1、個人收集整理 勿做商業(yè)用途淺析網(wǎng)絡侵權(quán)的歸責原則【內(nèi)容摘要 】網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛伴隨著網(wǎng)絡時代的來臨日益增多 ,如何確定網(wǎng)絡侵權(quán) 的歸責原則也成為了解決網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛的先決條件與重中之重。 筆者通過對網(wǎng)絡 侵權(quán)行為的特征分析、 歷史革延、 現(xiàn)實規(guī)定與立法導向， 區(qū)分對待不同的侵權(quán)主 體在侵權(quán)糾紛中所扮演的不同角色，從而為其劃分出具體的歸責原則。【關(guān)鍵字 】ISP ICP 互聯(lián)網(wǎng)終端用戶 避風港規(guī)則引言伴隨著網(wǎng)絡時代的悄然而至，虛擬網(wǎng)絡環(huán)境下的侵權(quán)糾紛日益增多,網(wǎng)絡作為一種信息傳播工具，在給予人們方便的同時 ,也給身處其中的權(quán)利保護帶來了 新的挑戰(zhàn) .而立法天然的確定性與滯后性卻始終無法跟上新事物發(fā)展的

2、腳步.網(wǎng)絡空間的全球性、交互性和虛擬性等特征使得網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛對傳統(tǒng)民事侵權(quán)責任歸 責原則造成了巨大的沖擊 .如何確定網(wǎng)絡侵權(quán)的歸責原則也成為了解決網(wǎng)絡侵權(quán) 糾紛的先決條件與重中之重。一， 網(wǎng)絡侵權(quán)概述與網(wǎng)絡侵權(quán)相關(guān)的四個概念 網(wǎng)絡：廣義上的網(wǎng)絡包括互聯(lián)網(wǎng)(In ternet)、內(nèi)部網(wǎng)(Intran et)和外部網(wǎng)( Extranet) .而從狹義上講，“網(wǎng)絡”一詞僅指互聯(lián)網(wǎng)( Internet) ,這是因為從 規(guī)模、資源量、覆蓋面以及影響力來說，互聯(lián)網(wǎng)都遠勝于另兩種網(wǎng)絡形式 . 而對大多數(shù)人來說 ,互聯(lián)網(wǎng)是其所接觸到的最多的甚至是惟一的網(wǎng)絡形式，網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛也基本集中在互聯(lián)網(wǎng)上，所以，網(wǎng)絡侵權(quán)

3、實質(zhì)就是指互聯(lián)網(wǎng)上的 侵權(quán)。ISP: ISP是In ternet Service Provider的縮寫，即指為網(wǎng)絡用戶提供諸如網(wǎng)絡聯(lián)結(jié)、訪問服務以及信息傳播等活動，從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營行為的 Internet 服務 提供商 .ISP 對于因特網(wǎng)有著極其重要的作用，借助于它的能力，每一臺獨立 的電腦才能隨時隨地獲取所需的信息 , 隨時隨地與其他的連網(wǎng)電腦進行溝通。 沒有 ISP 提供設備與服務的協(xié)助，電腦就只能在孤立的環(huán)境中作業(yè),也就無法與互聯(lián)網(wǎng)上的其他電腦發(fā)生聯(lián)系。 ICP: ICP是In ternet Con te nt Provider的縮寫，翻譯為互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商，即向 廣大網(wǎng)絡用戶綜合提供

4、互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務和增值業(yè)務的網(wǎng)絡運營商。4，網(wǎng)絡終端用戶：以下簡稱用戶，通俗來說就是網(wǎng)絡上最后的數(shù)據(jù)接受者，即 數(shù)據(jù)運行至此接受者處就不再繼續(xù)傳輸轉(zhuǎn)發(fā)。網(wǎng)絡空間的特征網(wǎng)絡空間是一個社會概念， 它側(cè)重于其間各種事務之間的相互關(guān)系。 網(wǎng)絡空 間正在逐漸成為獨立于現(xiàn)實空間的人類另一活動場所， 網(wǎng)絡空間中的利益和責任 都要歸結(jié)到現(xiàn)實生活中相關(guān)的各種個體 .所以從這個意義上說，網(wǎng)絡空間是現(xiàn)實 空間的延續(xù)， 兩者存在著一定的共生關(guān)系。 但網(wǎng)絡空間由于其自身特征而形成的 獨特的價值標準和行為模式，和現(xiàn)實空間又有著很大的不同 .通過總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡空間具有如下特征： 1，全球性：這是網(wǎng)絡空間最 重要的一個特征

