1、一物二賣的救濟與防范（一）內容提要：對于一物二賣，債權法只能提供事后救濟，而且其他債權 人的特定利益難以實現。在制定物權法時，有必要借鑒外國立法例并 根據我國的實際加以修正，設立可以對一物二賣起到一定防范作用的 預登記制度、轉交付制度、優先權制度，進而構建我國對一物二賣救 濟與防范的完整法律體系。關鍵詞：一物二賣，預登記，轉交付，優先權一、一物二賣的成因一物二賣自古有之。一物二賣發生于債權契約成立之后至買方取得完 整意義上的所有權之前的期間。有學者認為，在我國的債權形式主義 的立法模式之下，所有權轉移之后仍會發生二重買賣，并主張所有權 轉移之后發生的再度買賣是有效的。理由是：“物權變動法律效果

2、的發 生須以生效的債權合同與交付（或登記行為）這一民事法律事實構成 為前提。因此買賣合同中標的物所有權能否發生轉移是出賣人能否依 約履行合同的問題。申言之，出賣人能否享有標的物的處分權，在邏 輯上直接影響的是出賣人能否依約履行自己轉移所有權于買受人的合 同義務，故不能因為出賣人無法履行合同義務，就否認出賣人與第二 買受人間訂立的買賣合同的效力。1如果在研究無權處分行為的效 力的角度上得出此結論，筆者不否認結論的正確性，但是，略作一下 實證考查，我們就會發現，在買受人已經取得完整意義上的所有權之 后，出賣人不可能以所有權人的地位將標的物再度出賣他人。唯占有 改定情況有所不同。在占有改定場合，出賣

3、人在轉移所有權之后仍然 占有標的物，其持續占有標的物的狀態對世人所顯示的權利外觀，使 人有理由相信其擁有所有權，次買人基于對此權利外觀的信賴再度發 生買賣關系在情理之中。然而，在占有改定情況下，前買人已經取得 所有權后，前買人與次買人之間的關系與其說是兩個購買人之間的關 系，不如說是所有權人與無權處分行為中的善意第三人之間的關系。 利用善意取得的理論解決二者之間的利益沖突較之二重買賣的理論更 具有合理性和科學性。對此，臺灣學者黃茂榮先生有精辟的論述：“二 重買賣的構成以出賣人在先后二次買賣契約之締結時均握有標的物之 所有權為前提。在第二次締約時，出賣人已不再擁有標的物之所有權， 則其第二次買賣

4、，將不是二重買賣，而為他人之物之買賣。2 物權變動的立法模式有意思主義和形式主義兩大類別。意思主義的立 法模式中，雙方當事人轉讓與受讓所有權的意思表示成為所有權變動 最重要的根據。法國及日本所采的債權意思主義的立法模式將當事人 雙方轉讓所有權的債權契約當成所有權變動的唯一根據。只要當事人 債權契約的意思表示一致，便發生所有權變動的法律后果，不動產所 有權變動的登記在這種立法模式下僅僅是對抗第三人的要件而已。英 美的物權意思主義的立法模式，將雙方當事人的買賣合同僅當成所有 權變動的前提，而轉讓人將載有其轉移不動產所有權內心意思的契書（DEED）交付給受讓人方發生所有權轉移的后果。“契書交付須具有

5、三 要素：一是轉讓人制成了所有權轉讓契書；二是轉讓人具有轉移所有 權給受讓人的內心意思；三是將契書交付給受讓人占有。在上述三要 素中，轉讓人轉移所有權的內心意思是最重要的因素。只要有事實能 夠證明轉讓人的內心意思，而不論契書實際上由轉讓人占有、受讓人 占有，還是第三人占有，均發生所有權轉移的后果。3在此，契 書交付的過程實際上是表達轉移所有權的內心意思的過程，這種意思 表示獨立于債權契約之外，并且成為所有權變動的要件和根據。4 債權契約僅僅是所有權變動的前因，登記不過是所有權變動的公示要 件，經過登記的所有權可以對抗第三人。形式主義的立法模式將法律 規定的形式要件作為物權變動的重要根據，當事人

