1、風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略2022/7/30風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 本次課程主要內(nèi)容招聘環(huán)節(jié)法律風險防范及應(yīng)對策略離職環(huán)節(jié)法律風險控制與實務(wù)操作風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 招聘環(huán)節(jié)法律風險控制及應(yīng)對策略 風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 招聘入職環(huán)節(jié)的典型法律風險一、招聘廣告中的法律風險二、告知義務(wù)的法律風險三、錄用簽約過程中的法律風險四、合同訂立中的法律風險五、試用過程的法律風險風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 招聘啟事的法律風險深圳某IT公司區(qū)域銷售主管招聘啟事：招聘10名，條件如下：男，漢族，35歲以下，身高1.70米以上，廣東戶口，會

2、白話，本科學歷，身體健康，無大、小三陽，無殘疾，共產(chǎn)黨員優(yōu)先。從法律角度分析，有何風險？風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 禁止就業(yè)歧視第三條 勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。第二十九條國家保障殘疾人的勞動權(quán)利。各級人民政府應(yīng)當對殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。第三十條用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。第三十一條農(nóng)村勞動者進

3、城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權(quán)利，不得對農(nóng)村勞動者進城就業(yè)設(shè)置歧視性限制。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 就業(yè)歧視 2003年3月，浙江大學應(yīng)屆畢業(yè)生周某參加嘉興市秀洲區(qū)公務(wù)員考試，因在體檢時被查出乙肝病毒攜帶未被錄取，周某一怒之下將區(qū)人事局一名工作人員殺死，刺傷一人，周某被判處死刑。這一悲劇引發(fā)全國關(guān)于乙肝病毒攜帶者變業(yè)歧視的大討論。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 就業(yè)歧視一、性別歧視（一）直接方式（二）間接方式（如提高對婦女的錄用標準，婚姻生育歧視等）二、乙肝病毒攜帶者歧視公共場所衛(wèi)生管理條例等法規(guī)三、其它歧視2003年在湖南益陽市公務(wù)員考試中，25歲的男青年樊某考試綜

4、合成績第一卻被淘汰。因身高要求1.60米以上，樊某1.595米，差0.005米。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 乙肝病毒攜帶者歧視乙肝病毒攜帶者禁止從事的工作：（一）公共服務(wù)業(yè)（二）食品、飲食行業(yè)（三）飲用水的生產(chǎn)、管理、供應(yīng)等工作（四）托兒所、幼兒園的保教工作、炊事員工作（五）美容、美發(fā)工作（六）藥品生產(chǎn)行業(yè)（七）化妝品生產(chǎn)行業(yè)（八）其他與人群密切接觸的工作風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 入職環(huán)節(jié)的告知義務(wù)勞動合同法第八條 用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動

5、合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。勞動者知情權(quán)的主要內(nèi)容一、工作內(nèi)容二、工作條件三、工作地點四、職業(yè)危害五、安全生產(chǎn)狀況六、勞動報酬七、勞動者要求了解的其他情況用人單位的知情權(quán)有權(quán)了解勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動應(yīng)當如實說明。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 知情權(quán)的行使一、用人單位的知情權(quán)的行使案例：張某在是否結(jié)婚說明中提供了虛假信息遭解雇二、勞動者知情權(quán)的行使案例：王某未向公司說明右腎摘除被解除勞動合同風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 知情權(quán)的保護三、知情權(quán)的保護 勞動者知情權(quán)的保護 案例：王小姐在裝材制作公司工作患上職業(yè)病 用人單位知情權(quán)的保護 案例：小張?zhí)摷傥?/p>

6、憑入職風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 告知義務(wù)的履行企業(yè)如何向勞動者履行披露義務(wù)1、入職登記表方式2、勞動合同方式3、備忘錄的方式4、勞動合同和備忘錄相結(jié)合的方式企業(yè)如何時讓勞動者進行真實完整的信息披露1、證據(jù)固定：如入職登記表、錄用登記表、信息登記表等2、登記內(nèi)容設(shè)置：一般來說應(yīng)當包括但不限于3、時間確定：填寫表單時間限制在錄用前4、勞動者的聯(lián)系地址風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 入職申明書的設(shè)計一、信息、資料等真實聲明；二、不存在雙重勞動關(guān)系聲明；三、不負有競業(yè)限制義務(wù)聲明；四、虛假信息后果聲明；五、用人單位已履行告知義務(wù)的聲明；六、規(guī)章制度公示聲明。風險管理招聘和離職的用

