1、罪刑法定四個(gè)原則等罪刑法定原則要求禁止類推解釋，而類推解 釋與擴(kuò)大解釋的界限并不僅僅是用語界限問題。關(guān)于擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限，從理論上可以列舉許多：其一，從 形式上說，擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，并未超出刑法用語可能具有的含 義，而是在刑法文義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋；類推解釋所得出的結(jié) 論，超出了用語可能具有的含義，是在刑法文義的“射程”之外進(jìn)行 解釋。其二，從著重點(diǎn)上說，擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是 對規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)， 是對事實(shí) 的比較。其三，從與立法者的意思的關(guān)系上說，擴(kuò)大解釋，是為了使 立法者的意思明確化；類推解釋，是在立法者的意思之外主張解釋者 自

2、己所設(shè)定的原理。其四，從論理方法上說，擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性地界 定刑法的某個(gè)概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中； 類推解釋則 是認(rèn)識(shí)到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似 行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。其五，從實(shí)質(zhì)上而 言，擴(kuò)大解釋沒有超出公民預(yù)測可能性的范圍； 類推解釋則超出了公 民預(yù)測可能性的范圍。盡管如此，類推解釋與擴(kuò)大解釋的界限仍然難 以區(qū)分。例如，“賣淫”是否包括同性之間有償?shù)男孕袨椤ⅰ巴印笔?否包括通奸行為、“財(cái)物”是否包括財(cái)產(chǎn)性利益，就存在疑問。筆者 認(rèn)為，區(qū)分?jǐn)U大解釋與類推解釋的界限，必須注意以下幾點(diǎn)：第一，某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則

3、， 在考慮用語可 能具有的含義的同時(shí)，還必須考慮處罰的必要性。一個(gè)行為的處罰的 必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語 核心含義的距離越遠(yuǎn)，則解釋為犯罪的可能性越小。因此，處罰的必 要性越高，做出擴(kuò)大解釋的可能性就越大。但是，如果行為超出了刑 法用語可能具有的含義，則不管處罰的必要性有多高，也不得解釋為 犯罪。因?yàn)榧词刮：υ賴?yán)重的行為，如果事先沒有將其可罰性告知國 民，就不得對該行為定罪科刑。“用語可能具有的含義”大體分為三 種情況：第一種情況是一般人都能預(yù)想到的含義（核心部分）；第二種情況是一般人都難以想到的邊緣部分；第三種情況是上述二者的中 間部分。在第一種情況下應(yīng)當(dāng)

4、肯定構(gòu)成要件符合性； 在第二種情況下 原則上應(yīng)否定構(gòu)成要件符合性；對于第三種情況，則應(yīng)通過考慮處罰 的必要性來決定。例如，盜竊、詐騙數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)性利益的行為具 有處罰的必要性，所以，對“財(cái)物”有作廣義或擴(kuò)大解釋的必要性。第二，要通過一般人的接受程度來判斷是否會(huì)侵犯國民的預(yù)測可能性，進(jìn)而判斷某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則。一種解釋結(jié)論能否被一般人接受，常常是判斷 解釋結(jié)論是否侵犯國民的預(yù)測可能性的重要線索。 因?yàn)楫?dāng)解釋結(jié)論被 一般人接受時(shí)，就說明沒有超出一般人預(yù)測可能性的范圍； 當(dāng)一般人 對某種解釋結(jié)論大吃一驚時(shí)，常常表明該解釋結(jié)論超出了一般人預(yù)測 可能性的范圍。例如，舊中國與國外刑

5、法都將非法侵入住宅罪的構(gòu)成 要件規(guī)定為：“無故侵入他人住宅或者經(jīng)要求退出但仍不退出。我國 的新舊刑法均只有“非法侵入他人住宅”的表述，但刑法理論千篇一 律地將本罪定義為“未經(jīng)允許非法進(jìn)入他人住宅或者經(jīng)要求退出無故 拒不退出的行為”。然而，將不退出解釋為“侵入”是存在疑問的， 可是人們卻習(xí)以為常而沒有異議。由此看來，一種解釋結(jié)論被人們接 受的程度是一個(gè)重要問題。但要強(qiáng)調(diào)的是，就某種解釋結(jié)論而言，不 僅要考慮刑法學(xué)家、司法人員的接受程度，更要考慮一般人的接受程 度。因?yàn)橐环N解釋結(jié)論能夠被一般人接受，就意味著這種解釋結(jié)論沒 有超出其預(yù)測可能性。犯罪可以大體上分為自然犯與法定犯。 一般人 容易認(rèn)識(shí)自然

