1、第10講合營安排的概念及認定（知識點）合營安排*一）概念及合營安排的認定 1）各參與方均受到該安排的約束。1 .合營安排是指一項由兩個或兩個以上的參與方共同操縱的安排。St.合營安排的主要特征包含:合營安排通過相關約定對各參與方予以約束。相關約定，是指據以推斷是否存在共同操縱的一系列 具 有執行力的合同。在形式上，相關約定通常包含合營安排各參與方達成的合同安排，如合同、協議、會議紀 要、契約等，也包含對該安排構成約束的法律形式本身。（快速答復）A公司和B公司共同出資建立了 C公司。C公司在章程中規定，C公司的全部重大決策須經 A公司和B公司均同意方可做出。除章程之外A公司和B公司并未訂立其他協

2、議以治理公司C的活動。可以 憑C公司的章程推斷C公司是否符合合營安排的定義嗎？（正確答案）盡管并不存在其它的協議，但通過C公司的章程本身即涵蓋了 “相關約定的內容，可以憑C 公司的章程推斷C公司符合合營安排的定義。2）兩個或兩個以上的參與方對該安排實施共同操縱。共同操縱不同于操縱,共同操縱由兩個或兩個以上的參與方實施,而操縱由單一參與方實施。共 同操縱也不同于重大影響,享有重大影響的參與方只擁有參與安排的財務和經營政策的決策權力,但并 不能夠操縱或者與其他方一起共同操縱這些政策的制定。（快速答復）A公司、B公司、C公司對D公司的表決權比例分別為50%、40%及10%。D公司的主 要經營活動為醫

3、藥產品的研發、生產、銷售及相關健康產品效勞，其最gao權力機構為股東會，全部重大決策需 要75%以上表決權通過方可做出。哪些參與方可以對D公司實施共同操縱？（正確答案）A公司、B公司合計擁有D公司90%的表決權，超過了 75%的表決權要求，當且僅當A公司、B 公司均同意時，D公司的重大決策方能表決通過，C公司的意愿并不能起到影響表決是否通過的決定性作用。 因此D公司為一項合營安排，沒有任何一方能夠單獨操縱D公司，A公司與B公司對D公司實施共同操縱, C公司雖然作為D公司的股東，屬于該合營安排的一方，但并不具有共同操縱權。共同操縱及其推斷原則共同操縱，是指按照相關約定對某項安排所共有的操縱，并且

4、該安排的相關活動必須經過分享操縱 權的參與方一致同意后才能決策。在推斷是否存在共同操縱時，首先推斷是否由全部參與方或參與方組合集體操縱該安排,其次再推 斷該安排相關活動的決策是否必須經過這些參與方一致同意。相關活動是指對某項安排的回報產生重大 影響的活動。某項安排的相關活動應當依據具體情況進行推斷，通常包含商品或勞務的銷售和購置、金融資 產的治理、資產的購置和處置、研究與開發活動以及融資活動等。（1）集體操縱。如果全部參與方或一組參與方必須一致行動才能決定某項安排的相關活動，則稱全部參與方或一組參 與方集體操縱該安排。在推斷集體操縱時，需要注意以下幾點:集體操縱不是單獨一方操縱。如果某一個參與

5、方能夠單獨主導該安排中的相關活動,則為操縱。如果一組參與方或全部參與方聯 合起來才能夠主導該安排中的相關活動，則為集體操縱。即，在集體操縱下，不存在任何一個參與方能 夠單獨操縱某安排的情況，而是由一組參與方或全部參與方聯合起來才能操縱該安排。復習重點（快速答復）假設A公司、B公司、C公司、D公司共同設立E公司，并分別持有E公司60%、20%、 10%和10%的表決權股份。協議約定，E公司相關活動的決策需要50%以上表決權通過方可做出。E公司 的表決權結構如下圖。這是一項合營安排嗎？60%20%10%10%（正確答案）E公司的表決權安排使得A公司能夠單獨主導E公司的相關活動，只要A公司享有E公司

