1、-. z我國資本市場的監管領域與自律、自治空間容提要： 監管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監管難以自發地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易平安和廣闊投資者的利益;而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對政府監管產生強烈依賴，以至于無法生成自律、自治環境機制的資本市場，永遠也不可能走向成熟。我國資本市場以政府為主導，管制過甚，自律、自治受到無形壓制的開展模式，必須扭轉、過渡到監管與自律、自治并重，二者有機統一的軌道上，才能使我國資本市場最終走向成熟。現代市場經濟條件下的資本市場必須營造一個監管與自律、自治對立統一的市場環境，才

2、能實現法律調整對平安和效益的追求。然而，法律如何把握適度監管的領域，為各類市場主體保存適宜其生存和持續開展的空間，則是整個資本市場能否良性運轉的關鍵。資本市場的監管應建立在市場機制配置資源的根底上，尊重資本市場的規律，注重宏觀調控，間接收理，多采用經濟手段保持市場主體的獨立性和自主經營權。不因監管的存在而使市場主體喪失經營的靈活性和活力，不因監管而阻礙其效益的增長。一、監管與自律、自治在資本市場開展中的地位與作用古典自由經濟學派崇尚自由經濟，主經濟的自由放任，反對政府干預經濟活動。完全競爭性的市場模型能夠實現資源的帕累托效率配置。即個體消費者的效率最大化行為和廠商利潤最大化行為將通過看不見的手

3、使資源的配置到達一個理想的狀態：任何變動假設不使任何他人的境況變壞就不能使任何一個人的境況變好。這一理想狀態不需要政府的任何干預或公共政策，這是一個自我調節和修正的過程。最小政府理論以人類平等、自由、公正和人權神圣不可侵犯為最高的價值，堅信個人的主體權力能力、自我控制能力、自我約束能力和自我實現能力是實現公平、正義、平等、自由和福利的唯一途徑。因此，政府只履行守夜人和交通警察的職能。政府的功能只局限于保護所有的公民免受暴力、盜竊和欺詐，確保合同的履行與實施。最小的政府和管得最少的政府就是最好的政府。然而，現實生活中這種完全競爭的市場從來就沒有存在過。20世紀20年代末30年代初的世界性經濟危機

4、，隨之宣告了自由放任經濟政策的終結。針對經濟放任造成的后果，凱恩斯主義主國家干預經濟的政策以實現充分就業和經濟增長。然而，20世紀70年代初，西方國家出現的了大量失業和物價高漲并存的停滯膨脹，使凱恩斯主義的理論和經濟政策陷于破產。歷史事實告訴我們，當今的市場經濟既不是放任自流的經濟，也不是政府全面管制的方案經濟，市場調節與政府調節二者缺一不可。政府監管和調控市場經濟的正當理由，首先，是因為市場的失靈。非競爭性、非排他性的純公共物品與非競爭、可排他、可市場化的公共物品供應缺乏，以及競爭性、非排他性的公共產權的過度消費和投資缺乏，使市場機制的帕累托配置效率失靈;經濟活動的外部性、自然壟斷、信息不對

5、稱 1，以及競爭性市場的其他局限性均會引起市場的失靈。其次，自由競爭的經濟必然走向壟斷和市場支配地位的濫用，反過來阻礙、排斥或限制競爭;再次，市場調節無法自動地實現社會總供應與社會總需求的平衡，而且市場調節的事后性，只能通過對經濟嚴重的破壞和巨大的資源浪費，才能恢復經濟總量的再次平衡。最后，市場主體作為經濟人均有追求自我利潤最大化的傾向和人性惡的一面，這樣，市場交易和競爭的過程中就會不可防止地出現損人利己的現象。美國憲法之父麥迪遜就曾設問政府之存在不就是人性的最好的說明嗎如果每個人都是天使政府就沒有存在的必要了。如果沒有一個組織來防做惡者，來明確界定何為惡行的規則，個人就不可能和平地追求自己的

6、利益，私有產權也不可能得到有效的保障。(1)(p119)資本市場作為整個市場體系的重要組成局部，為了實現社會公共利益，維護公平、競爭、高效的市場秩序，對資本市場必要的管制，自不待言。例如，在股票市場上，由于信息不對稱，在股票的發行人與股票的認購人之間，發行人關于自己股票的質量信息，知道的要比認購人全面的多。當投資者無法區別質量較高的股票與較低的股票時，較高質量的股票就會以低于投資者能夠確知兩種股票差異時的價格出售。這樣，就會出現劣質股票將優質股票驅逐出市場的現象。政府監管除了具有消除資本市場失靈的負面影響的防作用外，還有積極的促進功能。第一，政府監管有助于資本資源的優化配置，提高經濟效率;第二

