判委員會核準。”同時在刑事訴訟法及其相關解釋中對其現行適用程序進行相應的修訂。 注釋與參考文獻 高銘暄、趙乘志編：中國刑法立法文獻資料精選，法律出版社2007午版，第205206頁。 高銘暄、趙秉志編：新中國刑法立法文獻資料總覽（上），中國人民公安大學出版社1998年版，第200頁。 同上注，第319頁。 同前注，高銘暄、趙秉志編書，第284頁。 同前注，高銘暄、趙秉志編書，第840頁。 同上注，第1152頁、第1227頁。 同前注，高銘暄、趙秉志編書，第540頁。 同上注，第614頁。 同前注，高銘暄、趙秉志編書，第1850頁。 中央有關部門、地方對刑法修訂草案的意見，載高銘暄、趙秉志編：新中國刑法立法文獻資料總覽（下），中國人民公安大學出版社1998年版，第22072208頁。 同上注，第2644頁。 同上注，第2158頁。 同前注，高銘暄、趙秉志編書，第2208頁。 張軍、姜偉、郎勝：量刑中的酌定減輕處罰，載張軍等：刑法縱橫談（總則部分），北京大學出版社2008年版，第390頁。 參見馮