1、.PAGE ：.；PAGE 26職業運發動的勞動者性質及其法律保證總報告小序：近年來，隨著全球經濟一體化和信息通訊技術的開展，勞動市場和企業組織發生了很大變化，在勞動合同之外對勞動力加以利用的形狀不斷擴展，從事有期雇傭等非全日制勞動的勞動者不斷添加，職業運發動就是其中一部分。由于各國對這些職業運發動能否適用于勞動法有不同的規定，于是圍繞勞動法維護的對象和范圍問題引發了學術界的猛烈爭論。我國職業運發動作為一種特殊的勞動形狀，他們能否是法律上的“勞動者，如何對待其法律位置，如何對其提供勞動維護與社會保證等問題便提到了議事日程。本課題對上述問題進展分析，對我國職業運發動這一特殊從業群體如何適用勞動法

2、進展實際討論，為有效實現對職業運發動的勞動權益保證提供法律根據與途徑選擇。一、先行研討概述我國1995年實施的、以及2021年實施的都沒有關于職業運發動勞動合同的相關規定，實際中有“任務合同、“交流協議、“服役合同、“聘用合同等多種表述雖然這些任務合同的稱號不同，但詳細條款最終仍表述為確立勞動關系而訂立的勞動合同。參見韓新君.職業運發動任務合同法律問題的討論J.天津體育學院學報，2006，213：217.。職業球員合同能否適用，業界不斷存在爭議。王存忠、張笑世等以為不論這些合同的稱號如何，合同中詳細條款的表述與我國勞動法調整的勞動合同條款相符，故職業運發動與俱樂部之間是勞動合同關系，受勞動法律

3、關系調整王文忠“對運發動轉會行為的法律調整，1996年4期。張笑世“對我國職業運發動任務合同法律問題的認識，2021年5期。 ；而蔡曉衛等那么以為這是一種雇傭關系，強調體育雇傭關系能給合同雙方更多的意志自在，從而能有效維護運發動權益蔡曉衛 唐聞捷“體育雇傭關系的定位和法律調整方式，2005年9期。；韓新君以為職業運發動任務合同具有行業特殊法律性質，應該建立其規范的任務合同和勞動規范體系，等于認可其為勞動合同韓新君“職業運發動任務合同法律問題的討論，2006年3期?？傊?，從國內研討現狀看，根本上將其定位于勞動合同，適用于勞動法，同時成認其合同具有特殊性，在法律適用上有所區別。但是從實際上處理在不

4、同的勞動關系下職業運發動的“勞動者性質和法律位置問題，并根據這種性質和位置的不同對其實行不同范圍和程度的法律維護，以便從根本上處理職業運發動的權益保證問題，這方面的研討還沒有充分展開。從國際上看，上個世紀七十年代開場注重進展這方面的研討，努力于重新界定職業運發動的勞動關系。興隆國家在實際研討和司法實際中根本構成了對職業運發動勞動關系確立的判別基準和對當事人維護的法律框架。然而由于各國體育市場千差萬別，使之在對職業運發動勞動者概念的了解和詳細判別要素的把握，以及在對職業運發動維護的范圍和程度確實定上存在很大差別。同時，從國外現實的法律適用情況來看，有些國家比如日本，其職業運發動不是上的勞動者，但

5、卻是上的勞動者；不是和上的勞動者，但卻是上的勞動者等等情況都存在，這種由于法律適用關系呵斥的扭曲景象，使該問題變得更加復雜。隨著體育市場的開展和運發動勞動形狀的多樣化，該問題越來越遭到各國的注重，成為國際勞動法學界的熱議課題。二、我國職業運發動勞動關系現狀與課題隨著國際體育職業化的開展，我國在改革開放以后開場對體育職業化的可行性進展積極探求，1994年率先實行足球職業聯賽，如今籃球、排球、乒乓球、網球、羽毛球等的職業聯賽業已開展，參與職業聯賽的運發動不斷添加，這些運發動大多是由專業運發動或業余運發動轉為職業運發動的，有的身份并不明確，甚至具有雙重身份，使勞動關系變得復雜多樣。面對國際體育運動的

6、開展潮流，結合我國國情的體育體制改革也漸次推進，并呈現多元化的趨勢。以前我國方案經濟體制下的競技體育不斷采用專業隊制，專業運發動屬于體育行政部門的固定制職工，實行勞動合同制以后，他們與體育行政部門經過簽署勞動合同，成為合同制職工。專業運發動退役，即退出其從事的體育領域，由國家安頓就業。我國的專業運發動基于以前國際奧委會的“業余原那么，不斷以業余運功員的身份參賽。市場經濟下的體育體制以轉換原行政主管部門的職能和培育市場活動的主體為突破口，目的在于促進職業化的開展和競技運動市場的完善。在新舊體制轉型的過程中，伴隨權益機構、資源配置、管理手段的轉變，經費投入、訓練體制、競賽體制、指點方式以及人才培育

7、體制都需求轉軌。但是由于閱歷缺乏，觀念保守，權益認識過強，導致行政的過分干涉，使職業化所要求的相對自在的勞動關系被抑制，出現了扭曲景象。正是由于這樣的緣由，使職業與非職業之間出現了一個中間領域，處于該領域的運發動既不是完全的職業運發動，也不是完全的非職業運發動，呈現出勞動關系多樣化的態勢。其能否是勞動者，能否適用勞動法就變得更加復雜和難以判別。職業運發動屬于非正規就業者，他們的產生和開展，其意義在于運發動的就業曾經從傳統的勞動領域向外部人力資源有效利用的領域轉換和跨越，職業運發動提供勞務的方法也不僅僅是基于勞動合同，還包括基于勞動合同以外的普通民事、商事合同，來獨立承包或接受委托的任務以獲得報

8、酬。前者的勞資實力對比關系是用人單位處于強勢從而需求對運發動予以特別維護；而后者那么是當事人基于平等的實力對比關系的合同。因此，當勞動關系的存在不夠明確或俱樂部為了逃避法律責任而將實踐存在的勞動關系加以隱蔽的時候，需求勞動法維護的職業運發動就處于不被維護的形狀。在對職業運發動能否存在勞動關系進展確認時，各國對勞動關系的一方主體即俱樂部的界定普通沒有大的爭議，主要圍繞另一方主體即職業運發動的“勞動者性質的爭議很大。由于各國對此了解不同，所以對勞動者性質的詳細判別基準也不盡一致，但根本上是根據有無“運用從屬關系為中心基準進展判別的，即該職業運發動能否從屬于俱樂部并被運用。詳細來說，要根據勞動過程中