6、犯的可罰性，故對有關(guān)自然犯的法條作擴(kuò)大解釋， 不致 侵害國民的預(yù)測可能性；一般人難以認(rèn)識(shí)法定犯的可罰性，故對有關(guān) 法定犯的法條作擴(kuò)大解釋，容易侵害國民的預(yù)測可能性。所以，相對 于對有關(guān)法定犯的法條的擴(kuò)大解釋的允許程度與范圍而言，對有關(guān)自然犯的法條的擴(kuò)大解釋的允許程度與范圍，可以略為緩和、寬泛。第三，解釋結(jié)論與刑法的相關(guān)條文內(nèi)容以及刑法的整體精神相協(xié)調(diào)時(shí), 不宜認(rèn)定為類推解釋。當(dāng)擴(kuò)大解釋與相關(guān)條文產(chǎn)生沖突，與刑法的整 體精神相矛盾時(shí)，很容易形成類推解釋。例如，當(dāng)刑法條文一直明確 將兩種現(xiàn)象分別規(guī)定時(shí)，如果某個(gè)分則條文只是規(guī)定了一種現(xiàn)象， 那 么，原則上就不能將沒有規(guī)定的另一現(xiàn)象解釋成刑法分則條文

7、所規(guī)定 的現(xiàn)象，或者說不能將該分則條文的規(guī)定擴(kuò)大解釋為其沒有規(guī)定的現(xiàn) 象，否則，會(huì)被人們視為類推解釋。例如，刑法第六十七條所規(guī)定的 準(zhǔn)自首的主體為“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、 被告人和正在服刑 的罪犯”，第三百一十六條第一款規(guī)定的犯罪主體為“依法被關(guān)押的 罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第二款規(guī)定的對象為“押解途中的罪 犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第四百條規(guī)定的是“在押的犯罪嫌疑人、 被告人或者罪犯”。這說明，刑法嚴(yán)格將罪犯與被告人、犯罪嫌疑人相區(qū)別。因此，當(dāng)刑法明文將犯罪主體限于“依法被關(guān)押的罪犯”時(shí)（刑法第三百一十五條），不能將“罪犯”解釋為罪犯、被告人與犯罪嫌疑人，否則便有類推解釋之嫌。不過

8、，刑法對“犯罪分子”、“犯罪的人”、“有 罪的人”的規(guī)定，則并不限于已被法院依法判決有罪的罪犯，因而可 能包括被告人與犯罪嫌疑人。這種解釋不是類推解釋，甚至不是擴(kuò)大 解釋。再如，將盜竊罪、詐騙罪對象的“財(cái)物”解釋為包含財(cái)產(chǎn)性利 益，與刑法的相關(guān)規(guī)定（刑法第二條、第十三條、第六十四條、第九十二條、第二百二十四條等）是協(xié)調(diào)的，不會(huì)產(chǎn)生任何矛盾。又如， 刑法第二百五十九條是將“同居”與“結(jié)婚”并列規(guī)定的，而且法定 刑相同，這表明“同居”與“結(jié)婚”的危害相當(dāng)。如果將通奸行為解 釋為“同居”，則意味著通奸與結(jié)婚行為相當(dāng)，這顯然是不協(xié)調(diào)的。第四，某種解釋結(jié)論符合發(fā)展變化的社會(huì)生活事實(shí)，因而符合刑法用語含義

9、的發(fā)展趨勢時(shí)，不應(yīng)認(rèn)為是類推解釋。任何用語的含義都不是 固定不變的，而是隨著社會(huì)生活事實(shí)的變化而變化的。 當(dāng)社會(huì)生活中 僅有女性向男性賣淫時(shí)，將“賣淫”解釋為“女性以營利為目的，與 不特定男性發(fā)生性交或?qū)嵤┾C行為” 即可。當(dāng)社會(huì)生活中出現(xiàn)了男 性向女性提供性服務(wù)的事實(shí)時(shí)，解釋者就不能固守先前的解釋結(jié)論， 而應(yīng)將“賣淫”解釋為：“以營利為目的，與不特定異性發(fā)生性交或 實(shí)施猥褻行為。”但是，當(dāng)社會(huì)生活中出現(xiàn)了同性戀現(xiàn)象時(shí)，法官必 須重新將“賣淫”定義為：“以營利為目的，與不特定他人發(fā)生性交 或?qū)嵤┾C行為。”概言之，社會(huì)生活事實(shí)發(fā)生了變化，相關(guān)的用語 含義也隨之發(fā)生變化。這種隨著社會(huì)生活事實(shí)的變

10、化與用語含義的發(fā) 展趨勢所作的解釋，不能稱為類推解釋。因此，組織男性為男性提供 性服務(wù)的，當(dāng)然成立組織賣淫罪。第五，某種解釋是擴(kuò)大解釋還是類推解釋， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國的刑法及其用語進(jìn)行判斷，而不能根據(jù)外國刑法用語得出結(jié)論。例如，日本學(xué)者牧野英一認(rèn)為，具有事務(wù)管理可能性的利益或價(jià)值也是財(cái)物， 根據(jù)這一學(xué)說（事務(wù)管理可能性說），像債權(quán)這樣的權(quán)利也是財(cái)物。這種觀 點(diǎn)之所以沒有得到日本刑法理論與審判實(shí)踐的普遍認(rèn)可，是因?yàn)槿毡拘谭魑膶⒇?cái)產(chǎn)罪的對象區(qū)別規(guī)定為財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益。既然如此， 當(dāng)然不能認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性利益屬于財(cái)物。 不難看出，日本等國刑法理論與 審判實(shí)踐之所以認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)性利益”不包含在“財(cái)物”的概念中，