6、基于意思表示一致 所實施的法律行為，無論是債權行為，還是物權行為，都不直接發生 物權變動。在債權形式主義的立法模式之下，物權的變動，除當事人 之間的債權契約外，還須當事人進行所有權變動的登記或交付。而德 國及我國臺灣采取的物權形式主義的立法模式，如法律沒有另行規定 時，必須有不動產所有權的轉讓人與受讓人之間獨立于不動產轉讓合 同之外的物權合意，以及一定的能被外部查知的形式上的要件一一不動 產變動的登記和動產的交付。5上述四種所有權變動模式，除了債權意思主義的立法模式外，要達到 所有權變動的后果，無一不需要兩個以上的環節，最為繁瑣者為物權 形式主義的立法模式。在此三種立法模式下，當事人買賣不動產

7、的意 思表示一致，即便是雙方均履行了給付義務，所有權仍在轉讓人的手 中，原所有權人仍未喪失所有權，他將標的物再度轉讓他人，買賣合 同無任何瑕疵，二次買賣有效成立。債權意思主義的立法模式，債權 契約成立與物權變動同時完成，在債權契約成立與所有權變動之間沒 有時間差，二次買賣似乎不可能產生。但是，采債權意思主義的法國 以及受法國法的理論影響甚深的日本又有例外的判例和解釋：（1）以 特定物為標的物的買賣，當事人如果特別約定保留所有權至將來某一 時刻，或某一條件成就，待將來某一時刻到來或某一條件成就之前買 賣合同雖成立，所有權并未發生轉移。（2）以特定物為標的物的買賣， 在為第三人利益而訂立契約場合，

8、在第三人受益的意思表示做成之前， 買賣合同雖成立，但所有權并不發生轉移。（3）買賣合同中當事人約 定，于買方支付價金或于變更登記手續時所有權發生轉移，從當事人 的意思。（4）在以非特定物為標的物場合，該非特定物特定之前，買 賣合同成立，所有權不發生轉移。（5）在以將來物為標的物的買賣場 合，在將來物變成現存物之前，買賣契約成立，所有權并未發生變動。（6）依據交易習慣，特定物買賣之際，通過發行貨物兌換證替付而發 送貨物，于因買受人支付價金而領取物品之前，合同雖成立，所有權 并不發生轉移。6上述當事人特約或交易習慣之例外為日本民法典 實施以后諸種判例所采，在很大程度上貫徹了法國法理論。雖有學說 對

9、判例的主張進行批判，但“末弘嚴太郎、我妻榮、柚木馨、金山正信 大抵是其有力的支持者。7在如上諸種場合，買賣契約的成立與所 有權變動是在兩個時間內完成的。在買賣契約成立之后，所有權變動 之前，出賣人所作的任何處分均為有權處分，次買受人無論主觀是否 惡意，都不會影響契約的性質及效力。二次買賣的成立無任何障礙。 即便在沒有當事人特約或交易習慣的例外、契約成立與所有權變動同 時完成時，在日本的理論界及司法界，仍認為二次買賣是成立的。只 是主張的理由不同而已。半田正夫教授認為，要對有關不動產二重買 賣的各種原則在法律上作出理論性結論，恐怕只有一個解釋方法，那 就是第二受讓人丙根據對實際上無權利的甲的登記

10、的信賴原始取得了 所有權。8登記公信力的主張者則認為，因為不動產物權的登記具 有公信力，轉讓人與受讓人意思表示一致，所有權便轉移給買受人， 但轉讓人仍為登記的名義人。不論真正的所有權人與登記的名義人是 否一致，第二受讓人可以根據登記的公信力，原始取得對不動產的所 有權。9鈴木祿彌教授對公信力主張者的觀點持有否定意見，認為 說明二重買賣成立的可能性，并非只靠公信力說不可。他認為，二重 買賣中，先買受人未經登記，盡管交付了價金，但受讓的是一種不具 有排他效力的不完全的所有權，其地位及待遇與尚未取得登記的后買 受人相同。相互之間均不得主張自己的所有權，誰先完成了登記，誰 就在同相對人的關系中原則上取