7、，政府的監管能夠實現公平、正義的理想社會。在市場經濟條件下，處于平等、自由和公正交易秩序中的每一個人和企業都是自我利益實現的最正確判斷者。一個好的社會必須具有限制個人的選擇干預別人選擇程度的機制;一個好的社會應該具有暢通的讓所有的人都廣泛參與決定私人物品和社會物品配置的制度機制;一個好的社會應盡一切可能消除天賦性的與生俱來的特權與不平等，而讓人的后天努力成為處于社會網絡的哪一個紐結點上的惟一決定性的因素。(2)(p205)在哈耶克看來，如果沒有經濟自由，就不可能有進步。企圖要求社會所有的人按照一個人或者*些人的指令進展生活，從而操縱人與人之間的互動活動，這種企圖必將阻礙那種可以實現物質和技術進

8、步的社會秩序的生成。政府不應當對經濟發號施令，而應當創設和執行有關財產、交換的法律，從而使人們能夠以最有利于創造財富的方式彼此互相交往。政府恰當的目標應當是保證個人能夠充分地以自己覺得最適宜的方式利用其知識和才能。法律恰當的目標則是為生活于其中的個人創造一個私域，使他們能按自己的意愿活動。 (3) (p231)哈耶克進一步認為，最優的社會就是個人透過競爭性市場公平地發揮自己的能力，并獲得地位和物質財富的社會，而在此競爭性市場中，人們享有交換自由和私人財產，政府并不控制經濟活動的細節。興旺、良好的資本市場市場環境應當建立在廣闊市場主體主動性自律的根底之上，而不是完全依賴于監管。主要靠政府監管才能

9、維持秩序，市場主體普遍缺乏自律意識，違規操作盛行的資本市場，這種狀況，只能說明資本市場遠未成熟。私法自治精神僅在于實現下述思想：即任何人均可隨其所欲，訂立契約，做成遺囑，設立社團。(4)(p73)資本市場的各類主體，無論是商業銀行、信托投資公司、證券公司、上市公司，中介機構、證券交易所等法人團體，還是在資本市場投資的個人，都是獨立的市場主體，法律必須確保他們能夠行使自主經營權，根據自己的決策，自由地開展資本經營活動，努力實現自身利潤最大化經營目標。同業者為了自身的共同利益，按照自愿的原則可以依法建立自律性組織，維護團體的共同利益，協調團體與成員之間的利益，促進資本市場同業者的安康開展。資本市場

10、的競爭要有效地發揮作用，需要政府從事大量的活動以使其正常地運轉，在其不能正常運轉的時候要彌補其缺陷，但是在能夠創造出競爭的地方就必須依賴競爭。哈耶克認為，如果政府的管理和方案是為了促進競爭，或者是在競爭無常發揮作用的時候采取行動，就不應當進展反對，但是除此以外的一切政府活動都是非常危險的。監管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監管難以自發地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易平安和廣闊參與市場交易者的利益;而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對經濟活動實行全面的管制就必然會排斥市場，這是方案經濟體制的做法，完全不符合市場經濟的客

11、觀要求。現代市場經濟既不是古典自由經濟學派所倡導的放任自流純而又純的市場經濟，也不是對經濟活動進展全面干預的經濟。現代市場經濟是政府可宏觀調控，適度監管的經濟。二、我國資本市場的監管圍與自律、自治空間資本市場不是全面管制或無縫隙監管的市場，也不是放任自流的純粹的市場。前者，無異于對市場的取締或對市場機制的全面扼殺;后者，則難以克制資本市場的局限性，防止資本市場失靈帶來的災難。由于人們在經濟活動中所利用的大量的知識并不能集中于一個人的頭腦中，而只能由不同的人掌握別離的知識。即便是政府也不可能掌握資本市場交易過程中所需要的全部知識和信息，因此，對資本市場實行全面的管制，使其按照事先的方案運轉，不可