9、命令、監視、指點、管理關系的有無，勞動時間、地點的約束性的有無，勞動報酬的性質和納稅方式等進展綜合分析判別。假設具有運用從屬關系，那么可以認定具有勞動關系，該職業運發動就是勞動者，可以成為勞動法的適用對象，得到勞動法的維護。然而近年來伴隨勞動形狀多樣化，職業運發動出現了運用從屬程度較弱的就業方式，一些從事該方式的職業運發動出現了非勞動者的特征，比如租賃的職業運發動等。隨著勞動形狀多樣化，在勞動者與非勞動者之間的中間范疇出現了越來越多的職業運發動，使得以前的勞動關系的判別基準和判例規那么不能充分加以適用，當事者對法院判決結果的預測也越來越困難，當成認這些職業運發動為勞動者的要素和否認其為勞動者的

10、要素混同存在的情況下，這些職業運發動勞動者性質如何判別和決議就成為非常棘手的問題，其結果，與具有勞動合同關系的普通運發動相比他們處于明顯被動的法律位置，對其進展勞動法律維護就顯得更加重要。我國的和其他國家一樣是以傳統的全日制勞動為前提制定的，于1995年開場實施。其缺乏在于勞動關系中的勞動者概念未加界定，是籠統的。當時對市場經濟的主體認識并不清楚，多種形狀的就業方式也還沒有得到開展，同時還由于勞動立法閱歷缺乏，對市場經濟體制下勞動市場的本質和開展趨勢的認識也還不夠深化，因此勞動法關于勞動關系的規定比較原那么，不夠詳細。勞動法實施十多年來，正是中國勞動市場迅速開展、猛烈變動的時期，特別是90年代

11、后半期以后，體育運動的職業化迅速開展，但總的來看實際研討相對涉后和薄弱，許多職業運發動在適用勞動法時出現許多矛盾和問題，甚至被排除在勞動關系法律各種維護措施之外。三、職業運發動勞動關系的判別基準勞動關系的存在與否，是判別勞動者能否適用勞動法以及確定其法律位置的前提。關于勞動關系的判別,以前的學說和普通的方法是,注重勞動實施過程中能否存在現實上的勞動關系，而不論其契約方式如何。因此明確這些現實勞動關系的判別基準就顯得非常必要。一普通勞動關系的基準判別在詳細判別現實勞動關系的存在時，很多學者強調以運用從屬關系為判別基準。以為作為勞動法調整對象的勞動者,從事的不是普通勞動,而是具有從屬性的勞動，本課

12、題組贊成這種觀念，并進一步以為“勞動從屬性是由“人的從屬性與“經濟的從屬性復合而成?！叭说膹膶傩约础皩嵭袆趧拥倪^程中,勞動者處于服從運用者支配的位置,同時勞動時間、地點、內容等由運用者一方決議；“經濟的從屬性是指“勞動者的經濟社會位置以及簽署契約時契約內容的被決議性等。從屬性的判別要根據一定的基準進展，日本在判別勞動關系時提出以下目的田思緒、賈秀芬.契約勞動的研討日本的實際與實際 M.北京: 法律,2007，第85頁：1人的從屬性的判別基準1對從事的任務能否有承諾的自在；2任務時間、地點有無限制；3任務內容和方法能否由雇主決議；4有無第三者替代任務的能夠性；5報酬與提供的勞動力能否有等價性。2

13、經濟的從屬性的判別基準1消費資料、消費方式能否由雇主一切；2該勞動者有無對他人勞動力的利用；3能否由雇主一方面決議勞動條件。對上述基準做一定回答的闡明其勞動者性質強，反之那么弱。英國在判別勞動關系時提出以下目的李坤剛“論勞動關系中雇主之界定以英國勞動法為視角J云南大學學報,2007,(3)192-193.：1.控制規范：指雇主能否對雇員任務方式的控制和日常監視的控制；2.組織規范：指雇員能否成為雇主組織的一分子；3.符合規范：包括合同的條款，雇主提供任務的義務，雇員的任務義務，個人提供勞動的責任，工具、設備和器具，稅收、國家社會保險，為其他雇主任務的時機，其他。我國以前沒有明確勞動關系的斷定目

14、的，但在回答國際勞工組織為制定2006年國際勞工大會而提出的調查書時，提出了勞動關系的構成的根本要素是：從屬關系；受害者監視下的勞動；勞動報酬的獲得；勞動器具的提供等。國際勞動機關編輯議程工程五、報告52A152頁。 還以為具備了一個要素就應該認定勞動關系的存在。同上，162頁。這里的“一個要素， 筆者以為應該是“一定的要素，該報告的英文版也是“一定的要素， 見International Labor Conference, 95thSession, 2006 Report V (2A) , “The employment relation Report V (2A), “The employm

15、ent relation。 在征求意見稿中第三條規定“勞動合同法所稱勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權益義務關系。國務院法制辦公室 關于公布公開征求意見的通知 EB/OL 中國政府法制信息網2021.5.8.但在2021年9月正式公布的實施條例中，該條被刪除。二職業運發動勞動關系的判別基準普通來說與勞務契約相關的契約有雇傭契約、承包契約和委托契約，但是無論契約方式如何，契約當事人之間的勞務提供，必需看能否有本質上的運用從屬關系，換句話說，該勞務提供能否在用人單位的管理和指揮命令下進展。我國學者在分析此問題時更多的注重能否有

16、任務合同，其實無論在實際上還是在實際中，根據有無一紙書面的任務合同不一定可以完全確認能否有勞動關系，有任務合同無勞動關系以及無任務合同而存在勞動關系的景象并不少見。況且我國職業運發動的任務合同能否就可以認定是勞動合同還存在異議，有值得商榷的地方，因此，在根據運用從屬關系判別職業運發動勞動者性質的時候，有必要進一步明確詳細的判別基準和要素。自創上述國內外實際學說，結合我國職業運發動的行業特點，本課題組以為職業運發動的運用從屬關系的特征要從以下幾方面來加以詳細判別：1.職業運發動任務內容能否由俱樂部決議，任務過程能否存在俱樂部的普通的指揮監視關系；2.職業運發動任務時間和地點能否有約束性；3.職業

