1、對票據法實施中若干問題的認識 票據法實施近五年了，但對其中一些理論與實務問題，在認識和操作上仍未明確或統一。根據對票據法及相關法律的學習，結合對票據管理實務的掌握和了解，筆者對票據法實施中的有關理論與實務問題談談我們的認識。一、關于票據對價票據法第10條、第11條對票據對價作了規定?！捌睋娜〉茫仨毥o付對價，即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價”?！耙蚨愂?、繼承、贈予可以依法無償取得票據的，不受給付對價的限制。但是，所享有的票據權利不得優于其前手的權利”。為了較好地掌握票據法關于對價的規定，首先，要明確在實務中有哪些可能的情形構成票據對價。筆者認為，票據對價應包括以下情形：1.實物；2

2、.勞務；3.智力成果和其他無形資產；4.原有的債務或責任；5.票據質權；6.有效的合同；7.其他法律認可的情形。其次，要明確除法定情形外，無對價取得票據的，持票人是否享有票據權利。在法定情形下，如因稅收、繼承、贈予依法取得票據，因機構分立、合并依法取得票據，因法院裁定依法取得票據等，持票人享有票據權利；有票據法第十二條規定情形的，即以欺詐、偷盜或者脅迫等手段惡意取得票據的，持票人不享有票據權利。除以上兩種情形外，無對價而善意取得票據的，持票人是否享有票據權利呢目前存在兩種截然不同的觀點，一種觀點認為，持票人不享有票據權利，即將票據對價作為除法定情形外，持票人取得票據權利的前提條件；另一種觀點認

3、為，持票人是否享有票據權利，并不必然受對價的限制，其所享有的票據權利不優于其前手的權利，即將票據對價作為持票人票據權利的限制因素。根據立法者的立法意圖及票據法律適用的最大有效解釋原則，本人同意后一種觀點，即將票據對價作為持票人票據權利的限制因素來看待，持票人所享有的票據權利不優于其前手的權利，其直接前手可根據票據法第13條規定，以未支付對價為由對其進行抗辯。比如，因無息借貸取得票據的，因為無息借貸行為自身無償性的特征，當然不能受對價限制，持票人應享有票據權利。在此情況下，如果認為持票人不享有票據權利，則可能導致以下結果：向銀行取得借款的人因不能以取得票據的方式進行借款轉賬，不得不要求銀行貸給相

4、當于借款額的現金。又如，持票人因不可抗力或客觀原因未能在規定的履行期內，對其直接前手履行交貨義務的情形下，也不能一概認定其不享有票據權利。筆者認為，票據對價，實質上是票據的基礎關系，主要是合同關系。有效的合同關系，即為對價，而不論合同義務是否已經履行；不能將合同義務的履行視為對價。在此舉例情形中，如果交貨義務仍有履行的可能，對方當事人并未解除合同關系，則票據的基礎關系仍然成立有效，合同關系仍然有效，持票人仍享有票據權利；如果對方當事人依合同法的規定解除了合同關系，則票據的基礎關系也相當解除，持票人不享有票據權利。依此類推，如果持票人提供對方不接受的非合同要求的標的，或在非合同要求的地點履行交貨

5、義務，或合同標的發生質量、數量糾紛，只要對方當事人或雙方當事人并未解除合同關系，則持票人仍享有票據權利。此類合同方面的糾紛，依民法和合同法的規定去解決。第三，要明確無對價的認定及付款銀行行使抗辯權的條件。比如上例中，在持票人因不可抗力或客觀原因，未能在規定的履行期內對其直接前手履行交貨義務的情形下，合同關系解除，持票人不享有票據權利。這一法律事實由誰認定，是由當事人來認定還是由司法機關來認定付款銀行作為票據的付款人，依誰的認定來抗辯持票人的付款請求？這是實際操作中經常遇到的問題。筆者認為，如果持票人向其直接前手行使票據權利的，則直接前手可以未給付對價或未履行約定的義務為由進行抗辯。如果持票人向