12、能造就一個良性的資本市場。這一點早已被我國方案經濟的教訓所證實。為了建立一個高效和公正的資本市場，我們不需要政府非得無所不知、無所不能、無處不在、無限仁慈，任何時代、任何國家的政府都不可能這樣，也完全沒有必要這樣。一個興旺、健全和成熟的資本市場必須是既有健全的嚴格監管體系和手段，又有市場主體自主經營、公平競爭的自治空間;同時，要建立政府監管與市場交易主體自治之間進展溝通的渠道，發揮行業自律組織的橋梁和中介作用，協調社會公共利益、行業利益與個體利益的。梁定邦先生曾經指出，空間和社會秩序是法律的兩個重要因素，沒有秩序的話社會無法開展;沒有空間就不能調動一個民族的積極性一個社會的積極性。所以，法律本

13、身一定要有它的框架，有它的規，使得每一人都知道這條路是寬的;使得每一人去走的時候，能發揮它的替能，它才是算好的法律。(5) (p23)關于資本市場中的監管與自律、自治的關系，就深層次而言，實際上反映了個體、團體與社會公共利益之間的關系。雖然我們為社會利益著想，但仍必須重視個人利益。(6)(p77)我們必須考慮維護資本市場公平競爭秩序，實現社會公共利益的整體要求和每個市場主體的單獨要求，成認并保證市場主體享有充分的自主經營權，可以通過自身努力經營活動，去追求盈利目標的最大化。政府最好的管理就是讓人們非常自由也竭力創造他們自己的幸福。 (6) (p111)對資本市場的監管應以宏觀管理為主，微觀管理

14、為輔。資本市場需要監管的事項應該是市場主體不能做、不愿做或做不好事，關于公民個人知道的更清楚、更加擅長的那些事，國家并沒有越俎代庖;相反地它做的是，即使個人有所了解，單靠他自己的力量也無法進展的那些事。(7) (p169-170)(一) 我國資本市場中的監管圍關于資本市場的組織、運行，哪些事項和方面屬于政府監管的領域哪些事項和方面政府不應該插手，而應該由資本市場的參與者自治和自律這個問題在立法上，即使不能做出詳細的劃分，也必須進展原則性的明確界定。關于這個問題的處理，我國立法往往從規定監管機關的職責入手。我國銀行監視管理法第三章 2 規定了國務院銀行業監視管理機構的監視管理職責，可概括歸納為：

15、(1)依法制定并發布對銀行業金融機構及其業務活動監視管理的規章、規則;(2)依照法定的條件和程序，審查批準銀行業金融機構的設立、變更、終止以及業務圍;(3)對發生變更的銀行業金融機構的發起人或持有股份達法定比例的股東的資金來源、財務狀況、資本的補充能力和誠信狀況進展審查;(4)辦理銀行業金融機構業務圍的業務品種的審查批準和備案;(5)對銀行業金融機構的董事和高級經營管理人員實行任職資格管理;(6) 制定銀行業金融機構的審慎經營規則 3;(7) 責令銀行業金融機構按照法律規定，如實向社會公眾披露財務會計報告、風險管理狀況、董事和高級管理人員變更以及其他重大事項等信息。我國新證券法第179條規定，

16、國務院證券監視管理機構在對證券市場實施監視管理中履行以下職權：(1)依法制定有關證券市場監視管理的規章、規則，并依法行使審批或核準權;(2)依法對證券的發行、上市、交易、登記、存管、結算，進展監視管理;(3)依法對證券的發行人、上市公司、證券公司、證券投資基金管理管理公司、證券效勞機構、證券交易所、證券結算登記機構的業務活動，進展監視;(4)依法制定從事證券業務人員的資格標準和行為準則，并監視實施;(5)依法監視檢查證券發行、上市和交易的信息公開情況;(6)依法對證券業協會的活動進展指導和監視;(7)依法對違反證券市場監視管理法律、行政法規的行為進展查處;(8)法律、行政法律規定的其他職責。證

17、券投資基金法第76條規定，國務院證券監視管理機構依法履行以下職責：(1)依法制定證券投資基金監視管理的規章、規則，并依法行使審批或者核準權;(2)辦理基金備案;(3)對基金管理人、基金托管人及其他機構從事證券投資基金活動進展監視管理，對行為進展查處，并予以公告;(4)制定基金從業人員的資格標準和行為準則，并監視實施;(5)監視基金的信息披露情況;(6)指導和監視基金同業協會的活動;(7)法律、行政法規規定的其他職責。從以上條款關于監視機構對資本市場的監管職責的規定，我們可以發現我國監視管理機構對資本市場的監管領域十分廣泛，其確切的圍可以從橫向圍和縱向圍兩個方向加以把握。首先，關于資本市場監管的