17、運發動能否適用于俱樂部的管理規那么和勞動紀律；4.職業運發動能否有勞務提供的替代性；5.服裝、器械等能否由俱樂部負擔；6.報酬能否與勞動自體相等價，隨付的所得稅扣除的有無，生活保證費以及退休費制度的有無等。上述問題回答為“是，那么職業運發動的勞動者性就強，反之那么弱。而且在詳細判別時要根據各種要素進展綜合判別。(三)我國職業運發動勞動者性質的詳細分析下面以2005年為藍本，對我國職業運發動的勞動者性質進展詳細分析。1.關于職業運發動任務內容能否由俱樂部決議，任務過程能否存在俱樂部的普通的指揮監視關系：第二條關于任務安排的規定指出，俱樂部甲方，下同安排運發動乙方，下同在俱樂部一隊從事訓練、競賽和

18、其他活動。甲方有權根據俱樂部的需求及乙方才干、表現和形狀，在俱樂部一隊及預備隊之間調整任務崗位。第九條第一款第六項“乙方參與甲方安排的一切訓練、競賽和相關活動，努力完成規定的調練、競賽義務；第七項“參與甲方安排的一切社會公益、球迷效力、媒體宣傳、資助效力等活動；第八項“接受甲方安排的一切醫療檢查、身體檢測、防疫注射、預防措施、傷病治療，及時向甲方報告本身的傷病情況及康復情況；第十一項“參與非甲方安排的媒體采訪、商業宣傳和其他活動，必需經過甲方同意，等等。據此可以看出，運發動是在俱樂部的要求和指示下任務的，服從俱樂部的監視和調動。2.關于職業運發動任務時間和地點能否有約束性：該合同第五條關于任務

19、時間的規定，甲方安排的任務期包括競賽預備期和完好賽季。甲方按照訓練、競賽節拍，在上述任務時間，為乙方安排不少于天的休憩日。甲方安排的任務，包括訓練、競賽、學習、會議、其他活動等，平均每日任務時間不超越8小時。該合同第二條第四款規定，甲方為乙方提供符合中國足球協會規定規范的草坪訓練場?？梢娢覈殬I運發動的任務時間和地點是有約束性的。3.關于職業運發動能否適用于管理規那么和勞動紀律：該合同第九條規定了義務和紀律，第一款第二項“職業運功員必需遵守國際足聯、中國足球協會、中超委員會、中超聯賽的章程、規程及個各項規定；第三項“遵守甲方的各項規章制度，服從甲方管理。 第九條第二款第一項“不得向外部組織、媒

20、體和個人泄漏甲方的內部情況、信息、訓練和競賽安排；第四項“不得在未經甲方同意的情況下，參與其他的廣告宣傳或企業推行活動，并規定的違紀處分規定。因此職業運發動受俱樂部管理規那么和勞動紀律制約。4.關于職業運發動能否有勞務提供的替代性：第九條第二款第三項規定乙方“不得與第三方鑒定有礙本合同執行的協議；第五項“不得在未經甲方同意的情況下，代表其他俱樂部或球隊參與競賽?？梢?，職業運發動具有身份專屬性。另外由于其特殊技藝，不能夠由其他人替代他從事訓練和競賽，因此不存在勞務提供的替代性。5.關于服裝、器械等能否由俱樂部負擔：該合同第二條第四款規定，甲方為乙方提供符合中國足球協會規定規范的草坪訓練場和其他訓

21、練設備。第九條的義務和紀律中第一款要求乙方運用甲方發放和制定的訓練、競賽服裝及各類配備第九項；外出集訓、競賽等服從甲方的食宿、交通安排第十項。第三條生活、任務條件和安康維護第一款規定甲方為乙方提供清潔、衛生、溫馨、便利的住宿安排和營養豐富的飲食安排。這些從另一個側面闡明消費資料等由俱樂部負擔。6.關于報酬能否與勞動自體相等價，隨付的所得稅扣除的有無，生活保證費以及退休費制度的有無等：該合同第七條規定了工資和獎金，其中第一款“甲、乙雙方執行中超委員會制定的；第二款“甲方每月向乙方支付工資 元人民幣/美圓，其中到達國家規定交納個人所得稅規范的部分，由甲方代扣代繳個人收入所得稅；第三款“如乙方參賽場

22、次、時間或比率未能到達甲方要求時，甲方有權適度核減上述工資，并將核減方法寫入補充協議；第四款“甲方按照競賽性質、競賽結果和乙方上場時間、競賽表現的不同，向乙方支付競賽獎金。此外該合同第三條生活、任務條件和安康維護中的第六款規定“甲方為乙方提供乙方因公傷病的治療安排及治療費用和由此產生的相關費用。第七款規定“甲方為乙方提供乙方非因公傷病的治療安排及治療費用至解約或合同期滿，但乙方因違法、違紀、違背社會公德或其他過錯行為至使傷病的除外。第八款規定“甲方為乙方本合同期內，辦理養老保險、失業保險、大病保險及人身不測保險、住房公積金，或提供相應的金額由乙方本人辦理?？傊?，上述合同規定根本上符合運用從屬關

23、系的判別規范，可以據此以為職業足球運發動其與俱樂部簽署的任務合同是勞動合同，是勞動法上的勞動者，受勞動法的維護。但是由于這類任務合同在貫徹實施中存在很多問題，特別是第6項“報酬能否與勞動自體相等價以及社會保證等問題在實際中沒有按照任務合同的要求加以落實，甚至出現了“陰陽合同，產生這些問題的緣由主要有：一是上述合同以及其他類似的任務合同都是以適用勞動法為前置理念而對比勞動法制定的，實際中遇到的難于貫徹實施的情形是由于在制定中對職業運發動特殊性質思索的不夠充分呵斥的；另一方面，由于勞動法適用范圍狹窄，使有些應該納入勞動法維護的職業運發動被排除在勞動法維護范圍之外，呵斥實際與實際的背叛而無法加以實施