6、的 可變回報并有能力運用其權力影響E公司的可變回報，A公司無需與其他參與方聯合，即可操縱E公司。 因此，E公司是A公司的子公司，而不是一項合營安排。盡管全部參與方聯合起來肯定能夠操縱該安排，但集體操縱下，集體操縱該安排的組合指的是那些既 能聯合起來操縱該安排,又使得參與方數量最少的一個或幾個參與方組合。（快速答復）假設A公司、B公司、C公司、D公司分別持有F公司40%、30%、20%和10%的表決 權股份，F公司相關活動的決策需要85%以上表決權通過方可做出。F公司的表決權結構如下圖。集體操 縱F公司的組合是？40%30%20%10%（正確答案）F公司的表決權安排使得：一是，A公司、B公司、C

7、公司、D公司任何一方均不能單獨操縱F公司；二是，參與方組合可能的形式有很多種，但A公司、B公司、C公司聯合起來40%+30%+20% = 90%即可操縱F公司，且A公司、B公司、C公司是聯合起來能夠操縱F公司的參與方數量最少的組合。 因此，稱A公司、B公司、C公司集體操縱F公司，而不是A公司、B公司、C公司、D公司集體操縱F公 司。（快速答復）沿用上個（快速答復）的資料，所不同的是，假定F公司相關活動的決策需要95%以上 表決權通過方可做出。（正確答案）F公司的表決權安排使得：一是，A公司、B公司、C公司、D公司任何一方均不能單獨操縱F公司；二是，必須由全部參與方A公司、B公司、C公司、D公司

8、聯合起來才能操縱F公司，且全部參與 方是聯合起來能夠操縱F公司的參與方數量最少的組合。因此，稱全部參與方集體操縱F公司。能夠集體操縱一項安排的參與方組合很可能不止一個。（快速答復）假定一項安排G涉及三方：A公司在該安排中擁有50%的表決權股份，B公司和C公司 各擁有25%的表決權股份。A公司、B公司、C公司之間的相關約定規定，該安排相關活動決策至少需要75% 的表決權通過方可做出。盡管A公司擁有50%的表決權，但是A公司沒有操縱該安排，因為A公司對安排的 相關活動做出決策需要獲得 B公司或C公司的同意。G安排的表決權結構如下圖。復習重點（正確答案）A公司和B公司的組合或A公司和C公司的組合均可

9、集體操縱該安排。這樣，存在多種參與方 之間的組合能夠到達75%表決權的要求。在此情況下，該安排要成為合營安排，需要在相關約定中指明哪些 參與方一致同意才能對相關活動做出決策。（2）相關活動的決策。主體應當在確定是由參與方組合集體操縱該安排，而不是某一參與方單獨操縱該安排后，再推斷這些 集體操縱該安排的參與方是否共同操縱該安排。當且僅當相關活動的決策要求集體操縱該安排的參與方 一致同意時,才存在共同操縱。存在共同操縱時，有關合營安排相關活動的全部重大決策必須經分享操縱權的各方一致同意。一致同 意的規定保證了對合營安排具有共同操縱的任何一個參與方均 可以阻擋其他參與方在未經其同意的情況 下就相關活

10、動單方面做出決策。“一致同意中，北丕要里其中一方必須具備主動提出議案的權力，只要具備對合營安排相關活動 的全部重大決策予以否決的權力即可;也不需要該安排的每個參與方都一致同意，只要那些能夠集體操 縱該安排的參與方意見一致，就可以達成一致同意。（快速答復）A公司與B公司各持有C公司50%的表決權，C公司的主要經營活動為研究和開發前沿 新藥。依據C公司的章程以及A公司、B公司之間簽訂的合資協議，C公司的最gao權力機構為董事會。董 事會由5名董事組成，其中A公司派出4名代表，其中1名代表任董事長，B公司派出1名代表。全部相 關活動的決策需要2/3以上董事表決通過方可做出。但是，B公司派出的董事對全