11、是 因?yàn)槠湫谭魑膶ⅰ柏?cái)物”與“財(cái)產(chǎn)性利益”并列規(guī)定。在我國刑法 沒有將財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益并列規(guī)定的情況下， 就不可能照搬日本的解 釋。直截了當(dāng)?shù)卣f，在刑法明文區(qū)分財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益的情況下，不 可能將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物；但在刑法沒有 明文區(qū)分財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益的情況下，反而可以將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為 財(cái)物。反過來也能說明這一點(diǎn)。例如，德國、日本刑法沒有規(guī)定搶奪 罪，而是將通常的搶奪行為解釋為盜竊， 將利用機(jī)動(dòng)車搶奪的解釋為 搶劫。用我們的眼光來看，德國、日本的刑法理論與審判實(shí)踐似乎在 進(jìn)行類推解釋，但事實(shí)上并非如此。因?yàn)樵谛谭]有規(guī)定搶奪罪的情 況下，完全可能將搶奪行為解釋為盜竊或搶劫。再如，我國刑

12、法常常 將偽造與變造并列規(guī)定，因此，在通常情況下，偽造并不包含變造（但 也有例外）。但俄羅斯刑法分則條文只使用偽造概念而未使用變造概 念，但刑法理論仍然認(rèn)為偽造包含變造， 而這種解釋并不被認(rèn)為是類推解釋。所以，在國外屬于類推解釋的，在中國不一定屬于類推解釋； 反之亦然。從以上論述可以看出，某種解釋是類推解釋還是擴(kuò)大解釋， 并不是一 個(gè)單純的用語含義問題。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁 止，要通過權(quán)衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預(yù)測可 能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性、解釋結(jié)論與用語核心含義的距離、刑法用 語的發(fā)展趨勢等諸多方面得出結(jié)論。 在許多情況下，甚至不是用語的 問題，而是如何考

13、量法條目的與行為性質(zhì)， 如何平衡保護(hù)機(jī)能與保障 機(jī)能的問題。相同類型的行為，既可能因?yàn)槠涮幜P的必要性小，而不 被解釋為犯罪，也可能因?yàn)槠涮幜P的必要性大，而被解釋為犯罪。所 以，類推解釋與擴(kuò)大解釋并無絕對的固定界限，只有相對的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。類比推理這是科學(xué)研究中常用的方法之一。類比推理是根據(jù)兩個(gè)或兩類對象有 部分屬性相同，從而推出它們的其他屬性也相同的推理。簡稱類推、 類比。以關(guān)于兩個(gè)事物某些屬性相同的判斷為前提， 推出兩個(gè)事物的其他屬性相同的結(jié)論的推理。如聲和光有不少屬性相同 -直線傳播，有反 射、折射和干擾等現(xiàn)象；由此推出：既然聲有波動(dòng)性質(zhì)，光也有波動(dòng) 性質(zhì)。這就是類比推理。類比推理具有或然性。

14、如果前提中確認(rèn)的共 同屬性很少，而且共同屬性和推出來的屬性沒有什么關(guān)系， 這樣的類 比推理就極不可靠，稱為機(jī)械類比。科學(xué)家常根據(jù)類比推理得出重要 結(jié)論。無罪推定無罪推定，又可稱為無罪類推（與有罪類推相對應(yīng)），簡單地說是指 任何人在未經(jīng)證實(shí)和判決有罪之前， 應(yīng)視其無罪。無罪推定所強(qiáng)調(diào)的 是對被告人所指控的罪行，必須有充分、確鑿、有效的證據(jù)，如果審 判中不能證明其有罪，就應(yīng)推定其無罪。1997年10月1日新修訂的中華人民共和國刑事訴訟法第12條明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。這意味著，在法院依法判決之前，任何人都不處于有罪公民的地位。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、被追訴者在被起訴前處于犯罪嫌疑人的地位，被起訴后則處于被告人的地位，從而避免將其視為“有罪者”、“人犯”或“罪犯”2、在法庭審判過程中，公訴人負(fù)有提出證據(jù)證明被告人有罪的 責(zé)任，被告人不承擔(dān)證明自己有罪或無罪的義務(wù)。3、疑罪從無，即公訴人不能提出確實(shí)充分的證據(jù)證實(shí)被告人的罪行，法庭經(jīng)過庭審和補(bǔ)充性調(diào)查也不能查明被告人有罪的事實(shí)，那么就只能判定被告人無罪。除以上內(nèi)容外：無罪推定還包括：被告