5、，網(wǎng)絡本身具有的全球性使網(wǎng)絡成為法律沖突新的發(fā)源地；2，非集中管理性 :在網(wǎng)絡空間里，網(wǎng)絡上的每一臺計算機彼此相連，沒有哪一臺是 其他計算機的中心樞紐 ,機器之間地位平等，用戶可以在不受任何國家控制的網(wǎng) 絡空間里享受到極大的平等和自由。 如此的非集中管理性使得用戶在互聯(lián)網(wǎng)上的 行為無人管理 ;3，虛擬性：網(wǎng)絡的虛擬性表現(xiàn)在網(wǎng)絡主體僅以數(shù)字符號等形式存 在,其真實名稱、地址并不明示，交易主體無須進行任何登記，法律也不要求其 有固定經(jīng)營場所。這一系列特征注定了網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛案件的復雜性與不可確定 性。（三）網(wǎng)絡侵權(quán)的含義網(wǎng)絡侵權(quán)泛指在行為人網(wǎng)絡環(huán)境中， 利用虛擬網(wǎng)絡的便利條件對他人的民事 權(quán)益進行的

6、侵犯。 司法實踐中關(guān)于網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛的主體可概括為： 網(wǎng)絡內(nèi)容提供 者（ICP）、網(wǎng)絡服務提供商（ISP）和網(wǎng)絡終端用戶，由于這三大主體在網(wǎng)絡環(huán)境 中所處的地位有所不同， 故而對其所實施的網(wǎng)絡侵權(quán)行為所適用的歸責原則也應 有所不同，筆者將在下文中逐一進行分析。二， 網(wǎng)絡侵權(quán)行為的特征網(wǎng)絡是利用通信設備和線路將地理位置不同的、 功能獨立的多個計算機系統(tǒng) 互連起來 ,以網(wǎng)絡通信協(xié)議、信息交換方式和網(wǎng)絡操作系統(tǒng)等方式實現(xiàn)網(wǎng)絡中的 資源共享和信息傳遞。 網(wǎng)絡具有極強的時效性、 廣泛的傳播面、 多媒體化的信息、 突破線形限制的超鏈接方式、不斷增強的互動性和靈活多變的傳播形式等特點。 網(wǎng)絡侵權(quán)行為與一般的侵

7、權(quán)行為相比具有一定的特殊性,它是通過計算機網(wǎng)絡侵害他人的財產(chǎn)和人身，依法應承擔民事責任的行為。與一般的侵權(quán)行為相比,具有以下特點 .第一，網(wǎng)絡侵權(quán)行為發(fā)生的場所是網(wǎng)絡。這是網(wǎng)絡侵權(quán)行為與非網(wǎng)絡侵權(quán)行 為相區(qū)別的最顯著特點， 而網(wǎng)絡環(huán)境的虛擬性與非確定性也為實施于其中的侵權(quán) 行為提供了良好的避風港。第二，網(wǎng)絡侵權(quán)行為可以表現(xiàn)為作為和不作為。作為形式的網(wǎng)絡侵權(quán)行為 , 指行為人因積極行為而實施的侵權(quán)行為， 這主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡終端用戶所實施的網(wǎng) 絡侵權(quán)行為。不作為形式的網(wǎng)絡侵權(quán)行為 ,指當事人以消極的不作為形式實施的 侵權(quán)行為。這主要體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)服務提供商（ISP ）所實施的網(wǎng)絡侵權(quán)行為。即 互聯(lián)網(wǎng)服

