1、 HYPERLINK / 省人民政府水行政主管部門建立水土保持監測網絡，對全省水土流失動態進行監測、預報，省人民政府定期將監測、預報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監督治理機構，應當建立執法知識產權侵權行為認定與侵權責任構成蔣志培 最高人民法院 民三庭庭長 知識產權侵權是引起知識產權糾紛的最要緊緣故。近年來，人民法院審判的知識產權案件增幅較大的也要緊為侵權案件。侵權行為是知識產權的大敵，是對智慧財產制造者勞動的踐踏和剝奪，是危害科技進步和文化繁榮腐蝕劑。然而，對知識產權的侵權不但在公眾的意識中，與對侵犯一般財產權的認識大相徑庭，而且在知識產權理論界和法律實踐部門對

2、知識產權侵權的認識也歧見頗多。因此，除做好其他工作外，緊密聯系司法實際開展對知識產權侵權理論和實務的研究，解決司法實踐中遇到的業務難題，是迅速提高執法水平，加強打擊力度的重要任務之一。本文擬對知識產權侵權行為認定與侵權責任構成的聯系與區不發表淺見，以就教于讀者。在審判知識產權侵權案件中，法官一般將注意力依次集中在知識產權權利人據以提起訴訟的權利是否有效;行為人被指控的行為存在與否和性質;行為人應承擔的法律責任等三個問題上。在確信了權利人享有有效的知識產權后(一般講來，知識產權侵權案件除須確權的外，權利人據以提起訴訟的權利不難查明，容易予以認定)，最為重要的問題確實是對行為人被控侵權行為的認定。

3、對行為人侵權行為 的認定，是行為人承擔民事責任與否、承擔何種民事責任的重要依據，是知識產權侵權責任構成的關鍵環節之一。所謂對侵權行為的認定，是指法官通過民事訴訟程序，借助原、被告在庭審中的舉證、質證和對證據的推斷，對被告實施的被控行為進行具有法律效力的確認。法官在對侵權行為認定時期并未對如何追究被告的民事責任予以考慮推斷，對侵權責任構成的推斷是法官下一時期的任務。顯而易見，知識產權侵權行為的認定并不等同于法官對侵權責任構成的分析推斷。依照我國民法和知識產權法的規定，造成權利人民事權利損害的行為必須具備一定的條件或規格才能承擔侵權的民事責任。這些必備的條件或規格一般稱為侵權責任的構成要件。知識產

4、權侵權責任的構成，屬于民事侵權責任構成的一種類型，是指行為人承擔侵犯知識產權民事責任所必須具備的條件。侵權責任必須由哪些要件構成，是知識產權侵權案件審判實務的重要的問題，也是法官處理知識產權侵權案件的差不多功之一。當確定某一侵犯知識產權的案件應當適用的歸責原則 之后，就能夠從行為人的不法行為是否具備侵權責任的構成要件來確定行為人是否構成侵權責任，特不是否應承擔侵權損害賠償責任，從而完成案件的審判工作。能夠講，知識產權侵權的歸責原則是侵權責任構成的基礎和前提，責任構成要件則是歸責原則的具體體現和要緊內容。在大陸法系和英美法系，侵權總是與侵權損害賠償相提并論。但對侵權責任構成要件卻有法國法的三要件

5、講、德國和蘇俄法的四要件講、英美法的判例具體要件講等等 。所謂三要件講，是認為侵權責任構成要件包括過錯、損害和因果關系。所謂四要件講，是認為侵權責任構成要件包括行為的不法性、損害、過錯和因果關系。所謂英美法判例具體要件講，是講每一種案件都有具體的構成要件，其法律條文上找不到原則的構成要件法律規定 。我國民法學傳統上主張侵權構成四要件講，但也有許多學者主張三要件講，兩者的區不是對違法性是否確信構成為侵權要件之一。由于對侵權行為的認定，是追究侵權責任的重要依據，侵權與侵權責任有時又常常作為同義語出現，因此實踐中一般又把侵權責任的構成簡稱為侵權構成，侵權責任的構成要件就被簡稱為侵權的構成要件。這在某

6、種程度上卻引起了把對侵權行為認定與侵權責任構成的混淆，以及對侵權行為僅是一種客觀事實或客觀不法行為，依舊一種與行為人主觀意圖密不可分的 違法行為的不同意見之爭。但也有學者認為，侵權行為是一種民事違法行為，它只有在具備一定的條件和特征時才能成其為侵權行為。這些條件和特征的總和確實是侵權行為的構成要件。侵權行為的構成要件確實是侵權責任的的一般依照。侵權行為的條件與侵權責任的條件是等值的。只是由于適應不同，有人稱侵權行為的要件，有人稱侵權責任要件。然而，筆者認為侵權行為與侵權責任構成在侵權行為法理論上怎么講屬兩個含義不同的概念，法官對前者的認定和對后者的分析推斷，也分屬法官審判案件的兩個解決不同任務

