1、.：.；試析處置信譽證糾紛的管轄權和法律適用發布時間: 2007-08-02【 HYPERLINK mailto:bxxblegaldaily 我要糾錯】【字號 HYPERLINK legaldaily/fxy/content/2007-08/02/content_673482.htm?node=6071 l # 大 HYPERLINK legaldaily/fxy/content/2007-08/02/content_673482.htm?node=6071 l # 中 HYPERLINK legaldaily/fxy/content/2007-08/02/content_673482.ht

2、m?node=6071 l # 小】【打印】【封鎖】韋章生【關鍵詞】信譽證糾紛；訴訟管轄權；法律適用近一個世紀以來，隨著國際貿易的飛速開展，信譽證結算成為當今國際貿易中最常用的支付方式之一，亦是我國對外貿易結算的主要支付方式。長期以來，國際商會制定的以下簡稱或UCP500在國際貿易中得到普遍的成認和運用，并在各國信譽證業務中起著積極的指點作用。但是，由于信譽證涉及保險、國際運輸、商檢、不同國家的銀行、海關等眾多部門，各方當事人在信譽證條款與條件的解釋方面時有爭議。同時由于信譽證業務的涉外性，在法律適用上、法院管轄上具有沖突性；而指點信譽證業務的僅是慣例，不是法律，增添理處理信譽證業務糾紛的難度

3、。 迄今為止，世界范圍內有關信譽證買賣的成文法，除了美國在第五編信譽證編中專門對信譽證作了全面綜合的規定外，其他的國家那么無處理信譽證業務糾紛的成文規那么，我國也無這方面的立法。本文擬討論信譽證糾紛的管轄權和法律適用等問題。 一、關于法院管轄 由于國際民商事法律關系含有國際要素，它既可以受內國法調整，也可以受外國法調整。能有一明確穩定的規定來適用法律及確定管轄法院對處理爭議非常重要，由于各國民商事法律規定又千差萬別，加之不同國家的不同法院的不同種族的法官免不了存在真實的或潛在的偏見，對同一國際民商事法律關系案件在不同國家的法院審理，適用不同國家的法律，結果必然大相徑庭。如前所述，信譽證業務涉及

4、不同國家的當事人，糾紛往往也在不同國家的銀行或進出口商之間產生，這就決議了信譽證糾紛是國際民商事案件。處理信譽證糾紛首先應確定案件的管轄權，即信譽證糾紛案件應由哪個國家的法院來審理。這是處置信譽證糾紛案件的前提條件。確定管轄權是案件當事人和一國法院碰到國際民商事案件時首先需求處理的問題。該法院只需一定了它對信譽證案件具有管轄權，它才有權受理這一案件，訴訟中的其他問題也才會產生。確定管轄權直接關系到信譽證的審理結果。由于，不同國家的法院在受理同一案件時，會援用不同的沖突規范或適用不同的國內實體法或國際一致實體私法而對案件作出不同的判決，直接影響當事人的權益與義務。 所以首先確定管轄法院至為重要。

5、 涉及信譽證的買賣業務，普通有多個合約產生。對于買賣雙方的買賣合約以及買方或賣方與運輸商的運輸合約，普通都在合約中事先明確商定了法律適用和管轄權的條款。但對于開證銀行與賣方受害人雙方的信譽證，保兌銀行與賣方雙方的保兌信譽證以及開證行與保兌行雙方的保兌合約，雖然有關當事人都在相關的合約或信譽證中商定適用UCP500，但卻沒有關于法院管轄以及法律適用方面的商定，而UCP500也沒有這方面的規定。國際商會在擬訂UCP500時，決議這方面的問題仍留給各國的法院去處理。哪國法院有管轄權，哪個地方的法院有管轄權，這是個頗為復雜的問題。普通而言，原告大都選擇向本國法院起訴，由于，一方面他們對于本國法律相對較

6、為熟習，另一方面也可以節省費用。哪些國際民商法案件本國有管轄權、哪些國際民商法案件外國法院有管轄權，并不當然都有內國即原告方所在國法院管轄。 根據我國的有關規定，基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院均有權受理涉外民事案件。但對于哪些案件中國的法院有管轄權，哪些案件沒有管轄權，這是一件值得討論的問題，并不是一切的涉外案件中國法院都有管轄權。 我國第25章就涉外民事案件的管轄問題作了專門規定：1、因合同糾紛或者其他財富權益糾紛，對在中國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，假設合同在中國領域內簽定或者履行，或者訴訟標的物在中國領域內，或者被告在中國領域內設有代表機構，可以由合同簽署地、