8、務提供商在應知或明知在其網(wǎng)絡區(qū)域內(nèi)發(fā)生了網(wǎng)絡侵權(quán)行為,但并未采取相應措施的，便構(gòu)成不作為的網(wǎng)絡侵權(quán)行為。第三，網(wǎng)絡侵權(quán)主體和對象的不確定性 .首先，基于網(wǎng)絡環(huán)境的虛擬性， 侵權(quán) 主體并非如現(xiàn)實世界一般具有可確定性， 其往往以數(shù)字和符號作為身份象征， 這 也使得在出現(xiàn)侵權(quán)糾紛后很難認定其真實身份 ;其次，在網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛中，侵權(quán) 對象不是針對某一個特定人或組織。 這便造成在確定侵權(quán)行為受害人和損失的過 程中難以做到完全與窮盡 .網(wǎng)絡侵權(quán)行為的實施類型網(wǎng)絡侵權(quán)行為根據(jù)不同標準可分為以下幾種類型：第一，根據(jù)侵權(quán)行為的方式不同 ,可以分為作為網(wǎng)絡侵權(quán)行為與不作為網(wǎng)絡 侵權(quán)行為，這種分類在前文已有敘述，在

9、此不再贅述。第二，根據(jù)侵權(quán)主體的不同，可以分為互聯(lián)網(wǎng)服務提供商（ISP）侵權(quán)行為，互 聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ICP）侵權(quán)行為以及網(wǎng)絡終端用戶侵權(quán)行為 第三，根據(jù)侵權(quán)主體是否相互結(jié)合， 可將網(wǎng)絡侵權(quán)行為分為單獨侵權(quán)行為與 共同侵權(quán)行為。網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)絡內(nèi)容提供商單獨一方實施的侵權(quán)行為為 單獨侵權(quán)行為 ;絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)絡內(nèi)容提供商三方共同實施的侵權(quán) 行為或者任意兩方共同實施的侵權(quán)行為為共同侵權(quán)行為。四， 侵權(quán)行為歸責原則的歷史革延啟示 從世界法治觀念的演進歷史看，歸責原則的發(fā)展經(jīng)歷了一個從主觀到客觀、 從結(jié)果論到行為論的過程。從古羅馬法到現(xiàn)今各國民法 ,源于對私權(quán)進行保護的 侵

10、權(quán)法，無處不體現(xiàn)出人類社會對侵權(quán)行為作出規(guī)范和控制的努力。 在原始社會， 氏族之間解決侵害的基本方法是血親復仇。 隨著生產(chǎn)和交換的發(fā)展， 血親復仇逐 漸被賠償制度所取代 ,這時的賠償制度 ,實行的是結(jié)果責任主義，即只要有損害發(fā) 生，受害的一方就可以要求加害人賠償。 確定當事人承擔責任的依據(jù)是損害事實 本身，不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。隨著人類理性日趨完善，到羅馬十二表 法時，過錯的概念開始出現(xiàn)。在國法大全中 ,過錯責任原則得到了進一步 的確認和發(fā)展， 即行為人承擔責任需以主觀上具有過錯為終極條件。 近代資產(chǎn)階 級民法繼承了羅馬法上的過錯責任原則， 使之成為與私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、 契 約自由并

11、列的近代資產(chǎn)階級民法的三大原則之一。伴隨著現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展， 僅僅適用過錯責任已經(jīng)不能對受害人造成的損害進行合理的補償， 基于法律天然 所追求的公平價值取向 ,在特殊的侵權(quán)行為糾紛中，出現(xiàn)了無過錯責任原則與過 錯推定責任原則。大大推進了侵權(quán)行為歸責原則合法性與合理性的衡平。通過對侵權(quán)行為歸責原則歷史革延啟示可以看出， 對于侵權(quán)行為的判定與處 罰,本身體現(xiàn)著法律對待公平與效率， 合法性與合理性等價值取向的考量與衡平。 而伴隨著網(wǎng)絡侵權(quán)行為的出現(xiàn) ,這種價值衡量勢必會變得更加復雜，所得出的結(jié) 論也可能會出現(xiàn)一定范圍內(nèi)的不斷反復。五， 網(wǎng)絡侵權(quán)行為的現(xiàn)實規(guī)定與理論紛爭我國民法通則對于侵權(quán)行為的規(guī)則