7、的思維時期。而兩者的混淆的確給知識產權司法實踐和知識產權侵權法侵權構成理論研究帶來某種程度的困惑和混亂。近幾年來，在知識產權法律界一直在探討知識產權侵權行為構成，以及知識產權侵權歸責原則問題。在討論中，不但涉及知識產權法和理論問題，還涉及到民法侵權行為法的差不多理論問題;不但涉及中國的侵權法和理論，而且涉及德國、法國和英美法系的民事侵權法和理論問題。綜觀國際知識產權公約和各國知識產權立法有關知識產權侵權的規定，都能從大陸和英美法系要緊國家民事侵權法和理論找到來源和依照，至少是線索。如理解和實施涉及德國版權法第97條和第101條規定侵權責任的規定，就要追溯和施用德國民事法典第823條的規定 。因

8、此，我們在研究知識產權國際愛護和知識產權國際條約時，應當注意研究其各要緊國家相關的立法和司法背景;應當在借鑒各國知識產權立法和國際公約及其理論的同時，注意結合我國的民法、知識產權立法和司法實踐及理論，完善和創設我國的知識產權法律和理論。沒有其他捷徑好走。筆者認為，知識產權的司法實踐和侵權行為法的理論研究要求我們在討論知識產權侵權責任構成時，應當將侵權的認定與侵權責任的構成作為兩個不同的問題區不開來，并作為互有聯系兩個問題分不進行研究，給它們以理論上的界定。有的觀點認為美國知識產權法也不講侵權構成，但其知識產權法律愛護體系是有效的。這種觀點是有道理的。但從筆者幾次在美考察其知識產權司法愛護制度體

9、會來看，我們不但要看到美國是個聯邦國家，是個案例法國家，各州都有立法權，不那么集中統一，而且還要看到美國的知識產權立法差不多均為聯邦立法，受理大多知識產權案件的法院為脫離地點的聯邦法院，且美國最高法院、上級法院的判決對下級法院判決，前判決對后判決具有法律拘束力。這套法律體制使得美國在知識產權司法愛護上執法相對極為統一，十分精細。相較于我國的情況看，知識產權侵權立法比較原則，從法官角度方便判案的條文又專門少，不論是最高法院依舊上級法院的判例無拘束力，司法解釋也滯后，使得我國在知識產權司法愛護執法水平不一的現象更為突出，且不易迅速糾正。在此種情況下，假如我們再疏于對知識產權侵權法及理論研究，疏于總

10、結法官的司法經驗，闡明各項知識產權法律愛護的原則，加強司法解釋，我們將不能適應形勢的要求。我國學者對侵權責任構成要件的不同意見，要緊在行為違法性是否為責任構成要件之一，并與過錯相區不。實際上該問題的爭論淵源能夠追溯到羅馬法，法國和德國民法，以及曾對我國民法理論阻礙頗大的前蘇聯民法。在羅馬法中，過錯包括了違法行為的概念。法國民法認為，侵權責任來源于過錯;過錯包括了行為的違法性。德國法和德國法官則認為，過錯和違法是兩個不同的構成要件。違法是指客觀行為或者結果，過錯則為主觀因素。我國民法大多數學者主張責任構成要件的四要件講。從法制史上看這是移植前蘇聯的民法理論，而前蘇聯民法理論又要緊繼受于德國民法理

11、論，此種評價不無道理。民法通則的頒布與施行促進了對民法侵權責任構成理論的研究。一些學者依照民法通則第106條第2款公民法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任的規定，認為能夠推導出三項構成要件：過錯、侵害事實和因果關系;否定了行為違法或 不法作為責任構成要件之一。有的學者主張在過錯責任和過錯推定責任中，建立以損害事實、因果關和過錯所組成的責任構成要件;在公平責任和無過錯責任中，建立以損害事實和因果關系要件所組成的責任構成要件。在民法通則第106條第2款的規定中，的確找不到違法性作為構成要件的依據，在民法通則的其他條款中也沒有對那些行為屬于侵權、應當追究民事責任

12、的更加具體的法律規定。但專門難設想，一個沒有觸犯法律的行為會被認定為侵權行為，并承擔民事責任。假如我們進入知識產權法領域，就會得出明確的另一種結論，所有侵犯知識產權的行為，都被明確無誤地規定在法律中，明確規定其應當承擔的法律責任。我國專利法第11條第1、2款規定，發明和有用新型專利權被授予后，除法律另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，不得為生產經營目的制造、使用、銷售其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、銷售依照該專利方法直接獲得的產品。專利權被授予后，除法律另有規定的以外，專利權人有權阻止他人未經專利權人許可，為上兩款所述用途進口其專利產品或者進口依照其專利方法直接獲得的產品