24、；第三那么是一些職業運發動如年薪極高的職業運發動本身就不屬于勞動者，不適用于勞動法，勉強的強迫適用只能是本末倒置，適得其反，并不能到達維護這些運發動的目的。四邊沿事例的判別需求留意的是，在詳細判別職業運發動勞動者性時，有許多難于判別的邊沿事例。比如職業運發動與俱樂部簽定了契約，基于該契約規定的競賽時間、地點、能否出場等特定的指示，職業運發動是不能加以回絕的，但這不是運用從屬性。應該說，職業運發動在競賽中有很大的自我調整、發揚的余地，但是假設俱樂部對職業運發動行使關于勞務給付的內容的決議和詳細化的指示，職業運發動處于服從這種指示的勞動者位置，那么可以以為存在運用從屬關系，職業運發動與俱樂部的契約

25、性質就是勞動契約。這里，承諾的自在的欠缺，使利用勞動力的自在喪失到了一定程度，這種情況下勞動者性質就得到了一定。又如另外關于任務時間、地點的約束性，這里涉及到的問題本質上是約束程度強度的問題。確實，即使是承包、委托，從任務性質上看，勞務提供者也要服從一定的時間、場所上的約束，比如，為了順應不同時間和氣候條件下競賽的需求，職業運發動只能在特定的時間和地點進展訓練，這種在一定的時間、地點內被遭到約束，是任務性質決議的，約束的程度并沒有到達使所利用勞動力的自在的喪失。但是，假設超越了任務性質上的約束而到達了所利用勞動力的自在喪失的程度，這種約束就成為勞動契約的固有要素，從而成為一定職業運發動勞動者性

26、質的重要基準。再如關于任務中詳細的勞動指揮，詳細的勞務指揮的性質和強度，勞動契約與承包、委托契約理應不同。首先與契約的目的和根本內容相關的指示，在承包、委托的情況下，勞務提供者可以不接受這種指示，或者雖然接受，但沒有到達使所利用勞動力的自在喪失的程度；而在勞動契約的情況下，這種約束程度通常是非常強的。作為職業運發動，假設對違反本人技術上的想法的指示不得已而服從，且這種情況繼續的話，可以認定這種約束到達了使所利用勞動力的自在喪失的程度，作為勞動契約的特征就比較鮮明。五上述判別基準的問題點以上對勞動者性質的實際和判別要素進展了論述，由于判別要素的多樣，而且諸要素的輕重以及相互關系等也不夠明確，所以

27、還存在很多需求處理的問題。1.訴訟時間過長，缺乏客觀的預測的能夠在判別職業運發動勞動者性質時，采取的要素非常多樣，并且還要進展綜合分析判別，這容易導致缺乏客觀的預測的能夠。同時訴訟時間過長和訴訟費用添加也成為不可逃避的問題，這對職業運發動顯然是不利的。比如2004年球員謝暉向重慶力帆足球俱樂部討工資一案 2002年12月29日，謝暉與力帆俱樂部簽署，商定謝暉轉會至力帆俱樂部，并為其效能于2003年后半賽季、2004年全年度賽季、2005年全年度賽季。力帆俱樂部向謝暉分階段支付薪金。后因力帆俱樂部終止了與謝暉的合約，因此雙方在薪金的支付問題上出現爭議。經雙方多次協商末果，今年2月5日，謝暉向江北

28、區勞動爭議仲裁委員會懇求進展勞動爭議仲裁，并得到受理。初次將足球運發動和俱樂部之間的任務合同糾紛視為勞動糾紛，意義艱苦。，重慶市江北區勞動爭議仲裁委員會做出判決，判決原力帆足球俱樂部應該向謝暉給付工資、補償金、滯納金等合計400萬元。但原力帆足球俱樂部不服判決，提起法律訴訟。雖然謝暉的律師一再表示“這起官司一定能贏，但謝暉思索到訴訟程序復雜，時間過長，訴訟期間無法在中國足協注冊，無法進展正常的訓練和競賽，職業才干和形狀難以保證，即使勝訴，擔憂以后沒有哪個俱樂部會情愿接納他，今后的運動生涯能夠就此葬送，無法之下當年29歲的謝暉決議妥協，最后僅僅以70萬的低價終了了這場鬧得沸沸揚揚的中國勞資糾紛第

29、一案。2004年09月01日。 而這個“放棄維權的決議讓他至少多踢了三年球?？梢姀穆殬I運發動對本人的法律位置、或者本人的權益義務確實定來看，上述斷定方法還是需求進一步加以研討的。不能逃避由于個案不同法院的判別迥異，但是運用從屬性的基準和判別方法也是導致預測結果困難的要因，假設我們注重對那些與傳統勞動者相類似者的維護，注重對運用從屬性不太明確者的維護，那么假設不能進展事前預測，這種維護的方向性就不夠明確。特別是即使我們維持判例、學說的根本框架，但涉及到“勞動者問題的職業運發動可以區分為哪些類型，各種類型又需求制定哪些更加明確的規范，這些都需求進一步加以研討。2.難于判別指揮命令的約束性指揮命令的

30、約束性，即假設承諾某些現實就可以認定是指揮監視下的勞動，而現實中進展這種判別是非常困難的。比如職業運發動對俱樂部的任務指示，假設對一定范圍內的總體上加以承諾，在此根底上對個別詳細任務的承諾自在存在制約，這并不是指揮監視關系的一定要素；另一方面，職業運發動的任務性質決議了有一定程度上的自我決議空間，即使沒有大的方面的指示，也不能成為指揮監視關系存在的否認要素?？傊殬I運發動這樣的非典型勞動給傳統的勞動法帶來了許多嶄新的課題。特別是如何確認勞動關系，如何制定判別基準去判別勞動者性質，如何判別邊沿事例，都成為需求研討和加以處理的法律課題。四、我國職業運發動適用勞動合同法的幾個問題業已實施，有利于完