6、付款銀行請求付款，則銀行不能僅憑持票人直接前手的認定或要求止付票款，而應依司法機關的認定，比如依法院采取財產保全措施而對銀行下達的協助執行通知書來止付票款。這樣有利于保護正當持票人的利益，防止抗辯權的濫用。二、關于票據行為代理票據法第5條對票據行為代理作了規定?！捌睋斒氯丝梢晕衅浯砣嗽谄睋虾炚拢斣谄睋媳砻髌浯黻P系。沒有代理權而以代理人名義在票據上簽章的，應當由簽章人承擔票據責任；代理人超越代理權限的，應當就其超越權限的部分承擔票據責任”。票據行為代理主要是委托代理。票據法不承認隱名代理、自己代理、雙方代理的法律效力。票據實務中可能存在的票據行為代理的情形有出票、承兌、背書、保

7、證行為的代理。代理付款、委托代理收款等，不屬于票據行為的代理。越權代理包括增加票據金額的越權代理，提早到期日的越權代理和記載被代理人履行不方便的付款地的越權代理。票據行為代理中，有以下四個問題要明確：第一，代理的形式要件欠缺，如何認定行為的性質，代理人承擔何種責任？1.票據上寫明被代理人姓名，也表明了代理關系，但代理人未在票據上簽章。有觀點認為，此情形下應由代理人承擔票據責任。筆者認為，此情形下，因為欠缺代理人簽章這一代理的形式要件，根據票據法第5條規定，票據行為代理關系不成立，被代理人不承擔票據責任，代理人也不承擔票據責任，但代理人應承擔相應的民事責任。2.票據上表明了代理關系，代理人在票據

8、上作了簽章，但未寫明被代理人姓名。有觀點認為，此情形下應以代理人是否實際獲得授權作為代理行為是否有效的標準，代理人獲得授權的，由被代理人承擔票據責任。筆者認為，被代理人名稱是代理關系成立與否的必要條件，根據票據行為要式性和無因性的特點，此時代理關系不成立，但因為代理人在票據上作了簽章，代理人應自行承擔票據責任。3.票據上記載了被代理人姓名，也有代理人簽章，但未表明代理關系。有觀點認為，可以允許代理人舉證，以證明其是否獲得代理權。如果代理人獲得代理權的，則票據責任由被代理人承擔，否則，由代理人自行承擔票據責任。筆者認為，根據票據行為要式性和無因性的特點，此情形下一般應由代理人負直接的票據責任，僅

9、在有直接基礎關系的當事人向其行使票據權利時，其可以舉證該當事人明知被代理人向其有委托授權，并以此抗辯，主張應由被代理人承擔票據責任。第二，代理人代理票據轉讓背書，如何認定背書連續。有觀點認為，轉讓背書行為的代理容易造成背書形式上的不連續，影響對背書連續性的判斷，同時也給票據的非正當持有人進行票據欺詐以可乘之機。因而主張票據行為代理不適用背書行為。筆者認為，根據票據法第5條規定，轉讓背書行為應當允許代理。在對背書連續的認定上，應將代理人視同被代理人，且不必考察代理人是否享有代理權。第三，關于無權代理和越權代理的舉證。無權代理和越權代理，是由權利主張人舉證還是由代理人自己舉證，有兩種不同的觀點，一

10、種觀點認為應由前者舉證，一種觀點認為應由后者舉證。筆者認為，票據法上的舉證原則與民法上的舉證原則有區別，民法上以“誰主張、誰舉證”為原則，票據法上則以“誰付款、誰舉證”為原則。筆者贊同由代理人自己舉證的觀點。代理人舉證較之權利主張人舉證也比較容易、方便。如果代理人不能提出證據，證明自己有代理權或未超越代理權，則推定其代理行為為無權代理或越權代理。因此，代理人行使票據行為代理時，應取得被代理人較為詳盡的書面授權。第四，中國人民銀行支付結算業務代理辦法中規定的代理簽發他行銀行匯票，是否構成票據行為代理。從支付結算業務代理辦法中關于銀行匯票業務代理的具體規定來看，代理銀行代理簽發他行銀行匯票，匯票的