7、工風險及應(yīng)對策略 你公司發(fā)送錄用函嗎Office Letter又稱錄用函，是很多用人單位在與勞動者簽訂勞動合同前，向勞動者發(fā)出的一份有關(guān)錄用信息的信函。因用工前簽訂的Office Letter或者勞動合同又反悔，是否要承擔法律責任？Office Letter與勞動合同的關(guān)系風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 錄用函應(yīng)注意的問題案例：小王是某電器公司一名財務(wù)人員，小王在來該公司前收到公司的Office Letter,明確電器公司每年發(fā)14個月工資，其中第13、14個工資在第二年的1月底前結(jié)清，標準為基本工資。后小王與公司又簽訂勞動合同，合同中沒約定14個月工資。另電器公司有關(guān)于年底發(fā)放雙薪的

8、規(guī)章制度，該制度規(guī)定，過試用期且年底在冊的員工可享受。小王于年后3月份辭職，與公司勞動關(guān)系解除，電器公司支付了小王第13個工資3500元。小王認為公司應(yīng)該支付其7000元，即2個月的工資，Office Letter寫得很清楚，后發(fā)生爭議。公司應(yīng)該支付14個月工資嗎？風險防范：OFFER制作的注意事項1、用人單位在擬定Office Letter時，雙方達成一致事項應(yīng)約定明確；2、簽訂勞動合同后，其效力應(yīng)在錄用函或勞動合同中予以明確；3、Office Lettersk可約定違約責任，可以是違約金的方式，也可以是其他形式。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 錄用條件錄用條件一方面是企業(yè)篩選人員的

9、標準，另一方面是企業(yè)試用期內(nèi)解除勞動合同的重要依據(jù)。現(xiàn)實中與勞動者有明確的錄用條件約定的用人單位寥寥無幾。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 錄用條件設(shè)置應(yīng)注意的問題：1、設(shè)定合法有效的錄用條件；2、收集證據(jù)：建議用人單位要有一套完備的考核制度，在試用期結(jié)束時要及時出具考核結(jié)果；3、解除合同的時間，試用期內(nèi)與試用期結(jié)束是不一樣的；4、正確區(qū)分“不符合錄用條件”與“不能勝任工作”。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 試用期約定不能約定試用期的情形：1、勞動合同期限不滿3個月的（不含3個月）；2、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同；3、非全日制用工雙方當事人之間；4、勞動合同僅約定試用期的

10、（此時試用期不成立，該期限為勞動合同期限）。原勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知4、用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次問題：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期？風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 試用期約定試用期的期限試用期能否延長雙方協(xié)商一致能否延長試用期？試用期能否縮短縮短是否需要協(xié)商一致？風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 勞動合同條款的設(shè)計一、必備條款 （一）個人信息 （二）勞動報酬； （三）工作內(nèi)容; （四）工作地點； （五）工作時間； （六）工作期限； 二、補充條款 （一）關(guān)于調(diào)崗 （二）關(guān)于送達 （三）關(guān)于不勝任工作 （四）關(guān)于工作交接風

11、險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 勞動合同無效的爭議常見的勞動合同無效條款：1、約定女職工在工作期間不準談戀愛或生育等；2、約定科長級別（部門主管）以上員工加班沒有加班費；3、約定員工有競業(yè)限制的義務(wù)，但是有用人單位無須支付經(jīng)濟補償；4、約定員工辭職沒有提前30天通知的，應(yīng)該支付公司1個月工資作為違約金；5、約定勞動者傷亡與用人單位無關(guān)，由勞動者自行承擔后果；6、約定用人單位不需要給勞動者繳納社會保險費，每個月將應(yīng)當繳納的保險的費用折算成現(xiàn)金支付給勞動者，勞動者不得因此向單位主張相關(guān)權(quán)利等；7、約定未經(jīng)用人單位批準勞動者不準辭職等8、其他無效條款問題：1、他人代簽的勞動合同是否有效？2、勞