13、。該條款既規定了專利權的效力，同時也明確凡違反了該條款的行為，屬于違法行為，為法律所禁止，應當承擔法律責任。同樣在該法第62條規定了不視為侵犯專利權的5種情況，凡符合這5種情況的行為，不屬侵權行為，屬于合法行為。法官在推斷專利侵權責任構成時，還以后得急找行為人的主觀過錯，就先將行為人的行為對比專利法的規定，推斷是不是侵權行為了。我國著作權法的第45條、第46條規定得更加明確，屬于這兩個條款規定列舉的行為屬侵權行為，應當承擔法律責任。我國商標法的38條及反不正當競爭法第條都規定列舉了侵權行為和應承擔的法律責任。在司法實踐上，法官不是先推斷行為人的主觀過錯，而是依照相關的知識產權法，先推斷被告被指

14、控的行為是否違法。由此可見，行為要求具有違法性才能承擔侵權責任在知識產權法領域是有法律依據的。不違法的行為不能認定為侵權行為。這不但被知識產權法律所確信，在我國司法實踐中也為法官們所始終如一的遵循。如在審理我國訴訟標的最大的知識產權糾紛-雅芳公司與PU公司的計算機軟件侵權案件中，雅芳公司將在美國購得的某種軟件裝入在廣州市公司總部的計算機上使用，合議庭的法官先考量的是此種行為是否屬于著作權法、計算機軟件愛護條例規定的違法行為。在考量其是否承擔民事賠償責任時，才推斷雅芳公司主觀上是否具有過錯。因此此案法官們還未作出最后結論。依照我國法律，在司法實踐中，行為違法與行為人的主觀過錯并不是不可劃分各自的

15、領域。行為違法是指行為人的行為違反了法律的規定，侵害了為法律所愛護的權利人的合法權利和利益。具有客觀實在的屬性。過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的有意和過失狀態，是行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態 。前者的舉證責任由權利人承擔，后者的舉證責任，在知識產權領域中，一般適用過錯推定原則，由行為人舉證，只要其對自己無過錯舉不出證據或者舉證不充分，行為人即要被認定為有過錯。此外也不能將僅有過錯但不違反知識產權法律的行為認定為侵權行為，也不能將遵循這一原則，即認為縮小了侵權行為的范圍，不利于正確地進行侵權歸責 。反之如背離了法律依過錯認定侵權，審判案件將會失去了法律的

16、準繩，法官判案則失去了方向。因此筆者主張，在通常情況下，知識產權侵權損害賠償責任的構成要件有四，即：損害事實、行為違法、行為人的行為與損害事實的因果關系和行為人的主觀過錯。所謂通常情況，是指適用過錯責任原則的一般侵權行為和適用過錯推定原則的專門侵權行為的賠償責任確定。假如不是在這兩種情況下，在適用無過錯責任原則的專門侵權行為的賠償責任確定，則只須具備其中的3個構成要件為足，不必具備主觀過錯的要件。鑒于知識產權侵權案件能否適用無過錯責任原則，法律未作規定，理論界也有不同的爭論，故在此不作詳論。在那個地點需要指出的是，我們所論述的侵權，多是指能夠引起損害賠償之債或者損害賠償請求權的侵權。損害賠償通

17、常屬事后的司法救濟，是以損害恢復原狀為追求的目的。在此種意義上分析知識產權侵權責任構成，依照我國知識產權法律和司法實踐，知識產權侵權構成要件應當由損害事實、行為違法、因果關系和主觀過錯組成 。侵權行為法不但應當解決侵權發生后的補救問題，還應當防止和排除將要發生和正在進行的不法行為。在對知識產權的法律愛護中尤其應當如此。因此在知識產權侵權訴訟上就產生了不作為的請求權的問題。這確實是講，對現在和今后的知識產權的侵害，能夠以不作為請求權為訴因進行訴訟，從而達到排除和預防侵權行為的目的。知識產權侵權行為，一般是一種對絕對權的損害，因此應當承認對此種行為的不作為請求權。此種請求權的成立，一般有兩種情況：

18、一為有不法侵權行為的客觀存在;二為有權利被侵害的現實危險，或者同一加害人對同一權利反復或接著侵害的危險。不作為請求權的成立條件不同于侵權損害賠償的構成要件，其不要求行為人的主觀要件，即不問其主觀的有意與過失，不問其責任能力的有無，損害是否發生也不是必要條件。不作為請求權成立的條件，更貼近于對侵權行為本身認定的標準。因此，關于知識產權權利人只要證明了被告實施了不法行為，法官對其停止侵權的請求就應當支持，而不問行為人主觀上是否具有過錯。有的學者將此種不問過錯的情況，作為應當確立著作權侵權無過錯歸責原則的理由，也有的同志對此種請求權的成立也要求有主觀過錯要件，自縛制裁侵權行為的手腳，在筆者看來，事實上差不多上因前述兩者混淆而引起的誤解。筆者認為，知識產權侵權行為最本質的特征是行為人的行為侵害了他人受國家法律愛護的知識產權權益，其行為為法律所禁止。至于其行為是否造成損害后果、行為人主觀過錯及行為與