31、善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權益和義務，構建和開展調和穩定的勞動關系。但是，面對紛繁復雜、變化多樣的現實社會，再完善的法律也不能夠面面俱到，亦不例外。其中一個比較突出的問題，就是如何處置與體育職業運動的關系和出現的矛盾。一工資問題1994年足球職業化改革之初，頂級球員月工資只需3000元左右，加上補貼和獎金年收入也不到10萬元。而到了1998年，每個俱樂部里年薪超越百萬的球員竟高達半數。球員收入非正常的迅猛增長引起了外界關注。1999年，中國足協第一次發布了“限薪令，明確規定球員的月薪不能超越1.2萬元，聯賽中勝一場的獎金不得超越40萬元。這樣算來球員的平均年薪應該不到60萬元人民

32、幣，但當時并未得到實施。2002年年底，足協重提限薪令，但上有規定，下有對策，為了追逐或者挽留優秀球員，各俱樂部還是想方設法發揚金錢攻勢。有的俱樂部為了可以使某優秀球員加盟，不僅要支付高額的轉會費，還要付出一筆價錢不菲的簽字費并承諾高額年薪。為了讓球隊中的大腕順利簽約，很多俱樂部都和大牌隊員簽了兩份合同：一份上交足協，也就是符合規定的月薪封頂的“假合同；而雙方私下簽署的那份真實合同往往年薪到達數十萬、上百萬。這就使整個職業聯賽球員收入基數不斷提高，球員們的工資收入也居高不下。另外難免為雙方埋下了糾紛的隱患，俱樂部不堪重負，屢屢以“賴賬方式來逃脫巨額薪水，而被欠薪的運發動那么一而再、再而三地走上

33、“秋菊打官司的道路。由于“真合同經過了球員、俱樂部的認可，并蓋章作實，亦屬于正式合同，俱樂部只執行這份合同的條款并無不妥?！凹俸贤旧碛捎谂c明面合同在條款上存在差別，這就需求認定哪份合同更為權威，但這時候需求球員舉證。但很關鍵的問題是，普通這兩份合同涉及到的球員和俱樂部都是受害方，到了最后，還是會出現證人退縮、證據難尋的問題。與其“堵，不如“疏，2003年中國足協修正了“限薪令，不再對球員的個人收入做出明確的數額限制，而是轉而對俱樂部的工資總額加以限制：“每個俱樂部全年發放的工資、獎金總額不超越全年運營收入的55。中國足協以為，“55是俱樂部盈利或虧損的臨界限，而這是足協在調查了國際職業足球俱

34、樂部及職業體育開展的總表達實和平均數據后得出的結論。2006年，中國足協再次下發了關于限薪的文件，嚴厲限定了球員的最高年薪不得超越100萬元人民幣。除了限薪以外，欠薪 比如最近的深圳市亞旅足球俱樂部事件就是一例。2021年4月3日下午，標注為“2021粵聯律函字第09014號的討薪律師函分別被送抵深圳市足球協會和深圳市亞旅足球俱樂部。函中稱，遭到18位隊員以及8位俱樂部任務人員的委托，就欠付工資、獎金及訓練津貼一事寄出律師函。這26位委托人要求深足俱樂部和深圳足協在接到律師函15天之內付清欠薪，否那么將繼續經過法律渠道予以清查。經過統計，這28位深足員工共被拖欠360萬元的薪金，最多一人被拖欠

35、410500元，最少一位被拖欠2400元。一位深足隊員昨天通知晶報記者：“這筆欠薪包括2021賽季的一個月工資，以及全年競賽獎金和訓練津貼。2021年2月，深圳足協曾經向球員出具了加蓋公章的欠條。隊員說：“拿到欠條后，欠款至今仍被拖欠，曾經影響到正常的任務和生活，對于競賽發揚也呵斥不良影響。既然是深足俱樂部的內部欠薪，為何還要牽涉主管部門？律師函中寫道：“球員與深圳市亞旅足球俱樂部原名深圳市香雪上清飲足球俱樂部簽署了，任務人員亦存在現實勞動關系。亞旅俱樂部因故自2021年2月28日開場將俱樂部事宜交由深圳市足球協會代管，球員和任務人員的工資、獎金及津貼亦于2021年3月開場由深圳市足球協會發放

36、，但是不斷被拖欠。2021年4月5日深圳新聞網sports.sohu/20210405/n263212885.shtml。2021-09-04訪問。此外2021年6月24日天津泰達隊全隊罷訓，以極端的方式反對俱樂部遲遲不給正式勞工合同以及拖欠月工資?！疤旖蚝推渌銟凡恳粯?，都是兩份合同，一份是給足協備案用的，不起作用；另一份是俱樂部和球員簽的正式合同，工資待遇實踐上以這個為準。有知情人通知記者，往年這么做都沒有問題，但今年受金融危機的影響比較大，又趕上泰達集團希望從上賽季的第四名打進前三名，所以，他們最初和隊員談的條件“非常苛刻。2021年6月25日與減薪比如為了減少支出，有不少俱樂部給出球隊

37、一個踮腳尖才勉強夠到的目的。一旦成果達不到目的，球員的薪水也將大打折扣。為了減少薪水支出，處于資方的俱樂部通常會在球員任務合同中加上一些附加條款，比如：出場率要到達80以上得到多少薪水，達不到一定規范就要降薪?！熬S權之路圈套重重 新法恐難改中超球員生存現狀，CNET 科技資訊網2007-12-17。2021-09-04訪問問題也非常嚴重，由此引發了一系列矛盾和糾紛。第三章第三十條規定，用人單位該當按照勞動合同商定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院懇求支付令，人民法院該當依法發出支付令。該法第四章第三十八條規定用人單位有以

38、下情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：一未按照勞動合同的商定提供勞動維護或者勞動條件的；二未及時足額支付勞動報酬的；三未依法為勞動者交納社會保險費的，等等。第七章第八十五條規定，用人單位有以下情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償：逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的規范向勞動者加付賠償金。假設嚴厲按照勞動合同法實施，欠薪球員可以依法向當地法院懇求支付令，要求俱樂部支付報酬。這個報酬可不僅僅指的工資，獎金是報酬中必不可少的一部分，假設在支付令期限內，俱樂部還未支付，那按照應付金額50到100加付。此外，假設職業運發動遇到這種情況，可以直