12、采取以過錯責任為主 ,以無過錯責任、 過錯推定責任和公平責任為輔的歸責體系。具體而言：1，過錯責任原則即因故意或過失不法侵害他人權(quán)利時，應就所發(fā)生的損害負賠償責任.自 19世紀以來，過錯責任成為各國侵權(quán)法的基本歸責原則。我國民法通則第 106 條第 2 款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國有的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、 人身的 ,應承擔民事責任。”這一規(guī)定表明 ,我國民法把過錯確定為承擔民事責任的 構(gòu)成要件和歸責的最終要件 ,使其成為確定責任范圍的重要依據(jù) . 在過錯責任制 度下,一個人只有在他具有過錯的情況下才能對其行為造成的損害后果承擔賠償 責任，但這種責任的承擔首先考慮的是當事人主觀上的

13、過錯問題。 傳統(tǒng)侵權(quán)法奉 行的基本原則是：無過錯即無責任。2,過錯推定原則推定是指根據(jù)已知的事實對未知的事實所進行的推斷和確定。 民法上的過錯 推定原則是指根據(jù)法律事先規(guī)定，一旦行為人實施了某種加害行為,法律就推定行為人有過錯， 必須承擔損害賠償責任。 但如果行為人能證明自己無過錯， 其責 任即可豁免。這種原則的確定， 其目的在于改變過錯責任中受害人的舉證不利的 地位 ,實行舉證責任倒置規(guī)則 .在過錯推定的運用中， 推定常常以客觀過失為基礎， 依據(jù)客觀標準評價過失， 即以普通人、 合理人的標準或以違反義務的標準等來評價行為人是否有過失。 在 過錯推定中 ,舉證責任倒置旨在給行為人強加責任，尤其

14、是在日益擴大適用的特 殊的過錯推定中 ,通過限定行為人舉證證明其沒有過錯的抗辯事由，無疑大大增 加了其免責的困難，由此也加重了行為人的責任。3，無過錯責任原則無過錯責任原則是與過錯責任原則相對應的， 指法律在某些情況下， 行為人 承擔責任不以其主觀上具有過錯為必要條件 ,行為人造成他人損害時，即使主觀 上沒有過錯， 也應當承擔侵權(quán)責任。 基于這種認識， 受害人無須對行為人的過錯 進行舉證 ,行為人也不得以其沒有過錯為由主張免責或減責 .我國民法通則對 這一原則也有體現(xiàn)，如第 106條第 3 款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔 民事責任的，應當承擔民事責任。 無過錯責任不同于過錯責任 ,它不

15、以行為人的過錯為構(gòu)成責任的要件，而注 重于損害的客觀存在及行為與損害事實間的因果關(guān)系 ,即無論行為人有無過錯， 都應依法律的特別規(guī)定承擔責任。無過錯責任的目的在于補償受害人所受的損 失，因而適用范圍是受限制的，只有在法定的情況下才能適用。在我國，產(chǎn)品責 任、高度危險作業(yè)所引起的損害、 地面施工所引起的損害、 環(huán)境污染以及動物引 起的損害等適用無過錯責任原則。4,公平責任原則 在處理侵權(quán)問題時，過錯責任原則和無過錯責任原則并不能解決所有問題。 例如生活中出現(xiàn)一些損害事故，當事人對造成的損害不具有主觀過錯性,按照過錯原則，行為人不負賠償責任 .同時，這種損害并非出自特殊的法律事實，也不 能適用無過

16、錯責任原則， 但受害人無端遭受損失卻得不到任何補償?shù)那樾物@失公 平，因此侵權(quán)理論在過錯責任、無過錯責任原則之外產(chǎn)生了公平責任原則 .公平責任原則即是指當事人對造成的損害都沒有過錯， 又不能適用無過錯責 任原則要求行為人承擔賠償責任， 而使受害人遭受的重大損害得不到補償， 在顯 失公平的情況下 ,由審判機關(guān)根據(jù)實際情況，依公平合理負擔原則，判由雙方分 擔損失。公平責任的出現(xiàn)是侵權(quán)法發(fā)展的產(chǎn)物 .我國民法通則第 132 條“當事人 對造成損害都沒有過錯的 ,可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任”就是對 這個原則的確認和運用。 公平責任以公平觀念作為價值判斷標準來確定責任， 它 是道德觀念和法律意