18、橫向圍。資本市場受監管的對象包括各類市場主體、中介機構、行業自組織及其行為。其中應承受監管的主體有：銀行業金融機構、保險公司、證券的發行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券結算登記機構、證券投資基金管理機構、證券投資咨詢機構、資信評估機構以及從事證券業務的律師事務所、會計師事務所、資產評估機構的證券、基金同業協會等。此外，對證券公司、保險公司、商業銀行等商事主體的監管還向延伸至市場主體的高管人員，以及證券從業人員，向外擴到其發起人、控股股東和其他關聯主體。納入監管的市場行為，包括銀行業金融機構、證券公司、基金管理公司的市場準入、業務圍和經營方式;證券的發行、交易、登記、托管、結算;信息披露

19、;銀行業金融機構的發起人或持有股份達法定比例的股東的變動情況。從資本市場的體系看，監管覆蓋了股票市場、公司并購市場、債券市場、保險市場等。其次，關于資本市場監管的縱向圍。從各種類市場主體的設立、變更到終止，從經營決策、執行到市場交易結果等均被納入全過程的監管，甚至縱深到市場主體的人事安排、治理構造、業務圍和業務品種和控機制。幾乎構筑了一個全方位、立體式的監管系統。(二) 我國資本市場主體自律和自治的空間資本市場的自律是指市場主體的自我管理，當私人領域的*一局部的成員承當起監視他們自己事務的責任時自律就發生了。(8)(p395)我國資本市場主體與國外較興旺的資本市場上的主體相比，無論是公司自治空

20、間，還是自律空間均相對要狹小的多。主要表現為：(1)無論是商業銀行、投資公司、保險公司、證券公司，還是上市公司均存在國有股一股獨大的現象，仍然無法做到政企分開，企業不能實現完全的自主決策。無限的政府監管對這些市場主體的擠壓，致使它們能夠擁有的自主經營權十分有限，幾乎沒有自我開展、自我完善和自我約束的能力。(2)證券公司、銀行業金融機構、保險公司和信托投資公司實行分業經營，其業務圍和種類必須在核定的圍開展，不能自主地拓展業務，金融工具的創新也受到很大的限制。(3)行業自律組織除了為成員企業提供效勞，根本上無法肩負起對成員企業的經營活動進展監視的職責。這種局面的形成在我國并不是偶然的，其主要原因是

21、我國市場主體歷史上缺乏自律的傳統，在方案經濟體制下，政府部門長于管制，疏于開展，習慣于用行政手段管理市場，不擅長依靠經濟規律辦事，方案經濟運行機制的慣性在我國資本市場發育十多年的歷程中欲罷不能，陰魂不散，致使當前國資本市場依然盛行非市場化運作的傾向。三、資本市場監管、自律、自治的模式資本市場由于政府管制與自律、自治各自所占比重不同，資本市場是以政府監管為主導，還是以市場主體自律、自治為根底，還是實行政府管制與自律、自治有機結合將會形成不同的模式。各種模式是資本市場監管、自律和自治現實化的具體表現。在世界圍各國對證券市場的監管體制，主要分為集中型管理體制、自律型管理體制和其他介于二者之間的折衷體

22、例。目前，我國資本市場所采用運作模式雖然屬于集中管理型，它在形式上貌似美國的監管體制，但是在實質上卻存在著很大的差異。(一)美國集中監管模式。以美國為代表的集中型管理體制表現為，國家制定專門的證券管理法，設立全國性的專門證券管理機構對全國的證券市場進展統一管理。美國有關資本市場的立法和規章分為三級：一是美國聯邦立法，其中包括1933年的證券法、銀行法，1934年的證券交易法，1935年公用事業控股公司法，1939年的信托法，1940年的投資公司法，1949年的投資參謀法，1995年的金融競爭法，1999年金融效勞現代化法，2002年的薩班斯奧克利法案。另外，還包括證券監視委員會依照法律授予證券