11、得了對不動產的完全所有權，另一方 的所有權則會完全喪失。因此，轉讓人與先買受人轉讓所有權的意思 表示一致后，尚未登記之前，轉讓人又將不動產轉讓他人的，二次買 賣能夠成立。10由此不難得出結論，一物二賣是債權契約成立與所有權變動的時間差 所致，在任何一個所有權變動的立法模式之下，想排除時間差，并由 此從根本上杜絕一物二賣現象是不可能的。如果以防范一物二賣為目 的，在各種物權變動模式中進行價值取舍，所作的任何努力都將是徒 勞的。二、一物二賣的債權法救濟我國臺灣高等法院1968年的第二次法律座談會議曾經對出賣人以同一 標的物所為之二次買賣的合同效力問題展開過討論。會議依據1930年 上字第138號判

12、例“賣主就同一標的物為二重買賣，如前買約僅生債權 關系，而后買約已發生物權關系時，前之買主不得主張后之買約為無 效作反面解釋：如后買約尚未發生物權關系，難謂前之買主，不得主 張后之買約無效。11但眾多學者對這一反面解釋提出否定意見。 認為出賣人以同一標的物為二重買賣，只要締約時標的物所有權仍然 屬于出賣人，出賣人便不會陷于自始主觀給付不能，各該買賣合同均 屬有效合同。12即便是出賣人對標的物沒有所有權，在債權法上， 買賣合同仍不能是無效的，因此，以后之買約是否發生物權關系為根 據來決定前之買受人得否主張后之買約為無效，完全混淆了物權行為 與債權行為的本質，并與民法的基本原則相違背。13大陸學者

13、也多 主張二次買賣的各該合同都是有效的。因此，法律行為無效制度不可 能成為前買人的所有權轉移請求權的救濟方法。（一）債的相對性原理下債權法上的救濟二重買賣意味著在數個買賣合同中只有一個買受人能夠取得所有權， 其他的買賣合同將遭致給付不能的后果。承受該不利后果的買受人在 其債權不能實現時，只能向出賣人主張違約責任。1.損害賠償請求權違約損害賠償請求權是任何一個承受主觀給付不能后果的買受人平等 享有的救濟權利，而無論是前買人，抑或是次買人。依據我國合同法， 損害賠償的范圍包括出賣人違約所導致的財產的直接減少和失去的可 得利益。可得利益損失的計算在實務中具有較大的難度。我國臺灣最 高法院1980年審

14、理二重買賣的臺上字第352號判決認為，所謂“所失 利益是指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害而言，出賣人簽 訂買賣合同后房價看漲，遂以高于合同價款的一定金額將房屋出售給 此買受人。前買約簽訂后房價看漲的部分，應當是前買人資產價值的 增加，該項應當獲得的利益因為二次買賣而無法獲得，因此，后買約 之價格高于前買約價格的差價即是前買受人失去的訂立合同預期得到 的利益。14在美國，一半以上的州也適用差價損害賠償規則，即于 賣方履行不能時，買方有權請求賣方給付合同的價格和違約時標的物 的公正的市場價格之間的差價。15差價損害賠償是完全賠償原則下 可得利益損害賠償額的一種極具操作性的計算方法。但臺灣的

15、判例所 指差價是兩次買約之間的差價，美國法所指差價是買約的價格與違約 時標的物公正的市場價格之間的差價。筆者認為，后者更具合理性。 前買約訂立之后，標的物售價上漲，但后買約價格的高低除受市場行 情的影響外，還取決于出賣人簽訂合同的技巧等因素。出賣人技巧高 超，或者次買受人基于某種原因（如報恩）自愿付出高價，后買約的 價格將高出市場的公平價格；出賣人技巧低劣，則后買約的價格將低 于市場價格。如果以兩次買約價格的差價計算可得利益損失，在后買 約價格高于市場價格時，意味著因出賣人技巧高超或者次買人恩惠而 應由出賣人享受的利益由前買人取得；后買約價格低于市場價格時， 則意味著將出賣人因技巧低劣而應承受