11、部重大事項具備一票否決 權。由于A公司自身為新藥研發行業內的領先企業，具備豐富的行業知識，而B公司自身的主要經營范圍并 非新藥研發領域，因此，除財務總監由B公司派出外，C公司包含總經理、研發總監在內的其他高級治理 人員均由A公司派出。這里A公司能單方面操縱C公司嗎？（正確答案）雖然A公司派出的董事人數為4人，超過董事總人數的2/3,然而鑒于B公司的董事對C公 司的重大事項具有一票否決權，因此，A公司不能單方面操縱C公司，而是與B公司一起對C公司實施共 同操縱。有時，相關約定中設定的決策方法也可能暗含需要達成一致同意。例如，假定兩方建立一項安排，在 該安排中雙方各持有50%的表決權。雙方約定，對

12、相關活動做出決策至少需要51%的表決權。在這種情 況下，意味著雙方同意共同操縱該安排，因為如果沒有雙方的一致同意，就無法對相關活動做出決策。（3）爭議解決機制。在分析合營安排的各方是否共同分享操縱權時，要關注對于爭議解決機制的安排。相關約定可能包含 處理糾紛的條款，例如仲裁。這些條款可能同意具有共同操縱的各參與方在沒有達成一致意見的情況下進 行決策。這些條款的存在不會阻礙該安排構成共同操縱的推斷,因此，也不會阻礙該安排成為合營安排。 但是，值得注意的是，如果在各方未就相關活動的重大決策達成一致意見的情況下，其中一方具備“二 票通過權或者潛在表決權等特別權力,則需要認真分析，很可能具有特別權力的

13、一方實質上具備操縱 權。（快速答復）A公司與B公司各持有C公司50%的股quan, C公司的主要經營活動為家用電器、電子 產品及配件等的連鎖銷售和效勞。依據C公司的章程以及A公司、B公司之間簽訂的合資協議，C公司的 最復習重點高權力機構為股東會。全部重大事項均須A公司、B公司派出的股東代表一致表決通過。如假設雙方經過 合理充分協商仍無法達成一致意見時，A公司股東代表享有“一票通過權，即最終以A公司的股東代表 的意見為最終方案。這里A公司能單方面操縱C公司嗎？（正確答案）由于A公司實質上可以單方面主導C公司相關活動的決策，因此A公司具有操縱權，C公司 并非合營安排。在分析爭議解決機制時，還需要關

14、注參與方是否擁有期權等潛在表決權。（快速答復）沿用上個（快速答復）資料，所不同的是，A公司并不享有“一票通過權，而是持有 購置B公司持有的C公司全部50%股quan的期權。當A公司、B公司雙方經過合理充分協商仍無法達成一 致意見時，A公司可以隨時行使該期權。期權的行權價格以行權時點C公司股quan的公允價值為依據確定。 這里A公司能單方面操縱C公司嗎？（正確答案）當A公司、B公司意見不一致時，A公司可以隨時通過買斷B公司持有的C公司股quan的方法, 使A公司的決定得到通過，且期權的行權價格和條件并未被設定為具有實質性障礙。在這種情況下，假設無 其他相反證據，A公司實質上對C公司具有操縱權。（

15、4）僅享有愛護性權利的參與方不享有共同操縱。愛護性權利是指僅為了愛護權利持有人利益卻沒有給予持有人對相關活動進行決策的一項權利。愛護 性權利通常只能在合營安排發生根本性改變或某些例外情況發生時才能夠行使，它既沒有給予其持有人 對合營安排擁有權力，也不能阻擋其他參與方對合營安排擁有權力。（快速答復）A公司、B公司、C公司簽訂了一份合同，設立某法人主體從事汽車的生產和銷售。合同中 規定，A公司、B公司一致同意即可主導該主體的全部相關活動，并不需要C公司表示同意，但假設該主體 資產負債率到達50%, C公司具有對該主體公開發行債券或權益工具的否決權。C公司是不是共同操縱該主 體的參與方？（正確答案）