23、交易所、財務會計標準委員會、證券商協會等制定規章和自治規則。美國設立了直接隸屬于總統的證券集中管理機構，證券交易委員會(SEC)，獨立行使職權，對全國性的證券交易所制定補充規定。二是各州制定的證券、金融、保險和公司方面的立法。三是由自律機構如證券交券商、投資公司，以及證券的發行和交易實施全面的監視管理權。證券交易委員會(SEC)，將全國劃分為9個區，每個分區設立分區委員會，負責執行和落實管理政策與措施。美國在自由市場經濟，契約自由和企業自治理念的指導下，對資本市場監管的主要方式是注重上市公司等市場主體信息的披露，解決信息不對問題，增加市場的透明度;強化董事、高級經營管理者的誠信義務和管理職責，

24、注重發揮資本市場對資本流動的自我調節作用，較少采用行政管制手段。因此，在美國無論是立法或是政府的監管措施都給市場主體實行自律、自治留有足夠的余地。(二)英國自律型監管模式。自律性的管理體制則表現為，除了國家必要的立法外，政府較少干預證券市場，對證券市場的管理主要依賴于證券交易所和證券商協會等組織進展自律管理。英國在20世紀80年代之前，資本市場由自愿建立的行業、專業和社會組織自主監管它們帶有共同利益的事務，已形成自律性傳統。證券和投資委員會、證券交易所、職業機構和各類公司等一系列私人運作的組織，在沒有法定權利和不直接向政府官員負責或報告的情況下監視資本市場的活動。1986年的金融效勞法改變了以

25、往的狀況，使資本市場的組織和活動在法律的框架自律。英國證券和投資委員會是一個私人公司而不是一個政府機構，其主席由財政部和英格蘭銀行任命，并借此對其政策施加影響。它必須按照1986年的金融效勞法對證券市場行使監管權，沒有完全的自主權，當它不能發揮令人滿意的作用時，財政部可以取消賦予它的權力并親自行使這些權力。結果是在很大程度上，使證券和投資委員會具有半官方和半私人公司的性質。因此，于其說1986年之后，英國證券市場的管理模式是一種自律模式，不如說它是一種共同管理體制。英國1997年10月成立了金融效勞監管局(FSA)被授予對銀行、證券、期貨以及保險業廣泛的監管權，更進一步強化了這種共同監管的體制

26、。然而，英國自律的傳統仍然是資本市場運作的根底，市場準入條件及資格、專業標準確實定，市場秩序的建立與維護繼續掌管在自律組織手中。只有出現自律、自治不能，或者不能湊效時，政府監管部門才出面加以干預(三)我國政府主導資本市場的運作模式。我國自1998年11月國務院批準了中國證監會三定方案，確定其為全國證券、期貨市場的主管機關，到按照分業經營管理的原則，陸續成立了銀監會和保監會，完成了我國資本市場由多頭、分散、重復、穿插管理到集中、專門、統一管理的體系構架。在政府行政力量的大力推動下，我國的公司實務和證券市場只用了短短十幾年的時間，就走完西方國家花費了一百多年時間才經過的歷程，并取得了一定的成績，不

27、能不說是一個奇跡。但是，我國資本市場新興加轉軌的特點，也存在諸多先天缺乏的問題，例如，市場體系不完整、股市二元化，上市公司的流通股比例偏低，國有股一股獨大，商業銀行、保險公司、證券公司和上市公司等市場主體的獨立性差，法人治理機制不健全等問題。由于過去長期實施方案經濟使政府擅長運用行政手段干預經濟活動，而采取法律手段和經濟手段管理經濟的經歷缺乏，企業和其他社會組織缺乏自律和自治的傳統。新證券法第8條規定：在國家對證券發行、交易活動實行集中統一監視管理的前提下，依法設立證券業協會，實行自律性管理。這一規定確立了我國資本市場政府集中統一監管為主，并輔之心行業自律的運作模式。目前，政府對資本市場的管理

28、依然停留在管人事、管資產、管審批、管業務的層面，資本市場的運行過度地依賴于政府的監管。據有關部門統計，我國資本市場在改革開放的過程中僅證券市場已廢除的行政許可事項就有49項，但是繼續保存的行政許可事項仍然達54項之多。資本市場往往陷入一管就死，一放就亂，惡性循環的怪圈。這充分說明，我國資本市場動作的模式是一種政府主導下，集中監管的形式，市場主體對政府監管的強烈依賴，極難生成資本市場的自治和自律機制。近來，股市交易量不斷的下滑，市場缺乏可預期性，投資者對市場信心缺乏，券商大面積虧損，其中有一大批成為被托管、被拯救或倒閉的對象。盡管原因復雜，但是其主要的癥結不外乎出在監管的過多、過死，管理手段滯后