7、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財富所在地、侵權行為地或者代表機構住所地法院管轄。2、涉外合同或者涉外財富權益糾紛的當事人，可以書面協議選擇與爭議有實踐聯絡的地點的法院管轄。選擇中國法院管轄的，不得違反關于級別管轄和專屬管轄的規定。3、涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴爭辯的，視同成認該人民法院為有管轄權的法院。而因不動產糾紛提起的訴訟，有不動產所在地人民法院管轄；因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，有港口所在地人民法院管轄；因承繼遺產糾紛提起的訴訟，由被承繼人死亡時所在地或主要財富所在地人民法院管轄。這是我國法律關于專屬管轄的規定。因在我國履行的中外合資運營企業合同、中外協

8、作運營企業合同、中外協作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由我國法院管轄。 上述規定明確規定了我國法院對詳細案件的管轄權，但也有兩個問題需求處理。一是除此以外的案件如何確定管轄權呢？二是如何判別上述規定的適用范圍？對于第一個問題，我國第22條規定對自然人提起的民事訴訟由被告住所地法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，有被告住所地法院管轄。但對不在中國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地法院管轄。這是我國關于管轄的根本原那么。雖然這是對國內訴訟管轄而言，但在關于“涉外民事訴訟程序的特別規定中沒有規定的，仍應適用此規

9、定。除了第34條和第243條規定以外，當事人也沒有在協議中選擇管轄法院的案件，以及關于“涉外民事訴訟程序的特別規定中規定我國法院有管轄權的案件，我們以為還是應適用“以原就被告原那么，選擇管轄法院比較妥當。國外慣例也大多如此，如瑞士紐科貨物有限責任公司訴中國建立銀行吉林省琿春市支行拒付信譽證項下貨款糾紛案，原告向我國吉林省高級人民法院起訴。再如香港頌佳實業訴中國農業銀行江西省分行信譽證糾紛案，原告也是向我國江西省高級人民法院起訴。而在我國的司法實際中，我國當事人出于對外國法律的不熟習，加之國外訴訟本錢較高，普通都選擇中國法院起訴。如廈門象嶼保稅區中包物資進出口公司訴香港千金一國際偽造提單騙取貨款

10、的信譽證糾紛案，原告即向原告所在地的廈門海事法院起訴并被受理，再如海南省木材公司訴新加坡泰坦船務私人和新加坡達斌信譽證糾紛案，原告向我國廣州海事法院起訴。 對于第二個問題，筆者以為這就涉及到識別的問題。也即在選擇法院時，按照內國某一法律觀念對有關的現實或問題進展分析，將其納入一定的法律范疇，并對有關的沖突規范的范圍或對象進展解釋，從而確定訴爭的案件的性質，屬于何種現實或問題，比如說是屬于合同問題還是屬于侵權問題，是實體問題還是程序問題，是起訴一方法律規定的專屬管轄還是協議管轄等等，從而確定何國、何地法院對何種現實或問題有管轄權。這種識別的根據只能是原告一方所在地法或根據國際慣例。只需先明確了這

11、兩點，當事人才干根據有關的程序法選擇哪個法院起訴，法院也才干根據有關的規定受理案件，并根據有關的沖突規范去進展法律選擇。我國尚沒有關于識別問題的規定，這就為法院的選擇增添了難度。 至于信譽證糾紛是什么性質的糾紛，是合同糾紛，還是其他財富權益糾紛，目前，學理上尚無定論。能否就能根據243條選擇管轄法院，這是一個值得研討的問題。姑且不論信譽證糾紛能否是合同或者是其他權益糾紛，假設信譽證糾紛的外方在我國有代表機構或有可供扣押的財富，我國法院對該信譽證糾紛案件具有管轄權還說得過去的話，那么，假設爭議另一方在我國沒有代表機構或可供扣押的財富，又如何確定管轄權呢？實際中，我國對于此類案件，大都以信譽證糾紛

12、是合同糾紛，根據第243條的規定，以合同履行地法院為管轄法院。但問題是信譽證是不是合同？目前還是爭論頗大的一個問題。另外，至于不符合第243條條件的信譽證案件，而我國法院又受理的，對方提出管轄權異議后，仍一意孤行強行判決的案件，更值得我們去研討，以便在以后的立法中完善。我們以為，我國原告在向我國法院起訴國外被告時，對方沒有默示接受管轄，而是提出管轄異議的話，最好還是向被告一方所在地的法院提起訴訟。由于我國法院對涉外案件的判決，最終執行時，尚須外國法院的成認和執行，倘假設不顧國際慣例抑或不顧法律規定強行判決的話，外國當事人也會懇求本國法院不予成認和執行。這樣的判決又有何意義，只能損害我國銀行、法