11、簽章為被代理銀行的簽章，而非代理銀行的簽章，同時，票據上也沒有代理關系的意思表示，根據票據法第5條的規定，該代理簽發他行銀行匯票的行為，不構成票據行為的代理，但構成民法上的委托代理關系。筆者認為，代理簽發他行銀行匯票業務，也可以根據票據法第5條的規定來辦理。但從票據實務來看，票據出票行為代理，筆者還未有所見。三、關于支票的付款委托撤銷支票的付款委托撤銷，即支票的出票人能否對付款人撤銷付款委托，要求付款人止付支票款項的問題。這是目前票據實務中經常遇到的問題。日本票據法和我國臺灣地區票據法均對付款委托撤銷問題作了明確規定，即在支票的提示付款期限內，出票人不得撤銷付款委托。我國票據法沒有明確規定付款

12、委托撤銷問題。相關的規定有票據法第90條、第92條。票據法第90條第2款規定，“出票人在付款人處的存款足以支付支票金額時，付款人應當在當日足額付款”。第92條第2款規定，支票超過提示付款期的，付款人可不予以付款。支票的出票人到底能否對付款人撤銷付款委托，要求付款人止付支票款項呢目前有兩種不同的觀點：一種觀點認為，票據法第90條第2款規定比較含糊，不明確，因而可以適用民法關于委托代理的規定，出票人可以撤銷委托代理，終止委托代理關系，即撤銷付款委托。另一種觀點認為，在支票的提示付款期限內，出票人不得撤銷付款委托。筆者支持第二種觀點。筆者認為，票據法雖未直接規定付款委托撤銷問題，但根據票據法第90條

13、第2款、第92條第2款規定，同時出于保護正當持票人利益的考慮，在支票的提示付款期限內，支票的出票人不得撤銷付款委托，要求付款人止付票款；但根據票據法第22條規定，出票人與開戶銀行約定以支付密碼作為支付支票金額條件的，可以約定當支付密碼錯誤時不予以付款，即撤銷付款委托，而不論支票在提示付款期限內，還是超過提示付款期；支票超過提示付款期限的，可以適用付款委托撤銷制度。在實務中，出票人不得以持票人因欺詐、偷盜、脅迫取得支票，或其本人與收款人存在合同糾紛，或支票交付前遺失等理由，在支票提示付款期限內撤銷付款委托，要求付款人止付票款。對于上述情況，出票人可以通過財產保全措施、公示催告程序等法律手段來達到

14、止付票款的目的。四、關于票據質押票據法第35條第2款對票據質押作了規定，“匯票可以設定質押；質押時應當以背書記載質押字樣。被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利”。首先，要明確票據質押背書的性質和效力。有人認為，質押背書為轉讓背書，發生轉移票據權利的效力。筆者認為，這一認識是對票據法第35條規定的誤解。下面從擔保法、票據法的規定來分析：質押是指債務人將其動產或權利移交債權人占有，以該動產或權利作為債權的擔保，當債務人到期不能履行債務時，債權人可以就該動產或權利通過折價、變賣等方式優先受償。質押分為動產質押和權利質押。權利質押與動產質押同屬于質權，同為擔保權，二者在性質上相同，有關動產質押的

15、規定適用于權利質押。質物、權利等被質權人占有，但質權人并不享有質物、權利的所有權。擔保法第66條規定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿，質權人未受償時，質物的所有權轉移為質權人所有”。質押背書是指持票人以在票據權利上設定質權為目的的背書。質押背書的目的是使被背書人取得質權，并非轉移票據權利。因此，質押背書為非轉讓背書；質權人并不因此而享有票據權利，質權人更不得將設定質押的票據背書轉讓。其次，在票據質押背書的實際操作中，有關具體問題如何把握和認定。比如，票據已依法作出質押背書的，當事人之間是否還應訂立質押合同的問題。筆者認為，根據擔保法第81條、64條的規定，一般的動產質押和權利

16、質押，如果沒有書面質押合同，應視為無效質押。由于票據質押具有特殊性及票據文義性的特點，在票據上作質押背書本身就是書面，可以將其視同書面質押合同。因此，票據已依法作出質押背書的，當事人之間可不再訂立質押合同。但是由于票據的票面尺寸所限，質押背書所記載的內容也必然有限，如果需要詳盡明確有關當事人的權利與義務的，還應另訂立書面質押合同。關于當事人之間已經訂立書面質押合同，但出質人未在票據上作質押背書，僅憑交付，是否構成票據設質的問題。筆者認為，由于出質人未按票據法第35條規定對票據作質押背書，因此，僅憑交付，并不構成票據設質。但是，這并不等于質押無效。此種情況下，構成一般權利質押。擔保法第64條規定