16、的損失轉嫁給了前買人。無論 那一種情況，對當事人都是不公平的。解除權出賣人給付不能，使買受人訂立合同的目的無法實現，買受人當然享 有解除合同的權利。我國合同法規定合同的解除，不影響解除權人要 求賠償損失的權利，但沒有規定賠償損失的范圍。筆者認為，解除權 行使的法律后果是恢復原狀，即應當恢復到訂約前的狀態，由違約方 賠償守約方信賴利益的損失。一物二賣導致買受人損害賠償請求權與 合同解除權的競合。買受人究竟主張損害賠償請求權，還是主張解除 權，可根據具體情況，權衡利弊，自由選擇。撤銷權撤銷權則主要是次買人救濟權利的一種方法。因為出賣人故意掩蓋真 實情況，至少是未告知真實情況，確已構成欺詐。因此，出

17、賣人對次 買人給付不能時，發生次買人的損害賠償請求權和撤銷權的競合。基于合同相對性原理而產生的債權法上的救濟以事后救濟性和財產補 償為其特點。即使出賣人有足夠的財產可以賠償買受人的損失，但在 特定物買賣，買受人的特定利益將無法實現；而在特定品質標的物的 買賣，買受人的利益能否實現也難以確定。而在出賣人無力賠償時， 無論債權法上的救濟設計多么周延、巧妙，都無濟于事。于是，法學 家們力圖突破債的相對性，為買受人的利益尋求更廣范的救濟渠道。（二）突破債的相對性的債權法救濟1.侵害債權之損害賠償請求權鑒于出賣人賠償能力的局限，我國臺灣判例力圖借助民法第184條的 規定以侵害債權為由將賠償責任加于次買人

18、。其第184條規定：“因故 意或過失不法侵害他人之權利者，負擔賠償責任。故意以背于善良風 俗之方法，加損害于他人者亦同。學者認為，債權既然是法律上所肯 認的權利，債權與物權一樣，在侵害上皆具“絕對性，亦即任何人都不 得直接對債權加以侵害。以侵害債權為根據令次買人承擔損害賠償責 任是成立的。16英美合同法一直奉行合同相對性原則，但在最近五 十年，對于第三人惡意勸誘合同一方當事人違約而與自己訂約的案件， 普通法已通過大量的判例確立了第三人侵害債權的賠償責任。構成該 責任的主要因素是被告知道合同的存在而勸誘合同當事人違背合同。 該要件一經成立，除非被告能為其行為進行合理的辯護，否則，他要 對因合同的

19、履行不能而使對方遭受的損失負賠償責任。17德國法上， 遇有次買人惡意與出賣人實施買賣行為，以損害前買人債權場合，法 官會依據民法第823條第2款及第826條的規定以一般侵權行為令次 買人承擔侵權責任。18各國雖然如此處理，但仍有前買人得否請求 次買人返還原物的問題。我國臺灣最高法院雖然早在1942年即判決適用民法第184條第1項，但尚無判決明定次買人須返還原物。192.債權人撤銷權我國臺灣判例曾經依民法244條第2項的規定，賦予前買人撤銷權， 從而使前買人享有返還原物請求權。臺灣最高法院1970年臺上字第 4050號判例認定，出賣人與次買人之間的行為為詐害債權的行為，前 買人得行使撤銷權，后買

20、約一經被撤銷，債權行為與物權行為均自始 無效，次買人自始即未取得標的物所有權，出賣人得向次買人主張給 付物之返還。20應當說，撤銷出賣人與次買人的買賣合同，取回標 的物，是債權法上最經濟、最安全、最捷徑的救濟方法。我國大陸各 級法院的審判實務中尚無此類判例。筆者認為，既然先買人的撤銷權 有其存在的價值，不妨將其作為債權法上的救濟手段。可以借助我國 現行合同法第74條的規定，擴大解釋債權人的撤銷權，于出賣人以明 顯不合理的低價轉讓財產，次買人明知轉讓財產的行為損害前買人的 債權，而且出賣人收受價金后仍難以賠償前買人因受讓所有權不能所 遭受的損失時，賦予前買人撤銷權。次買人惡意與撤銷權行使的必要