13、院的聲譽，甚至國家的聲譽。 二、關于法律適用 確定管轄法院以后，應根據法院地法識別，輔助爭議的案件的有關規定，確定準據法。管轄權與法律適用關系親密，但是兩回事。畢竟，中國法院即使具有管轄權，也能夠去適用外國法。這種情況普通都會在合約中商定中國具有管轄權但適用外國法、也能夠由國際民商事法律關系的性質決議的。但對于信譽證糾紛而言，由于事先沒有管轄權和法律適用的商定，如何確定適用法就要復雜得多了。 眾所周知，我國目前尚無信譽證的國內立法，審理信譽證糾紛案件不得不借助于國內其他立法的規定。我國第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參與的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。

14、信譽證買賣最初在一些國際貿易中心地域盛行起來，在長期的實際中構成了習慣做法，人們有意無意地按照習慣去做，并且覺得應該那樣做，彼此相約情愿遵守這些習慣，這時習慣便相對穩定下來而成為慣例。這些慣例后來經過國際商會編訂而構成UCP500。它是國際商會為一致各國對跟單信譽證條款的解釋，明確各有關當事人的權益、義務而制定的。信譽證只需注明受該慣例約束，該慣例才構成當事人合約內容的一部分，并且具有約束力，否那么并不當然適用于當事人的買賣，因此，它只需恣意法的效能。但UCP500目前已被170多個國家和地域的銀行所采用，我國銀行也采用UCP500處置信譽證業務。因UCP500是處置信譽證糾紛的國際慣例，信譽

15、證慣例作為信譽證法律的重要淵源，是由于他表達了信譽證買賣的普通原那么，并為人們所普遍接受。雖然是有恣意法的效能，但卻為國內法所成認。英美法系國家經過判例使一些慣例具有國內法的效能。只需在開立信譽證時，在信譽證里明文商定受即UCP500的約束，法院審理信譽證糾紛時，就應首先適用UCP500。 但是由于UCP500只是規范信譽證業務的規那么，對爭議的法律適用沒有規定，這就使得糾紛的處理撲溯迷離。這時候適用最親密聯絡原那么Closest and most real connection來確定準據法顯得尤為重要。根據這一原那么以及國際慣例和國外判例，普通來說： 1、開證銀行直接將信譽證通知收益人，而沒

16、有其他銀行參與，信譽證糾紛應該適用開證銀行所在地法律。 2、開證銀行經過外國銀行通知收益人，該外國銀行作為指定銀行Nominated bank)對信譽證項下單據驗單并付款，信譽證糾紛應該適用該外國銀行所在地法律。由于銀行檢查單證，決議付款等，只會根據本國法律思索問題，怎會去理睬或知悉開證銀行的法律？ 3、通知銀行與開證銀行普通都是代理關系，雙方的總行大都簽有代理協議。假設發生開證銀行與通知銀行之間的信譽證糾紛，應適用通知銀行所在地法律，由于通知銀行是“本質上履約方。 4、開證銀行經過外國銀行通知收益人，該外國通知銀行同時對信譽證進展了保兌，變成了信譽證項下的兩份合約：一份是開證行和保兌行之間的

17、合約，一份是開證行和收益人之間的合約，保兌信譽證適用銀行業務所在地的法律，收益人與開證行之間的合約適用與保兌信譽證一樣的適用法。 5、開證銀行與懇求人之間的合約，因開證銀行是該合約的“本質上的履約方Characteristic performer，應該適用開證銀行所在地法律。每一個合約本質上Characteristic是由其中定約一方履約，他可被稱為“本質上履約方。其所在地自然人或商業的主要業務所在地單位的國家可被推定為最親密聯絡要素，即適用該地的法律。 美國在第五編、英國在中確認大致一樣的原那么。 信譽證最早在英美得到廣泛運用，從一開場直到如今，英美都是處置信譽證最集中的國家，而這些國家又都

18、成認判例的法律效能。在審理信譽證案件中所構成的大量的判例就自然構成了這些國家信譽證法律的重要淵源。法院判例在審理信譽證糾紛時發揚了重要作用，一些重要貿易中心等地法院的判例對其他各地的法院的判決也有重要影響。由于案例所涉及問題的重要性和新穎性，以及英美的判例經過反映買賣中的習慣做法，致使這些慣例及法院判例具有了國內法律性質的效能。所以法院判例也是這些國家審理信譽證的適用法。我國法院沒有遵照先例的原那么，原那么上不成認判例具有立法的效能，一個判決只對被審理的詳細案件有效，對日后法院處置同類案件并無約束力，外國的判例就更不用說了。但由于缺乏國內成文法律的規定，即使適用外國法，國外也多無關于信譽證的成文立法，國際慣例如UCP500中又有許多法律問題沒有涉及到，我國法院面臨無法可依的為難局面。 為此，假設我們將外國法院的判例做擴展的解釋，能夠更有利于問題的處理。正如當初一些信譽證的根本原那么，如信譽證同其所產生的合約是獨立的獨立籠統性原那么；單據審核的嚴厲相符原那么及其規范等；都是從二十世紀二十年代初期的英美有關判例構成一樣