17、識結(jié)合的產(chǎn)物。 它的確立體現(xiàn)了社會的公平合理性和在更高 的水準上要求人們承擔互濟互助的社會責任，也是損害賠償制度的發(fā)展和完善。考慮到網(wǎng)絡環(huán)境下的各種權(quán)利的無體性與虛擬性 ,對其不能以明示占有的方 式來積極地加以保護，而只能等到侵權(quán)行為發(fā)生之后以被動的方式進行保護.因此，在網(wǎng)絡環(huán)境中要完全適用過錯責任， 對于權(quán)利人是不公平的， 所以理論界普 遍主張應以其他的歸責原則加以輔助與修正。關(guān)于網(wǎng)絡侵權(quán)責任歸責原則，目前，理論界有以下三種觀點：1,對網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛適用過錯責任原則 .持這種觀點的學者認為： 第一，依據(jù)我 國現(xiàn)行的民法通則 對于侵權(quán)行為的歸責原則采用以過錯原則為主， 以無過錯 原則為輔的歸責體

18、系， 并且適用于無過錯責任和推定過錯責任必須符合法律明確 規(guī)定的特殊情形，法律目前并未對網(wǎng)絡侵權(quán)行為作出明確規(guī)定.而從技術(shù)角度來看，發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的任何一次侵權(quán)行為，都離不開網(wǎng)絡服務提供商（ISP）提供的網(wǎng)絡服務， 理論上網(wǎng)絡服務提供商對每一次侵權(quán)行為都有客觀上的參與， 具 備了追究其責任的客觀要件， 所缺的只是主觀要件。 同時， 網(wǎng)絡服務提供商也正 是通過搜集大量的信息來豐富自己的網(wǎng)站 ,吸引更多的訪問量，以獲得更多的廣 告收入，要求其對所使用的每一項信息都進行權(quán)利審核,對每個使用者的行為都進行監(jiān)督， 在實踐中也并不現(xiàn)實。 此外，網(wǎng)絡服務提供商的合法權(quán)益也應受到保 護，所以仍應考察其主觀方面

19、 ,適用過錯原則 .第二,因特網(wǎng)在我國仍處于發(fā)展時 期，尚未普及，是構(gòu)建信息高速公路的重要基石 .交互、公開、高速恰恰是網(wǎng)絡 靈魂之所在， 若對網(wǎng)絡信息的使用采取嚴格限制， 僅以造成損害的客觀事實作為 依據(jù)，而對行為人的主觀心理狀態(tài)是否應受到非難完全不予考慮， 勢必會“束縛 行為人的手腳，造成阻礙網(wǎng)絡發(fā)展的嚴重后果；第三，適用過錯原則符合對于 著作權(quán)侵權(quán)行為歸責的目的， 不僅僅是要補償受害人的損失， 更重要的是懲罰教 育侵權(quán)人，向社會表明立法對著作權(quán)保護的立場。 文檔為個人收集整理，來源于網(wǎng)絡文檔為個 人收集整理 , 來源于網(wǎng)絡2，對網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛適用無過錯責任原則。其理由如下：第一，網(wǎng)絡侵犯的

20、 權(quán)利一般是一種無體財產(chǎn)， 它不能象有體財產(chǎn)那樣可以以占有或向主管機關(guān)登記 的方式，向他人宣示自己的權(quán)利 ,從而達到公示的效果 ,而只能等到侵權(quán)行為發(fā)生 后，以被動的方式加以保護。 由于有體財產(chǎn)的權(quán)利人可以實施積極的保護， 一般 情況下，侵權(quán)人多以強行侵奪或毀損等較為明顯、 直觀的方式來實施， 而網(wǎng)絡環(huán) 境下的權(quán)利受到他人的侵害的手段較為先進與隱蔽。 在這種情況下， 甚至連確定 侵權(quán)行為人的身份都實屬不易，要確定行為人主觀上是否有過錯就更加困難了； 第二，有的學者認為即便在網(wǎng)絡環(huán)境下， 每一個網(wǎng)絡身份的權(quán)利人都對應著現(xiàn)實 世界的每一個真實個體， 網(wǎng)絡環(huán)境下的權(quán)利人之合法利益也應受到切實保護，