12、動合同上既沒有加蓋用人單位的公章，也沒有經(jīng)過勞動合同鑒證部門的鑒證，僅有法定代表人的簽字，這樣的勞動合同是無效的嗎？風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 事實勞動關(guān)系勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知有關(guān)勞動關(guān)系的認定1、工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；2、用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；3、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；4、考勤記錄；5、其他證人證言等。實踐中其他可以作為事實勞動關(guān)系的證據(jù)還有：1、用人單位與勞動者之間的聯(lián)絡(luò)信函（如工作安排通知等）；2、第三方的證言（如接受過勞

13、動者服務(wù)的客戶的證言等）；3、勞動者向用人單位報銷的憑證。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 事實勞動關(guān)系如何避免事實勞動關(guān)系？1、先簽約，后入門；2、建立合同到期預警機制；（1）統(tǒng)一劃定勞動合同界滿之日；（2）設(shè)定合同期滿前的最后續(xù)簽日；3、及時補簽勞動合同；4、規(guī)范管理勞務(wù)派遣工。（1）勞動合同管理監(jiān)督；（2）社會保險費繳納情況監(jiān)督；（3）工資發(fā)放情況監(jiān)督；（4）加強與公司之間的特殊關(guān)系管理風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 事實勞動關(guān)系案例：某公司由于與勞務(wù)派遣公司之間的勞務(wù)派遣合同到期，將其一名通過勞務(wù)派遣公司派遣來的員工退回勞務(wù)派遣公司，但該員工主張自己與勞務(wù)派遣公司沒有任何

14、關(guān)系，而與該公司則存在事實勞動關(guān)系，并進一步要求該公司支付5年來的經(jīng)濟補償金及補繳欠繳的社會保險費。該公司后經(jīng)查實，由于勞務(wù)派遣公司嚴重不規(guī)范操作，導致該員工5年來一直未與勞務(wù)派遣公司形成勞動合同，也未繳納任何社會保險費，該公司也曾多次要求其提交與勞務(wù)派遣公司的勞動合同，但該員工均借故推脫。問題：該員工的主張究竟應(yīng)否得到法律的支持。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 雙重勞動關(guān)系1、避免某些雙重勞動關(guān)系的產(chǎn)生：要求員工在入職時提交與其他用人單位解除勞動關(guān)系的證明；要求員工保證其不存在其他勞動關(guān)系；3、對員工的工作經(jīng)歷作適當?shù)牧私夂驼{(diào)查。2、雙重勞動關(guān)系的應(yīng)用與降低用工成本：可聘用：企業(yè)停薪

15、留職人員；未達以法定退休年齡的內(nèi)退人員；下崗待業(yè)人員以及些企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員等類型的勞動者。但應(yīng)讓其提交與原單位勞動關(guān)系存續(xù)證明，社會保險與住房公積金繳納證明，從而只繳納工傷保險，一定程度上降低用工成本。但此類人員與單位的關(guān)系為勞動關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系，一定要簽訂勞動合同繳納工傷險。3、非全日制用工：要注意調(diào)查了解員工其它工作的的情況，后訂立的合同（書面或口頭）不得影響先訂立的勞動合同的履行。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 雙重勞動關(guān)系原勞動部發(fā)布的違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法第6條規(guī)定： “用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，除該勞動者承擔直接

16、賠償責任外，該用人單位應(yīng)當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟損失總額的70%，向原用單位賠償下列損失：（1）對生產(chǎn)、經(jīng)濟和工作造成的直接經(jīng)濟損失；（2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟損失。”最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第11條第3款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。” 風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 未簽訂書面勞動合同1、簽訂勞動合同的時間：用工之前，先簽后用工，批量用工時最佳選擇；用工之日，零散的員工入職，可選擇在上班當天；用工之日起一個月內(nèi)。員工逾期未簽