39、接與俱樂部解約，不用承當任何責任。球員個人的工資數額是其本身勞動力價值的表達，高程度球員理應獲得更高的工資，中國足協在沒有任何客觀、合理根據的情況下為球員設置最高工資額是對球員利益的進犯，也是對俱樂部之間在招募優秀球員上的競爭的限制。現實上，近年來隨著俱樂部普遍采取降薪措施，不少職業球員的收入曾經難以維持其生計。比如在不少球隊，年輕隊員或是替補隊員的月工資能夠只需兩三千元，最低的只需1500元左右稅前甚至更少。假設打不上競賽，即使是球隊贏球了，獎金也分得很少比如只需500元。那么，這些隊員的年收入也只需不到2萬元。由于足球運發動的運動壽命有限，再加上不可防止能夠會遇到傷病等緣由，因此在中國足壇

40、，大部分隊員還是有后顧之憂的。假設中國足協假設有朝一日對球員工資的下限做出規定，那么該規定將有助于保證低收入球員的利益，筆者以為這才符合勞動法維護勞動者的目的。參見,2006-1-12二轉會問題 按照，中國職業球員與原國內俱樂部合同到期后，即使未與原俱樂部簽署新任務合同，30個月以內的一切權仍隸屬原俱樂部或者所在地會員協會。也就是說，即使是曾經被原俱樂部回絕續簽合同，但球員不經贊同仍不能代表其他俱樂部踢球。職業球員本來就是吃青春飯的，職業生涯最多也就是十幾年時間，用30個月的時間換取自在身，這個代價幾乎是任何人都不敢付出的。也正是“30個月維護期這個土政策給了俱樂部尚方寶劍，令球員在同俱樂部的

41、博弈中處于絕對弱勢位置。國際足聯的中有明確規定：“一名職業運發動在與其現簽約的俱樂部的合同終了、或將在6個月內到期的前提下，可以自在地與另一家俱樂部簽約，即博斯曼法那么當年，國際足聯這項維護球員利益條款的誕生是由于一位歐洲球員讓馬克博斯曼的不懈努力。博斯曼曾是比利時乙級聯賽列日隊的一名普通隊員。1990年合同到期時，他計劃轉會到法國的敦刻爾克隊，但敦刻爾克隊給不出列日隊所需的轉會費，所以未被放行。由于博斯曼不再是列日隊球員，而且又無法去別的俱樂部踢球，為此收入大為減少，職業生涯也很快走到了盡頭。面對這種不公平的遭遇，博斯曼將列日隊告上法庭。經過長期艱苦的訴訟，博斯曼最終博得官司。1995年12

42、月15日歐盟法院判決：博斯曼及歐盟的一切球員在合約期滿后，可在歐盟成員國內自在轉會。這就是國際足壇赫赫有名的博斯曼法案。，這是國際足聯給予世界各地球員的“尚方寶劍。依托博斯曼法那么，周海濱自在轉會勝利，這暴顯露中國足球“土政策的落伍和故步自封。而且，周海濱勝利轉會直擊中國足球轉會制度的關鍵，很有能夠讓過去那種不合理的“包身制徹底滅亡。中國聯賽歷史上不乏由于“限制30個月的規那么而跟俱樂部鬧翻的先例，早的如鄧樂軍一怒之下從山東魯能退役，30個月后才恢復自在身，但那時他曾經無心戀戰綠茵場，轉向高爾夫球；近的也有張效瑞，由于與俱樂部的糾紛遠走津門，如今只能在乙級聯賽棲身。還有知名球員陳濤，多年前他也

43、曾為自在身而戰斗過。當年陳濤、張烈等幾名沈陽球員就曾被俱樂部開出了“5年 低薪的合同，陳濤等球員一度回絕簽約，但最終無球可踢的凄慘處境迫使陳濤選擇了妥協，簽下了這份相當于賣身契的合約，而幾名拒不妥協的隊友那么最終無法轉會，被迫選擇退役。面對無視球員利益的土政策，甚至連郝海東也發出了“中國球員位置不如民工的氣憤，遙想當年，烏拉圭的佩納羅爾還曾看上當時效能于八一的郝海東，郝海東正是因此中國轉會政策的禁錮錯失了留洋的最好時機，那時候中國球員尚不知留洋是什么味道。從目前的情況來看，似乎只需國際轉會才干讓中國球員享用自在之身，但很多球員曾經想出了“曲線救國之策。只需利用國際自在轉會規那么，讓本人“出口轉

44、內銷，國內俱樂部同樣可以受害于自在轉會，從中防止高額的轉會費。以400萬元身價轉會到天津的王新欣為例，其實他與遼足的合同曾經到期，是一名自在球員。按照國內轉會規矩，天津俱樂部必需支付給遼足一大筆轉會費。但假設天津方面可以找到一家適宜的國外俱樂部，按照國際足聯的自在轉會規那么簽下王新欣，隨后再以零身價將其轉會到天津，那么就可以因此省去400萬元的高價了。 如此推行開來，那么國內轉會市場也不存在所謂的包身限制，一切球員都可以享遭到自在轉會的政策，那么俱樂部對球員的控制和所謂30個月一切權的枷鎖也將不復存在。在“周海濱轉會事件的影響下，日前中國足協曾經開場積極思索轉會制度改革問題。2021年2月12

45、日，在中國足協召開的2021賽季中超俱樂部峰會上，“自在轉會制度便成為熱議的焦點。對于新的轉會制度何時出臺，能否全面實施與國際接軌的自在轉會制，足協表示，還要在各俱樂部和地方足協進展廣泛的調研之后再作定奪。不過，種種跡象曾經闡明，轉會新政呼之欲出。根據第四章第三十七條規定，勞動者提早三十日以書面方式通知用人單位，可以解除勞動合同。也就是說，與俱樂部建立勞動關系的職業運發動，遇有不稱心現有俱樂部情形，只需書面通知俱樂部，便可在30日后與俱樂部解除勞動合同，轉而投向條件更加優越的俱樂部。對破費了高額轉會費引進球員的原俱樂部而言，僅一紙通知就能解除勞動合同，有失公允；另一方面，第七章第九十一條還規定