21、而 另一方面權(quán)利人與網(wǎng)絡服務提供商的所擁有的社會資源并不平等,所能獲取的信息并不對稱且相差懸殊， 故而基于法律所一直秉承與追求的公平原則， 其理應向 弱勢一方傾斜， 使二者力量在法律的層面上得到實質(zhì)平衡， 因此對網(wǎng)絡侵權(quán)應采 取無過錯歸責原則 .3，對網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛適用過錯推定原則。關(guān)于過錯推定原則支持學者所持有 的理由是：適用過錯推定責任既保證被告有充分的辯解機會， 又適當減輕了權(quán)利 人的舉證責任 .能夠最大限度的最大公平與效率這種價值的衡平。除以上三種觀點以外，網(wǎng)絡服務提供商所適用的避風港原則也需要在此提 及，國際公認的避風港規(guī)則是指， 對提供信息定位服務的網(wǎng)絡服務提供商 （ ISP）， 包

22、括搜索引擎服務商、 互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商 （ICP） ，可以在特定條件下使用避風港 規(guī)則，不承擔侵權(quán)責任。使用避風港規(guī)則，必須區(qū)分兩類性質(zhì)的行為 .第一類性質(zhì)的行為是指普通搜索，獲得服務商隨機產(chǎn)生的搜索結(jié)果的行為。 比如，在 Google 或百度首頁的搜索框內(nèi)輸入一個關(guān)鍵詞，搜索引擎根據(jù)自身所 依賴的搜索技術(shù) ,搜出很多網(wǎng)站 ,或者有鏈接的文件。第二類性質(zhì)的行為是指除了 普通搜索模式外 ,對系統(tǒng)自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統(tǒng)化。上述兩種性質(zhì)的行為并不一樣， 前者可以適用避風港規(guī)則， 后者則不能適用 . 比如，在百度搜索引擎中輸入“童話”一詞，出來很多網(wǎng)頁；或者直接搜索指定“童話 M

23、P3 ，搜索出與童話有關(guān)的 MP3 文件，文件有可能是歌曲， 也可能是安 徒生童話， 甚至可能人們編了一首名為童話的詩， 朗誦一遍存入硬盤上傳到網(wǎng)站 上的文件。在這種情況下 ,無法推斷 ICP 是否明知 ,因為有諸多復雜的情況出現(xiàn)。 避風港規(guī)則也認為， 在這種情況下， 由于無法推斷 ICP 明知，不能以搜出了侵權(quán) 文件為由，認定 ICP 在明知的心理狀態(tài)下幫助源頭網(wǎng)站實施侵權(quán)行為， 這在國際 上已經(jīng)達成共識了。 對于第二種行為則完全不同， 它已經(jīng)不是系統(tǒng)自動搜查， 而 是人為設置的結(jié)果。機器不可能設一個歌手列表 ,也不可能設流行歌曲排行榜， 肯定是人設的 .人為設置欄目時，知不知道流行歌手所屬

24、的唱片公司從來沒有一 家授權(quán)過任何一家網(wǎng)站免費提供歌曲呢？肯定是明知的 ,人為設置欄目 ,把機器自 動搜索出來的鏈接加以組織、排列、歸納，這個行為與第一種行為完全不同,是一種明知狀態(tài)下的幫助行為。不適用避風港規(guī)則。通過上述理論分析，可以看出，由于網(wǎng)絡環(huán)境的虛擬性、開放性、不確定性 及侵權(quán)主體的復雜性特征， 現(xiàn)實立法所確認的侵權(quán)行為歸責原則并不能完全合理 的運用到網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛之中， 國際公認的避風港原則也從側(cè)面為網(wǎng)絡侵權(quán)的歸責 原則提供了一種合理的解決方式。 即對于網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛的合理把握， 必須區(qū)分其 不同主體以及由其實施的不同行為，逐一加以分析 .六,網(wǎng)絡侵權(quán)行為的構(gòu)成要件 對于網(wǎng)絡侵權(quán)行為，