17、視為員工不與公司訂立，可以通知員工終止勞動關(guān)系。2、勞動合同的簽收與領(lǐng)取：最好是當面簽訂，并核對簽名笑談與平時書寫筆跡是否一致；應(yīng)要求中工本人填寫勞動合同文本領(lǐng)取簽收單。3、人力資源部員工資料的管理：應(yīng)避免人力資源部員工自己管理自己勞動合同、人事資料檔案的情況發(fā)生，建立分離管理制度；制定好人力資源部員工職責描述，實行勞動用工管理追責制度。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 不訂立合同的雙倍賠償勞動合同法關(guān)于二倍工資規(guī)定二倍工資的計算起始時間勞動者不訂立合同的處理與二倍工資相關(guān)的幾個問題 1、合同到期未及時續(xù)訂 2、合同因法定原因順延 3、二倍工資時效 4、二倍工資的計算基數(shù) 5、勞動者追索

18、二倍工資常見“招數(shù)”風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 招聘中的疑難小案例分析1、勞動者在試用期間同時進入醫(yī)療期如何處理2、試用期懷孕能否解除勞動合同3、用人單位試用期內(nèi)解除勞動合同是否還需要支付經(jīng)濟補償4、用人單位進行經(jīng)濟性裁員時能否解除試用期員工合同5、試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)員工患有精神病，單位可否解除勞動合同6、勞動者試用期內(nèi)辭職應(yīng)否賠償用人單位培訓費用7、未達到試用期法定最高限，是否可以延長試用期8、用人單位與未成年人簽訂的勞動合同的效力如何9、用人單位與大四學習簽訂的勞動合同的效力如何10、勞動者持虛假文憑應(yīng)聘是否必然導致勞動合同無效11、因勞動者的原因未與用人單位簽訂勞動合同的，應(yīng)否支付

19、雙倍工資12、補簽勞動合同是否應(yīng)支付雙倍工資13、人力資源經(jīng)理未簽勞動合同是否適用雙倍罰則14、勞動合同法定順延是否需要補簽，勞動能否主張雙倍工資15、勞動合同期滿后工作而未簽勞動合同的法律后果有哪些16、已訂立兩次合同，第二次合同到期后，用人單位是否還有終止合同的權(quán)利風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 離職環(huán)節(jié)法律風險控制與實務(wù)操作 風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 勞動合同的解除形態(tài) 一、員工單方解除1、預告解除 2、被迫解除 3、違法解除二、協(xié)商一致解除1、單位提出 2、員工提出三、單位單方解除 1、過失性解除 2、無過失性解除3、經(jīng)濟性裁員 4、違法解除風險管理招聘和離職的用

20、工風險及應(yīng)對策略 員工辭職中的實務(wù)處理勞動合同法第37條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 勞動者預告解除與不辭而別勞動合同法第37條 勞動者提前三十日以 書面形式通知用人單位，可以解除勞動合 同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人 單位，可以解除勞動合同。 注意：自動離職，怎么防范法律風險？風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 勞動者被迫解除勞動合同勞動合同法第38條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未

21、及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 協(xié)調(diào)一致解除勞動合同勞動合同法第36條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同協(xié)議書制作風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 視為協(xié)商一致解除

22、勞動合同廣東高院關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要第29條：勞動者與用人單位均無法證明勞動者的離職原因，可視為用人單位提出且經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 試用期不符合錄用條件解雇勞動合同法第39條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的 其它解除情況：1、員工存在過錯2、員工存在非過錯解除情形的第一項和第二項（勞動合同法第四十條第一項和第二項）這些情況也適用于正式員工解除風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 嚴重違反規(guī)章制度解除勞動合同法第39條 勞動者有下列情形

23、之一的，用人單位可以解除勞動合同： （二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；注意點： 1、規(guī)章制度的合法性：民主制定、公示告知； 2、嚴重違反的標準如何把握？風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 利益沖突與解雇勞動合同法第39條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對 完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位 提出，拒不改正的： 注意點： 1、解雇方案的選擇； 2、最優(yōu)方案設(shè)計？風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 勞動者欺詐導致無效合同解雇勞動合同法第39條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （五）因本法第