21、性是最基本、最主要的構成要件。次買人主觀惡意，是指次買人明知 前買人存在，而故意與出賣人實施買賣行為。突破債的相對性而獲得的債權法上的救濟，雖然為買受人提供了更好 的救濟手段，然而，由于債權的非具公示性，原告人起訴請求次買人 承擔賠償責任，或起訴撤銷次買人與出賣人之間的買賣合同時，要證 明次買人知道或應當知道前買人與出賣人之間買賣關系的存在，次買 人在主觀上具有侵害前買人債權的故意或過失，是極度困難的事情。 因此，突破債的相對性而采用債權法上的救濟雖然是某些情況下可以 采取的有效手段，但對買受人利益的保護仍然力不從心。（三）物權法對策與債權法對策的鏈接現代物權法的功能不僅限于確定權利歸屬、保護

22、靜態關系，對動態安 全的保護及動態安全威脅的防范，也可發揮債權法上的救濟所不及的 功能。在動態安全的保護上，債權法與物權法的功能是可以互補、鏈 接的。首先，債權法通過責令對一物二賣有可歸則原因的當事人承擔債權法 上的責任，對守約的買受人予以補償和救濟。諸種責任雖有不同的構 成要件，但均以一物二賣確已發生、買受人因一物二賣而受償不能為 前提，因此，債權法上的救濟是一種事后補償性救濟。而物權法上的 對策則為預防性救濟。他國物權法（或財產法）上設有避免一物二賣 的法律制度。依照這些制度，即便發生一物二賣，基于物權法的理論， 無辜的買受人也不會遭受給付不能的風險。其次，債權法上的救濟是通過賦予買受人一

23、定的請求權或形成權來實 施的。該請求權與形成權通常基于法律規定產生。而他國物權法（或 財產法）上的救濟制度雖已法定化，但是，某一不動產買賣是否采用、 采用怎樣的救濟制度，完全取決于當事人的意思。在功能上，約定性 救濟為主，法定性救濟是在當事人未有約定情況下的必要補充。再次，債權法上的救濟手段諸多，但都是責令有可歸責原因的當事人 對無過錯的買受人因給付不能所遭受的損失承擔一定的民事責任。該 民事責任是由出賣人承擔，抑或次買人承擔，取決于何人對損害的發 生有可歸責的原因。物權法上的對策不是制裁手段，無須對交易活動 參與人的行為進行是非評判，它以其自身的原理為根據對在交易中發 生沖突的各當事人的利益

24、進行價值衡量和價值取舍。在一物二賣場合， 發生沖突的實際上是兩個動態的安全價值。當我們已經對當事人的是 非曲直進行了客觀評價，并對有過錯的出賣人進行了制裁，仍不足以 解決各種權利的沖突時，物權法對策的作用就顯得尤為重要了。總之，對于一物二賣，實際上法律所能做到的無非有三點：其一，防 范一物二賣的發生；其二，一物二賣一旦發生，在若干買受人之間進 行價值選擇；其三，在對有過錯的一方當事人予以一定制裁的同時， 對無辜受到損害的買受人予以一定的經濟補償。債權法上對策的所有 功能在于其三，而前二者只有物權法上的制度方能成就。三、外國法 上一物二賣之對策一物二賣對買受人而言無疑是一種無法抗拒的風險， 從宏