25、其構(gòu)成要件仍可同普通侵權(quán)行為一樣概括為以下四個： 1,侵權(quán)行為 這里的侵權(quán)行為即指侵權(quán)行為人在虛擬的網(wǎng)絡環(huán)境中對受害人的合法權(quán)益 造成的不法侵害。2，損害事實按照侵權(quán)法的一般原理，損害事實是侵權(quán)責任構(gòu)成的前提,侵權(quán)損害賠償必須以損害事實的存在為前提 .因為侵權(quán)責任的主要功能在于對受害人進行補償， 它以損害賠償為主要形式， 而此種形式的適用又以損害的確定為前提。 網(wǎng)絡侵權(quán) 行為所造成的損害事實與普通的侵權(quán)行為所造成的損害事實并無二致， 同樣包括 財產(chǎn)損害和人身損害。3，因果關(guān)系這里的因果關(guān)系是指行為人的侵權(quán)行為與損害事實之間的因果聯(lián)系.因果關(guān)系是歸責的基礎和前提， 這是由責任自負規(guī)則以及確定責任

26、范圍所要求的。 責任 自負規(guī)則要求任何人對自己的行為所造成的損害后果承擔責任，其他人不負責 任，這就要求必須確定損害結(jié)果發(fā)生的真正原因.在不能依過錯程度決定責任范圍或依過錯程度決定責任范圍有失公平時 ,則應依因果關(guān)系程度決定責任范圍。 在網(wǎng)絡侵權(quán)中 ,對于因果關(guān)系的確定目前仍然有不同的主張。對于網(wǎng)絡侵權(quán)行為 因果關(guān)系的確定應綜合考慮行為的實際情況， 既要考慮到網(wǎng)絡需要發(fā)展， 也要使 權(quán)利人的合法權(quán)益得到應有保護 .4，過錯過錯是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)， 是行為人 的主觀意志和違法行為的統(tǒng)一 .在網(wǎng)絡環(huán)境下 ,對行為人過錯的認定是一個復雜的 問題。網(wǎng)絡侵權(quán)行為主體大致

27、可分為：網(wǎng)絡內(nèi)容提供商(ICP)、網(wǎng)絡服務提供商(ISP )和網(wǎng)絡終端用戶，網(wǎng)絡終端用戶其行為過錯主要體現(xiàn)在對網(wǎng)上版權(quán)作品 的非法使用以及對于其他網(wǎng)絡終端用戶之合法權(quán)益的不法侵害， 這種行為侵犯了 權(quán)利人的作品使用權(quán)、獲得報酬權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)和財產(chǎn)用益物權(quán)等權(quán)利 .網(wǎng)絡內(nèi)容提供商（ICP）其行為過錯主要表現(xiàn)為在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布侵權(quán)信息。網(wǎng)絡服務提 供商（ISP）過錯的認定較為復雜，由于網(wǎng)絡服務提供商在網(wǎng)上信息傳播中主要 起“服務器代理緩存” 的作用，對于他人在網(wǎng)上傳播的信息沒有法律上的監(jiān)控義 務，網(wǎng)絡侵權(quán)行為一般情況下是不知的， 也是不應知的， 因此網(wǎng)絡服務提供商在 網(wǎng)絡侵權(quán)中一般是沒有過錯的，也不

28、應該承擔網(wǎng)絡侵權(quán)責任.但網(wǎng)絡服務提供者在有些網(wǎng)絡侵權(quán)情況下也存在過錯或者推定為有過錯。 如網(wǎng)絡服務提供者明知有 人利用其服務器傳播侵權(quán)作品 ,但是不予采取措施制止侵權(quán)行為的發(fā)生，就應該 認為網(wǎng)絡服務提供者存在過錯或者推定為有過錯。通過對網(wǎng)絡侵權(quán)行為構(gòu)成要件的分析可以看出， 網(wǎng)絡環(huán)境下的不同主體所應 承擔的侵權(quán)風險并不相同 ,對其確認的歸責原則也必須加以區(qū)別對待 .同時，有關(guān) 法律所追求的公平與效率、 合法性與合理性的價值衡平也必須加以考量。 如果單 純的堅持以過錯責任原則為主導， 以過錯推定和無過錯責任原則為輔助的歸責原 則體系，則可能在符合了合法性的價值理念之下忽略了合理性構(gòu)建， 或者在過分