16、由于公開發行債券或權益工具通常代表了該主體經營中的根本性改變，因而是愛護性權利。 由于合同明確規定需要A公司和B公司的一致同意才能主導該主體的相關活動，因而A公司和B公司能夠共 同操縱該主體。盡管C公司也是該主體的參與方，但由于C公司僅對該主體擁有愛護性權利，因此C公司不是 共同操縱該主體的參與方。（5）一項安排的不同活動可能分別由不同的參與方或參與方組合主導。在不同階段，一項安排可能發生不同的活動，從而導致不同參與方可能主導不同相關活動，或者共同 主導全部相關活動。不同參與方分別主導不同相關活動時，相關的參與方需要分別評估自身是否擁有主導對回報產生最重 大影響的活動的權利，從而確定是否能夠操

17、縱該項安排，而不是與其他參與方共同操縱該項安排。合營安排中的不同參與方只要兩個或兩個以上的參與方對該安排實施共同操縱,一項安排就可以被認定為合營安排，并不要 求全部參與方都對該安排享有共同操縱。對合營安排享有共同操縱的參與方分享操縱權的參與方）被 稱為合營方；對合營安排不享有共同操縱的參與方被稱為“非合營方 O（快速答復）假設A公司、B公司、C公司、D公司分別持有H公司40%、30%、20%和10%的表決 權股份，H公司相關活動的決策需要85%以上表決權通過方可做出。H公司的表決權結構如下圖。集體操 縱H公司的組合是？復習重點（正確答案）H公司的表決權安排使得：一是，A公司、B公司、C公司、D

18、公司任何一方均不能單獨操縱H公司。二是，參與方組合可能的形式有很多種，但A公司、B公司、C公司聯合起來40%+30%+20% = 90%即可操縱H公司，且A公司、B公司、C公司是聯合起來能夠操縱H公司的參與方數量最少的組合。 因此，稱A公司、B公司、C公司集體操縱H公司，D公司為H公司的非合營方。關于合營安排的分類合營安排分為 共同經營和 合營企業。共同經營，是指合營方 享有該安排相關資產且 承當該安排相 關負債的合營安排。合營企業，是指合營方僅對該安排的凈資產享有權利的合營安排。合營方應當依據 其在合營安排的正常經營中享有的權利和承當的義務，來確定合營安排的分類。在實務中，主體可以從合營安排

19、是否通過 單獨主體達成為起點,推斷一項合營安排是共同經營還是 合營企業。1）單獨主體。單獨主體，是指具有單獨可識別的財務架構的主體，包含 單獨的法人主體和 不具備法人主體資格但 法律所認可的主體。單獨主體并不肯定要具備法人資格，但必須具有法律所認可的單獨可識別的財務架 構，確認某主體是否屬于單獨主體必須考慮適用的法律法規。具有可單獨識別的資產、負債、收入、費用、財務安排和會計記錄，并且具有肯定法律形式的主體， 構成法律認可的單獨可識別的財務架構。合營安排最常見的形式包含有限責任公司、合伙企業、合作企業等。 某些情況下，信托、基jin也可被視為單獨主體。2）合營安排未通過單獨主體達成。當合營安排 未通過單獨主體達成時,該合營安排為 共同經營。在這種情況下，合營方通常通過相關 約定享有與該安排相關資產的權利、并承當與該安排相關負債的義務，同時，享有相應收入的權利、并承當 相應費用的責任，因此該合營安排應當劃分為共同經營。（快速答復）A公司、B公司、C公司建立了一項共同制造汽車的安排。協議約定：該安排相關活動的決 策需要A公司、B公司、C公司一致同意方可做出；A公司負責生產并安裝汽車發動機，B公司負責生產汽 車