17、，質押合同自質物移交于質權人占有時生效。關于出質人在票據上作了背書，但未寫明“質押”字樣的，是否構成有效質押的問題。筆者認為，應認定票據質押成立，但由于出質人背書時未寫明“質押”字樣，容易導致質權人以外的票據當事人將背書認定為一般轉讓背書，出質人的抗辯權應受到限制。具體講，質權人將票據背書轉讓給善意第三人的，出質人不得以票據僅為質押背書為由進行抗辯；出質人在履行對持票人的付款義務后，有權利向質權人進行索賠。五、關于公示催告所謂公示催告，是喪失票據的人在喪失票據后申請法院宣告票據無效，而使票據權利和票據相分離的一種法律制度或法律程序。民事訴訟法第18章共6條對公示催告程序作了規定。票據法第15條

18、第3款規定，“失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起民事訴訟。”公示催告制度實施中，有以下幾個問題，或需要明確，或有待改進。第一，關于公示催告程序終止后，法院民事判決之前，付款人能否應權利申報人的請求付款問題。由于民事訴訟程序沒有完結，法院沒有作出民事判決，真實票據權利人到底是誰并不清楚，付款人此時不應予付款。但付款人并不知道票據被公示催告過并進入民事訴訟程序而善意付款的，付款人免責。權利申報人也不宜轉讓票據。筆者認為，實務中可由法院暫時控制票據，或封存票據，或提存票據金額，以避免上述問題的出現。第二，關于法院除權判決公告之日早于票

19、據到期日的，付款人是否付款問題。一般認為，法院除權判決書具有法定效力，自法院除權判決公告之日，付款人應予付款。但法院除權判決公告之日早于票據到期日的，付款人予以付款，實際上對付款人的利益造成了損害。筆者認為，在實務中，為避免出現這一問題，可由法院在作出除權判決后，于票據到期日時予以公告。第三，公示催告期間，票據到期的，失票人能否要求付款。關于這一點，我國民事訴訟法第18章公示催告程序中沒有明確規定，但這是票據司法實務中不可回避的問題。筆者認為，為了兼顧票據各當事人的利益平衡，借鑒我國臺灣地區票據法的規定，公示催告期間，票據到期的，應允許失票人請求出票人補發票據，或請求債務人付款，被請求人可要求

20、失票人提供相應的擔保。第四，關于公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效的問題。民事訴訟法第18章公示催靠程序中規定，“公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效?！贝艘幎ㄔ诒Ｗo失票人利益的同時，未充分考慮善意持票人的正當利益。公示催告的目的是催促與票據有利害關系的人來申報權利，至于是否保護該利害關系人，應取決于其取得票據時對票據的喪失是否知情，即其是否善意持票，而不取決于其取得票據時是否在公示催告期間內。筆者建議，在修訂民事訴訟法時對此規定予以廢除。六、關于普通訴訟普通訴訟，是失票人喪失票據后，直接向法院提起民事訴訟，要求法院判令票據債務人向其支付票據金額，從而使失票人的票據權利得以救濟的一種制度。由

21、于票據喪失后失票人不是采取公示催告這種特別程序救濟其票據權利，而是采取一般的民事訴訟程序救濟其權利，故稱普通訴訟。在我國票據司法實務中，普通訴訟程序較公示催告程序適用的少得多。主要原因有：一是普通訴訟要求失票人提供擔保，這是失票人所不愿或不方便的；二是我國票據法沒有規定失票人進行普通訴訟時以誰為被告，因而失票的當事人無所遵循，法院在判案時也無所遵循。盡管如此，普通訴訟較之公示催告程序，仍有其優勢。比如，普通訴訟中，所喪失的票據在權利時效內仍是有效票據，喪失期間的轉讓行為有效，有利于票據的流通轉讓；票據絕對喪失或不可能流入善意第三人之手如禁止轉讓的票據的情形下，采取普通訴訟，能夠較快地得到權利救濟。筆者認為，在普通訴訟的理論與實務中，應允許失票人請求出票人補發票據，或請求債務人付款，被請求人可要求失票人提供相應的擔保；如果因法定原因無法行使付款請求權時，失票人可向其他票據債務人行使追索權，被請求人可要求失票人提供相應的