29、 強調(diào)了公平的價值取向后忘卻了效率至上的市場經(jīng)濟運行原則。七，網(wǎng)絡侵權(quán)歸責原則的應然選擇綜合上述分析可以得出 ,對于網(wǎng)絡侵權(quán)歸責原則應當根據(jù)網(wǎng)絡環(huán)境下的不同 主體區(qū)別加以對待，逐一分析：首先，對于互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ISP）而言，其作為信息的原始發(fā)布者，理 應承擔無過錯責任， 即只要其所發(fā)布的信息內(nèi)容侵害了他人的合法權(quán)益， 造成了 損害結(jié)果的發(fā)生 ,那么其就必須承擔相應的責任，且不以主觀上是否具有過錯為 限。因為互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ISP）作為一個獨立的民事主體，其在網(wǎng)絡發(fā)布信息 的同時，應當能夠預見到自己的發(fā)布行為所預期產(chǎn)生的后果， 所以只要其所發(fā)布 的信息侵害了他人的合法權(quán)益，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商

30、（ISP）無論是否有過錯都應承 擔相應的民事責任。 互聯(lián)網(wǎng)基于其自身的全球性、 開放性及非確定性， 故而任何 信息在網(wǎng)絡中的復制幾率與傳播頻率是相當之高的，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ISP ）作為一名正常的信息發(fā)布者是能夠預見到其所發(fā)布信息將可能會被轉(zhuǎn)載或復制并 可能會因該種轉(zhuǎn)載復制行為所進行的廣泛傳播對國家、 個人、法人以及其他非法 人組織的合法權(quán)益造成非法侵害，并且互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ISP）作為網(wǎng)絡侵權(quán)環(huán) 節(jié)中的源頭 ,對其處科以無過錯責任也可以有效的防范侵權(quán)行為的發(fā)生，有效地 保護受害人的合法權(quán)益。其次，對于互聯(lián)網(wǎng)服務提供商（ISP）而言，我國現(xiàn)行法律僅對有關(guān)互聯(lián)網(wǎng) 上有關(guān)侵犯著作權(quán)的行為規(guī)定如

31、下： 最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著 作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第四、五、六條的規(guī)定具體闡述了有關(guān) 互聯(lián)網(wǎng)服務提供商（ISP）的法律責任，分別為：（1）網(wǎng)絡服務提供者通過網(wǎng)絡參 與他人侵犯著作權(quán)行為的 ,人民法院將追究其與其他行為人或者直接實施侵權(quán)行 為人的共同侵權(quán)責任。 （2）提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡服務提供者 ,明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng) 絡實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告,但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的， 人民法院也要追究其與該網(wǎng)絡用戶的 共同侵權(quán)責任。（3）提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡服務者，對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行 為人在其網(wǎng)絡的注冊資料以追究行為人

32、的侵權(quán)責任， 無正當理由拒絕提供的， 法 院追究其相應的侵權(quán)責任。 （ 4）同時在網(wǎng)絡服務提供者的免責條件部分指出：如 果著作權(quán)人不能或者沒有向網(wǎng)絡服務提供者提供其身份證明 （如身份證、 法人執(zhí) 照、營業(yè)執(zhí)照等有效身份證件） 、著作權(quán)權(quán)屬證明（包括著作權(quán)登記書、創(chuàng)作手稿等）和侵權(quán)情況證明（包括被控侵權(quán)信息的內(nèi)容，所在位置等） ，則視為未提 出警告或者未索要請求。由此可知，互聯(lián)網(wǎng)服務提供商是否承擔責任以”明知 這種主觀意識狀態(tài)為前提，其在”不知”或 應當不知”的情況下，即使造成了 侵權(quán)后果也無需承擔責任。 我們因此可推斷其適用 民法通則 中的一般歸責原 則，即過錯原則。 因為沒有關(guān)于侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的相關(guān)規(guī)定， 我們 也無法推測立法者對該領域的歸責原則傾向 .但筆者認為互聯(lián)網(wǎng)服務提供商理應 承擔過錯推定責任，即互聯(lián)網(wǎng)服務提供商（ISP ）在某一侵權(quán)案件中不能證明自 己沒有過錯， 那就要推定其過錯并要求其承擔侵權(quán)責任。 因為作為互聯(lián)網(wǎng)服務提 供商（ISP）而言，其擁有