46、“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位呵斥損失的，該當承當連帶賠償責任。中超金德隊球員陳濤與俱樂部合同到2021年底，2007年夏，意甲熱那亞隊希望以分期付款方式，支付給金德120萬歐元金德要求的價錢，實現陳濤加盟的想法，被金德回絕，后者希望一次性付清。2007年12月，陳濤希望轉會到其他中超俱樂部，懇求俱樂部將其掛牌，遭回絕。陳濤稱預備退役。作為特殊行業，以30日之前通知用人單位的方式解除合同，顯然是不適宜的。轉會期是解除合同和簽署新合同的合理時間段假設是中外轉會，那么兩個轉會期都可遵照，金德俱樂部要求損失賠償也是合情合理的，能否屬“漫天要價需求相關勞動

47、仲裁部門確定。但陳濤希望轉會，俱樂部回絕為其上榜，應屬于違法。至于中規定的違約金，數額限于用人單位提供的培訓費用，不可與轉會費同日而語，起不到限制轉會、穩定勞動關系的作用。如此開展的話，必將導致運發動的頻繁轉會，嚴重妨礙體育事業的開展，這顯然不是所期望的。面對職業運發動轉會，無可奈何。一方面，未對運發動轉會制度做出特殊規定，職業運發動轉會應該適用現有合同解除制度；另一方面，依現有勞動合同解除制度，將導致運發動頻繁轉會，不利于調和勞動關系的建立和體育事業的安康開展。筆者以為，在沒有對體育運動職業做出特殊規定的情形下，可以參照國外相關對定，允許運發動和俱樂部在簽署勞動合同時商定違約金以運發動工資和

48、效力期限為根據。這樣，既有利于維護運發動作為勞動者的合法權益，保證其合法的解除合同權益，也有利于維護俱樂部的合法權益，保證我國體育事業的安康開展。三加大對職業運發動維護的新的任務合同2021年新的嚴厲參照以及，加大了對足球運發動權益的維護力度。中超委員會秘書長郎效農以為，新合同重點可以用“不試用、不侵權、要安頓這9個字來概括。他特別指出一個球員在一家俱樂部延續效能超越10年的情況確實存在，因此新合同規定，俱樂部應在該球員退役后妥善安排其任務；第二是新合同中不再規定試用期這一概念，不允許出現試用情況；肖像權對職業球員而言又是一個比較現實的權益，因此新中超球員合同對此進展了特別規定除社會公益活動、

49、聯賽推行需求外，俱樂部方面假設利用球員肖像進展商業開發，就必需與球員額外簽署肖像權方面的合同。新合同還規定，中超俱樂部必需給球員購買養老保險、失業保險、人身不測保險、大病醫療保險并交住房公積金。針對俱樂部拖欠球員工資等情況，更是下了“重手到新一年注冊截止前，各俱樂部必需妥善處理業已存在的勞資糾紛，否那么足協將不給該俱樂部注冊。第十七條規定：“用人單位與勞動者可以商定試用期，但是標榜嚴厲參照以及的卻把“不試用作為一大特點加以強調，其實這曾經進犯了俱樂部的權益，與9個字中的“不侵權相矛盾，由于“不侵權是不能進犯勞資雙方的權益，因此該規定有違法之嫌。另外對于俱樂部拖欠球員工資等糾紛是用“足協將不給該

50、俱樂部注冊的行政手段，而不是強調按照的相關規定加以限制和懲罰，這確實令人遺憾。五、國外職業運發動的勞動法律適用一日本日本在實定勞動法上，存在許多確定勞動者概念的規定，但從勞動法的體系構成來看，或從實踐發生的勞資糾紛來看，以作為對個別側面進展規范的根本法的和作為對勞資關系的集團的側面進展規范的法的中心的工會法上勞動者概念的規定，根本上構成了勞動法上勞動者概念的根底。在研討職業運發動的勞動者性質的時候，首先需求明確的是和上的勞動者概念。是對勞動者維護的法律，適用于勞動者，該法第9條對“勞動者定義為“不問職業種類如何，在公司或者事務所被運用并被支付工資者?？梢娚系摹皠趧诱哂袃蓚€判別基準，一個是“被運

51、用者，另一個是被支付工資者，然而由于與“被運用相對等價地支付了工資，所以假設相對于勞務提供的等價性存在，那么被以為有“工資報酬性。因此在這里“被支付工資曾經不是判別勞動者性質的重要要素了 日安枝英訷 、西村健一郎：，青林書院1996年版，第28頁。，實踐上，“被運用的要件成為特殊的問題。日本普通的學說以為，職業運發動不適用于，由于他們實行年薪制，收入與普通勞動者相比明顯過高特別是一線職業運發動，并且以“運營所得納稅，而不是象普通勞動者以“收入所得納稅， “運營所得是指由本人承當風險單獨運營，具有營利性、有償性、繼續性和被客觀以為有社會位置的任務所產生的所得?！笆杖胨檬歉鶕蛡蚱跫s等在雇主的管

52、理監視下提供勞務獲得的等價報酬。從勞動法的視角來看，被以為是“收入所得的人與上的勞動者根本一致。被以為是“運營所得者適用勞動基準法，但其中一部分人，比如職業運發動屬于上的勞動者。 另外他們的服裝器具等由本人負擔，“被運用程度較普通勞動者弱，所以不是上的勞動者，以前，和是在同一勞動法體系下構成的，但上規定的勞動者概念的內容與上的規定并不一致，是經過結成工會與運用者進展自治交涉來實現維護、改善勞動條件，規律集團的勞動關系為目的，因此第3條將“勞動者定義為：“不問職業的種類，依托工資、報酬和其他收入生活者；另外，日本第28條規定“保證勞動者團結的權益以及團體交涉和其他團體行動的權益。而是為了實現提出

53、的這些權益而制定的，所以中的“勞動者包含失業者、職業棒球選手、家內勞動者等。這與上的“勞動者概念相比外延更廣。 參見東京大學勞動法研討會編：，有斐閣2003年版，第140頁。二巴西巴西那么以為職業運發動是勞動者，并在有關法律中對其勞動合同進展了較明確的規定。巴西的體育法經過了不斷修正的歷程。1993年巴西經過了第8.672/93號法律,該法的目的是使巴西的法律順應于世界體育,所以作了很重要的變卦,其中之一是設立法人俱樂部,除了一些隊遠離傳統而設立了法人俱樂部外,在其他的隊那么沒有真正實現,由于體育的指點者和管理者不愿失去對俱樂部的控制,而給所謂的“體育商人。1998年,在吸收69%的內容根底上