24、二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的： 注意點： 1、主要表現(xiàn)為虛假的工作經(jīng)歷； 2、隱瞞懷孕、婚姻狀況？風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 被依法追究刑事責任與解雇勞動合同法第39條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （六）被依法追究刑事責任的： 注意點： 1、被依法追究刑事責任的風險； 2、替代方案的選擇？風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 無過失解雇的法定情形勞動合同法第40條：有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者窗外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作

25、，也不能從事用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 醫(yī)療期滿不能工作與解雇勞動合同法第40條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的；注意事項： 1、醫(yī)療期的期限； 2、解雇的程序要求； 3、醫(yī)療補助費。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 醫(yī)療期是什么企業(yè)

26、職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定第2條：醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因為負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 醫(yī)療期的期限與計算總工作年限本單位工作年限醫(yī)療期累計病休時間段10年以下5年以下3個月6個月5年以上6個月12個月10年以上5年以下6個月12個月5年以上10年以下9個月15個月10年以上15年以下12個月18個月15年以上20年以下18個月24個月20年以24個月30個月風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 不能勝任工作與解雇勞動合同法第40條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或調(diào)整工作

27、崗位，仍不能勝任工作的；注意事項：1、舉證的要求；2、調(diào)崗是否需要協(xié)商；3、解雇的程序要求。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 末位淘汰與解雇最高人民法院指導案例18號中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案（最高人民法院審判委員會討論通過2013年11月8日發(fā)布）裁判要點勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不用勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 情勢變更與解雇勞動合同法第40條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（三）；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使

28、勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。注意事項：1、客觀情況發(fā)生重大變化的認定；2、解雇的程序要求。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 批量解雇：經(jīng)濟性裁員勞動合同法第41條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依

29、據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 女職工三期被解雇等爭議女職工未婚先孕能否解雇？計劃外生育能否解雇？女職工未婚生育能否休產(chǎn)假？能否享受產(chǎn)假期間工資、醫(yī)療費待遇？女職工“三期”內(nèi)合同到期如何處理？風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 解除合同的程序：通知工會勞動合同法第43條用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。司法解釋4第12條 建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第

30、四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 解除合同的程序：通知勞動者解除通知書需送達勞動者勞動爭議司法解釋（二）：第一條 人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第82條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日”；（二）因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 解除勞動合同書的制作一、制作前的準備工作

31、：證據(jù)收集、通知工會；二、用詞準確：解除勞動合同，非開除、除名、辭退等；三、解雇理由的寫法；四、通知勞動者。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 送達方式的選擇及操作實務(wù)一、直接送達方式；二、郵寄送達方式；三、公告送達方式。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 如何進行解雇評估1、理由是否成立；2、證據(jù)是否充分；3、依據(jù)的證據(jù)是否合法；4、解雇的程序如何；5、解雇的成本怎樣；6、其它后果。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 勞動合同終止的法定條件第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣

32、告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 實施條例關(guān)于合同終止的規(guī)定勞動合同法實施條例第21條：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。勞動合同法實施條例第13條：用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 勞動合同終止的幾個問題1、固定期限合同到期單位不續(xù)訂是否需支付經(jīng)濟補償？2、因退休而終止合同是否需支付經(jīng)濟補償？3、合同到期時如遇醫(yī)療期、“

33、三期”如何處理？4、終止合同未提前30日通知勞動者需支付代通知金嗎？風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 經(jīng)濟補償金如何計算： 1、基數(shù)； 2、時間是否封頂： 1、時間限制：協(xié)商一致、不勝任工作； 2、數(shù)額限制：3倍是否交稅：超過3倍以上納稅風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 未工作交接能否扣工資、不付補償 勞動合同法第五十條 第二款 勞動者應(yīng)當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模谵k結(jié)工作時支付風險管理招聘和離職的用工風險及應(yīng)對策略 經(jīng)濟補償金的計算規(guī)則勞動合同法第47條 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的高級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均