25、觀上講對整個社會的經濟秩序和交易安全都將是一種潛在的威脅。 于是，各國的物權法（財產法）多注重對一物二賣的防范，尤其是設 立對一物二賣所導致的各買受人之間利益的沖突與平衡進行精心的制 度設計。這些制度大凡有預登記制度、優先權制度和轉交付制度。（一）預登記制度德國以及我國臺灣民法，物權變動采物權形式主義的變動模式，當事 人意思表示一致僅僅產生買方的登記請求權。本登記之前的預登記制 度是為了保全將來的登記請求權而設立的制度。買賣雙方意思表示一 致后，因故不能于意思表示的同時進行本登記，經預登記的義務人同 意，權利人可以向登記機關申請預登記。在訴訟過程中，法院采取了 財產保全措施（即假處分）作出假處

26、分命令，預登記權利人可以依據 法院的假處分命令直接向登記機關申請預登記，或者向法院申請假處 分的執行，由執行法院囑托登記機關為預登記。在日本民法，登記雖 不是不動產物權變動的要件，但未經登記的，其物權不具有對抗效力。 當事人意思表示一致后申請本登記所必要的手續上的要件尚未具備時， 為使已經獲得的物權具有對抗效力，有必要先進行預登記；當事人約 定待一定條件成就方發生物權變動的后果，在條件成就之前，也有必 要進行預登記。預登記的功能有：1.保全權利對抗效力的功能。預登記 后，預登記義務人與第三人所為之中間處分害及預登記權利人的權利 時，預登記權利人可主張該處分行為無效。2.保全本登記順位的功能。

27、經過預登記的本登記，本登記的效力溯及至預登記之時。3.警世的效力。 在本登記進行之前警示所有世人不得無視預登記的存在而為物權變動 行為，對于日后有本登記可能性的認識不得以善意而為對抗。21 預登記之所以成為很多國家普遍適用的制度，是因為它具有債權法上 的救濟所不能替代的制度價值：1.預登記是對不動產買賣合同的公示，經過公示使依據合同而產生的相 對性權利變為絕對性權利。任何他人可以外部查知的方法得知買賣合 同的存在，物權變動的公示效力在本登記之前即得以彰顯，對不動產 交易中買受人可能承受的一物二賣的風險具有極好的防范作用。2.一物 二賣行為一經發生，會產生若干受讓人之間的利益沖突。預登記制度 的

28、價值就是在沖突的利益中進行優位評判和價值取舍，令預登記外或 預登記在后的受讓人因為有可歸責的原因而承受不利后果。（二）不動產買賣中的優先權制度不動產買賣中的優先權兩大法系許多國家都有規定。美國法上的優先 權（lien）是衡平法上的權利，以公平保護雙方當事人的利益為目的。 因此，與法國及日本的不同，22它不僅賦予給出賣人，也賦予給買 受人。美國法上賣方的優先權與法國法、日本法上的優先權因物權變 動的模式不同而有不同的成立條件，在法國和日本，只要當事人未于 合同成立之時交付價金，出賣人便享有優先權。而在美國，除此之外， 尚須賣方將所有權轉移契書交付給買方，并且不動產轉移登記條件的 成就。但是在分期

29、付款買賣中，賣方的優先權可以產生在轉移不動產 所有權之前。在所有權保留，買方分期交付價金，賣方轉移不動產的 占有，但保留不動產的法定所有權。買方享有請求賣方轉移不動產的 法定所有權的權利，即索回權。依據欺詐法，買賣合同一經生效，買 受人即被認為是不動產的所有權人，出賣人即被認為是賣價的所有權 人。賣方優先權的效力及于買方基于合同享有的索回權，買方未如數 交付價金的，賣方可以起訴行使優先權，以中止買方的索回權。23 買方的優先權于合同的有效期間內賣方接受了買方支付的錢款而無正 當理由拒絕或不能轉移標的物所有權時產生。買方的優先權不以買方 占有標的物為要件；賣方接受的買方支付的錢款不僅包括買方支付的 價金，還包括買方在合同的有效期間內支付的稅金和保險金。買方尚 未支付價金，僅支付了稅金或保險金的，于賣方違約時，同樣可以行 使優先權。優先權的標的實際上是不動產的所有權，因此對買方而言， 于賣方違約時行使優先權與請求實際履行合同會獲得相同的效果，但 與實際履行合同適用的理論有異。買方優先權具有不