54、,巴西又經過了第9.615/98號法律,關于職業運發動的勞動合同,第28條規定了職業運發動勞動合同的最主要的方面。即一切勞動合同必需是書面合同,并且運發動與俱樂部或俱樂部公司共同簽字合同要有詳細和確定的期限，在合同中必需清楚的規定所付的工資，以及對違約和一方面終止合同的處分。規定運發動的合同期限最短3個月,最長超越5年，超越部分無效，到了第5年合同即告終止，以防止因合同長期化而妨礙職業運發動流動的自在。第31條規定假設俱樂部在延續3個月內不能部分或全部支付工資,運發動可以吊銷合同,而不承當任何責任。由于在競賽中運用俱樂部的籠統,競技場是俱樂部的一種權益。俱樂部有權對轉播競賽進展談判,并且俱樂部

55、可以按照第42條開頭的規定參與已有的錦標賽。在這條中還規定與競賽的轉播有關的20%收人必需平均分給一切隊員。該法的第45條規定俱樂部必需為它的一切運發動人保險。相關的保險必需包括人身和職業事故,還要求賠償額必需與運發動所議定的年工資相一致?？梢姼鲊鴮β殬I運發動勞動者性質的認識的界定是不同的。另外象美國、意大利、瑞典等國將職業體育運發動納入勞動法范圍，而我國臺灣地域職業運發動那么不適用勞動基準法那么。 黃越欽臺北翰廬圖書出版，2001年版，頁。 需求留意的是，由于不同國家和地域勞動者概念的不同，導致勞動法的適用范圍也不同，所以不能一概而論的簡單加以比較。比如美國的職業運發動適用聯邦勞動法，主要緣

56、由一方面是美國勞動法的適用范圍很廣泛，另一方面其內容是以最低工資規范和最長勞動時間為中心加以規定，與我國相比，對勞動者維護程度很弱。另外相當于我國的對勞動者性質的判別基準非常嚴厲，但由于其基準富有彈性，所以職業運發動也包括在內。按照同樣的基準各州制定的勞動災禍法也將職業運發動作為勞動者加以維護。六、相關案例引見一馬健與東方籃球俱樂部勞動合同糾紛案黃樂平等編著法律2007年8月59-66頁。1.本案精粹：職業運發動與俱樂部之間因任務合同而發生的糾紛屬于勞動爭議。爭議焦點：職業運發動與俱樂部之間的任務合同糾紛能否屬于勞動合同糾紛？運發動競技形狀不好能否就是不勝任任務，俱樂部解除勞動合同能否有效？：

57、確定哪些用人單位與勞動者必需簽署勞動合同？勞動者在什么情況下屬于不勝任任務，用人單位可以一方面解除勞動合同？2.案件回放：2002年10月12日，上海東方籃球俱樂部以下簡稱“東方籃球俱樂部與馬健簽署(以下簡稱“服役合同)，由東方籃球俱樂部聘請馬健服役二年，馬健應得工資總額為一年人民幣60萬元(稅后)。其中，第3.6條款商定：“由于乙方馬健原有傷病而無法以符合甲方東方籃球俱樂部要求的水準進展競賽，甲方可以立刻以書面方式解雇乙方，并按通知之日期結清乙方當月工資。服役合同簽署后，馬健經過了體能測試并由東方籃球俱樂部向中國籃球協會注冊，參與了2002年12月至2003年3月間的20022003年度中國

58、男子籃球甲A聯賽的競賽和訓練，共上場19場，計344分鐘，得分為68分。2003年2月28日，東方籃球俱樂部向馬健發出，根據服役合同第3.6條款，解除了與馬健的合同。馬健致函中國籃球協會，尋求處理方法，但未獲書面回答。2003年4月29日，馬健向上海市徐匯區勞動爭議仲裁委員會懇求仲裁，同年5月6日，該仲裁委員會以馬健的懇求事項不屬于勞動爭議受理范圍為由決議不予受理。馬健對此不服，遂起訴至法院，懇求判令東方籃球俱樂部撤銷發出的解除服役合同，繼續履行服役合同，撤銷服役合同第3.6條款。3.審理與判決：一審法院以為，根據東方籃球俱樂部與馬健簽署的服役合同的內容，馬健、東方籃球俱樂部之間具有身份上的隸

59、屬關系，故認定雙方之間構成勞動關系，該當遭到勞動法的調整。雙方的爭議焦點在于東方籃球俱樂部能否可以根據雙方簽署的服役合同第3.6條款與馬健解除勞動合同。在馬健經過大半個賽季的競賽、訓練后，仍未能在場上有出色的發揚，擔當起東方籃球俱樂部所等待的球隊主力之一的情況下，東方籃球俱樂部有理由置信馬健對其所擔任的任務是不勝任的，無法到達當初雙方簽約的目的。因此，東方籃球俱樂部根據服役合同第3.6條款解除與馬健的勞動合同并無不妥。在服役合同第3.6條款訂立的過程中，并不存在東方籃球俱樂部故意利用其優勢或者由于馬健一方的草率、沒有閱歷等訂立合同的情況；東方籃球俱樂部作為用人單位，其要求勞動者的勞動內容到達其

60、用工規范理由正當，該條款本身也不存在顯失公平的情況。故，馬健要求撤銷該條款的理由不能成立。據此判決對馬健的訴訟懇求不予支持。一審問決后，馬健不服，提出上訴，根據第二十六條第一項規定，在勞動者患病或者非因工負傷的情況下，用人單位不得隨意解除勞動合同，而是該當給予勞動者醫療期，只需當勞動者醫療期滿后，不能從事原任務也不能從事由用人單位另行安排的任務時，用人單位才干提早三十日以書面方式通知勞動者解除勞動關系。而其與東方籃球俱樂部簽署的第3.6條款明顯違反了該規定，故該條款該當予以撤銷，據此作出解除勞動關系的通知也該當被撤銷。根據第二十六條第二項規定，只需在馬健醫療期滿后，經過培訓或調整崗位，仍不能勝