29、、缺乏合理性與市場主體自律、自治功能未能充分發揮上面。因此，我國資本市場存在的問題不是要不要監管，而是如何把適當、合理的監管與企業和投資者充滿活力的自律和自治有機地結合起來。四、監管、自律、自治在資本市場中協調效用的實現一個良性的、理想的資本市場應該是一個公平、有序競爭的市場，通過必要的監管與自律、自治形成了良好的信用根底，信息公開、價格真實，市場主體可以較自由的進入市場和退出市場，每一個市場主體按照自我判斷以自己的經營方式去追求利潤最大化，投資者利益能夠獲得充分的保護。為了實現理想資本市場的理念，我國資本市場未來開展的方向應當是：在加強監管的同時，促進市場主體積極主動地實施自律、自治，逐步放

30、開管制，直至解除管制。擴大市場化的圍，把本應由市場解決的問題，因擔憂現在市場機制不夠成熟而放在行政管制層面加以處理的問題，必須逐漸地交還給市場來調整。(一) 監管、自律、自治協調的法律根底(p46)，這句關于公平的格言。以新證券法為證，其容依舊以強化監管為主線，無論是對上市公司、證券公司，還是對證券市場修改后的條款均大大的擴大了監管的圍，增強了監管的力度，然而涉及自律和自治的規依然沒有改觀。證券業協會對證券市場主體的資格、市場交易、違規行為的處理根本上沒有管理權，在證券市場的組織和運作過程中完全被邊緣化。這樣一部證券法就其精神實質和主要條款而言，早已因扭曲而淪落為一部證券監管法。這必然會使我國

31、證券市場今后增強自律和自治功能帶來法律資源供應上的缺乏。11無論是政府監管，還是企業自律和自治都必須具備合理性和堅實的法律根底。我國政府為什么要對資本市場實行監管，當然是為了維護資本市場的社會公共利益，實現資本的經營效益。而決不是像有的人所說的那樣，中國政府干預在法理上有很強的理由，因為中國政府是所有人。中國政府帽子轉過來就是所有人，帽子轉過去就是管理者(9)(p40)。我國資本市場運作不規，一個很關鍵的問題就出在政府同時承當著社會管理者的職能和所有都的職能，二者糾纏不清。有時它以所有者身份去行使社會管理者的職責，有時它卻又以社會管理的資格和地位去保護自己作為所有者的利益。角色的錯位使政府很難

32、做到客觀、公證，有些問題就是由于政府管理管出來的，如果依法由市場去調節本來就根本不存在問題。法律調整社會經濟關系的方式有兩種：一種是法定主義調整方式，另一種是法律行為調整方式。法定主義調整方式要求當事人的行為必須符合法律概括的典型形態，否則，就屬于行為，必須承當相應的法律后果。法定主義調整在立法上表現為強制性、制止性法律規。顯然，政府對資本市場監管依據的是法定主義調整方式所確定的強制性法律規。政府對市場的監管必須依法行使職權，法律沒有明文規定的就是法律制止政府部門去做的，政府不得濫用監管權。法律行為調整方式，即私法自治的調整方式，在立法上表現為任意性法律規，即意思推定規。當事人根據自己行為為自

33、己創設權利和義務，當事人可以通過法律行為排除意思推定規則的適用，即當事人的約定優于法律的任意規定。只有當事人未作意思表示或者意思表示不明確的，才推定適用任意性法律規。私法自治原則必然意味著成認個人在私法的領域，就自己生活之權利義務能為最合理立法者，在不違背國家法律規定之條件下，皆得基于其意思，自由創造規，以規律自己與他人之私法律關系。(10)(p45)資本市場的自律和自治必須以任意性法律規為根底，按照意思自治原則，法律沒有明文規定的，就是法律允許做的。然而，我國關于資本市場的各項立法，就其規體系考察由于受重監管輕自律、輕自治思想的支配，強制性法律規與任意性法律規的比例嚴重失衡，許多本應由市場調

34、節和市場主體選擇便可以有效解決的事項均被上升為法律的強制性規，致使市場主體的自治和自律空間被極度地的壓縮。殊不知，最嚴厲的法律是最大的錯誤或不公正(二) 政府監管的價值必須立足于對平安和效益的合理追求。正當的法律并沒有設計人們相互交往的細節，而僅僅創造其邊界。政府的正當職能就是透過創造出的市場秩序，讓個人可以借助浮動價格和利潤，最充分地利用別離的知識，以此促進社會成員間的合作。 4 在對資本市場的監管方式上，政府應采用非現場監視和現場檢查方式實施監視。監視方式對市場主體及其活動的影響，決定著是否允許市場主體自治以及自治的程度如何。假設對市場主體實行現場監視，無異于對市場主體自由的剝奪;雖然是非

35、現場監視，但是如果對市場主體進展任意的、頻繁的現場檢查必然會嚴重地干擾企業的經營活動。因此，檢查是否必要，檢查的頻率必須從嚴、適度地掌握 5.政府監管應多注重宏觀層面，多應用法律和經濟的手段進展監管;監管對平安價值的追求不能阻礙市場主體對符合社會公共利益要求的自我利益的追求。監管主要是對市場主體外部行為的監視，不應涉及或盡可能少地涉及公司的部事務，尤其不能阻礙其自主決策。監管應有助于強化上市公司、控制股東和高管人員的信息披露義務，防系統風險，不代替市場交易主體作判斷，個體交易風險應通過市場主體的控機制解決。對資本市場的管理應區別管制與監視，管制是對資本市場主體和行為的事前監視，它屬于行政許可的

36、疇，解決是否賦予特定市場主體*種權利，是否允許市場主體做出*種行為的市場準入問題;而監視屬于事后的催促檢查，它解決的是市場主體如何行為，行為的后果是不具有合法性和正當性的問題。為了提高我國資本市場的動作效益，資本市場未來的趨向必須是逐步放寬管制、加強監視、擴大自律和自治，堅持資本市場改革的市場化取向，充分發揮市場機制的作用。(三)賦予資本市場主體獨立的地位、拓展其自律與自治的空間。資本市場的自律組織，主要有證券交易所和各種同業協會，如銀行業協會、保險協會、證券業協會、基金同業協會、會計協會和律師協會等，它們都是同業者為了同行業部成員的共同利益，促進展業的開展，根據平等、自愿、互利原則，依法設立

37、的非營利性社會組織。為了實現本行業的自我管理，在法律上必須賦予其社團法人的獨立地位和權威性。中國的實踐已充分證明了作為政府附屬物的行業協會，只能是強化政府全面管制的手段和工具，而決不可能成為促進展業成員自律開展的中間力量。新證券法就證券交易所而言，賦予并擴大了以下權力：(1)股票、債券和其他證券上市交易的核準權;(2)證券暫停、恢復和終止上市權;(3)停牌、停市權;(4)對證券交易的實時監控權;(5)信息披露監視權;(6)制定證券交易所的會員和證券從業人員規則的權利;(7)對證券違規交易的處分權。自律、自治應是權利與義務的統一。首先，必須成認資本市場的參與者是獨立的權利主體，能夠以獨立的市場主

38、體資格從事市場交易活動，在公平競爭中實現自己的合法權益。市場自律組織也必須是市場經營主體為了共同的經濟目的，為了成員企業的整體、長遠利益均衡、協調和可持續開展，按自愿互利的原則組建起來，既獨立于其成員，也獨立于政府的法人實體;其次，自律、自治意味著證券業協會、證券交易所和相關同業公會等自律組織必須依據法律、自治規則和公司章程自愿地履行義務、承當責任，尤其，將自律作為承當社會責任的有效途徑。資本市場自律組織能夠實現自律功能的前提是，它必須是成員自愿結合起來的，具有完全獨立性和權威性的法律實體。資本市場交易主體的法律地位和權利則必須獲得充分的尊重和可靠的法律保障。自律組織的自律功能主要表達在以下幾個方面：(1)自我約束;(2)自我規;(3)自我管理;(4)自我控制。我國雖然已經建立了各種與資本市場有關的同業協會，但是這些協會除了組織成員交流信息和業務培訓外，并沒有真正發揮對其成員的自律監管作用。即便是證券交易所在我國也缺乏應有的獨立性，它雖然在立法規定中是獨立的法律實體，但是它在實際活動中