1、第2頁共47頁某某年律師實務-企業股權相關 法律實務講義企業股權相關法律實務講義第一部分股權繼承法律操作規范隨著私營企業的發展壯大和個人股東的不斷增多，股權繼承將成 為不可回避的法律問題。目前我國還沒有系統、明確的關于股權繼 承的法律法規。涉及到這個問題的法律條文散見在公司法以及 繼承法若干部分。股權繼承是指自然人股東死亡后由其合法繼承 人繼承股東資格行使股東權利的制度乜一、股權繼承的性質股權繼承屬于股權變動的一種形態，但與股權轉讓不同，股權繼 承屬于非基于法律行為的股權變動。我國繼承法第2條規定：繼 承從被繼承人死亡時開始。”法定繼承的情形下被繼承人的死亡就使 得繼承人取得繼承股權的權利，被

2、繼承人的死亡屬于與繼承人的意志 無關的事件，所以此時屬于基于事件引起的股權變動。在遺囑繼承的 情形下，則必須有立遺囑的單方民事行為和立遺囑人死亡的事件這兩 個法律事實才能夠發生，所以此時屬于基于單方民事行為和事件這一 事實構成引發的股權變動。二、我國股權繼承相關法律規定h我國公司法第七十六條規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。第3 .頁共47頁2我國外商投資企業投資者股權變更的若干規定第二條第（五）款規定，企業投資者破產、解散被撤銷、被吊銷或死亡，其 繼承人、債權人或其他受益人依法取得該投資者股權；第（六款規 定，企業投資者合并或者分立，其合并或

3、分立后的承繼者依法承繼原 投資者的股權*外商投資企業投資者股權變更的若干規定第十四條第二款規 定，由于本規定第二條（五.（六）項的規定導致企業投資者變更 的，如果企業其他投資者不同意繼續經營，可向原審批機關申請終止 原企業合同、章程。原企業合同葺章程終止后，股權獲得人有權參加 清算委員會并分配清算后的企業剩余財產;如果股權獲得人不同意繼 續經營，經企業其他投資者一致同意，可依照本規定將其股權轉讓給 企業其他投資者或第三人。三、我國股權繼承制度的幾個注意問題（一）股權繼承應符合公司章程公司章程是記載公司組織規范及其行動準則的書面文件n公司章 程可以委托其中一個股東制作，但最后必須經其他股東或發起

4、人同意 并在章程上簽名蓋章，公司章程才能生效。而且公司法對公司章程的 修改規定了嚴格的程序，即在不損害股東利益、不損害債權人利益.不妨害公司法人的一致性原則下,先由董事會提出修改公司章程的建 議，再將修改公司章程的建議通知其他股東，并召開股東（大）會, 然后經過代表三分之二以上表決權的股東通過,修改后的公司章程才第4頁共47頁第 頁共47頁生效。公司章程作為公司的內部規章， 被稱為公司內部的小憲法，對 公司、股東、董事、監事、經理具有約束力。因此，如果公司章程對 股東死亡后其股權應如何繼承有規定的，在股東死亡后其股權繼承應 嚴格按照章程的規定來辦理。這已為公司法七十六條所認可。章程可 以規定死

5、亡股東的繼承人不須經任何程序或須經其他嚴格程序才能 成為公司股東；也可以規定股東死亡后其生前持有的股權由其他尚健 在的股東購買，然后由死亡股東的繼承人繼承股權的財產利益， 公司 在健在股東之間繼續存在；也可以規定公司在某一個特定股東或任何 一個股東去世后公司解散等內容。 公司解散后，股權繼承人有權參加 清算委員會并分配清算后的企業剩余財產。（二）尊重被繼承人的意思表示股東去世之前與其他股東對公司股權如何繼承有約定的。對這種 約定，應該給予充分的尊重，只要沒有明顯的違法現象存在，就應認 可其法律效力，即使公司法給出了某種解決方式，也應允許公司的股 東通過事前的約定加以排除。這樣，就可以很好避免將

6、來發生糾紛， 影響公司的穩定經營，也更有利于公司健康發展和各股東的利益。（三）尊重繼承人與公司原股東的意思表示股東之間事先沒有約定，但去世股東的繼承人與其他股東就股權 繼承達成協議，對該協議，由于是各方當事人的真實意思表示， 也應 該按該協議履行，但應以不違反公司法強制性規定為限。（四）參照公司股權轉讓的規定繼承股權當股東之間事先沒有約定，事后也不能達成協議時，由于各繼承 人原來并不是公司股東，雖然按公司法的規定他們可以繼承股東資 格，但是考慮到有限責任公司的人合性特征， 各繼承人要想取得股東 資格成為公司股東，應由他們向公司提出申請，由公司在合理期限內 召開股東大會或股東會，由尚健在的股東表

7、決，股東過半數以上同意 他們入股的，他們才可以成為公司股東。否則，他們不可以成為公司 股東，不同意繼承人取得股東資格的股東， 應優先購買繼承人本應繼 承的股份，再由繼承人繼承財產利益，如果不購買即視為其同意繼承 人成為股東。這里應注意的一個問題是公司股權不同于有形財產， 其價值由多 種因素構成，如固定資產和流動資金、知識產權或專有技術以及產品 贏利能力和人員素質等。只有經過評估機構專門評估后，公司股權的 價值才能體現或接近客觀真實。同時，死亡股東的遺產還包括一些財 產性債務，這些債務包括尚未繳納的股金、 追加出資、差額責任或遺 留補繳責任等。對該股份所欠的支付責任，所有繼承者都必須承擔無 條件

8、的連帶清償責任。第二部分股權分割法律操作規范隨著我國市場經濟的飛速發展、 社會的日益進步、人民生活水平 的逐漸提高，夫妻共同擁有的各類財產越來越豐富， 夫妻共有財產在 形態上呈現多樣性，股權就是其中一個典型的代表。隨著夫妻離婚糾 紛的增多，在夫妻共有財產分割過程中對股權如何分割的爭議也越來越多。下面我們探討一下在夫妻身份關系消滅時如何分割夫妻共有股 權問題。一、夫妻共有股權的形態夫妻財產制分為法定財產制和約定財產制。法定財產制包括婚后 所得共同制和特定財產的個人所有制。2001年4月28日，九屆人大 常委會對制定于1980的中華人民共和國婚姻法進行了修訂，修 訂后的婚姻法既規定了法定財產制，

9、也規定了約定財產制，在二者的 邏輯聯系上，前者是基礎，后者是補充。即在規定婚后所得共同財產 制的同時，又規定了夫妻約定財產制和特定財產的夫妻個人所有制， 取消了夫妻個人財產經過一定期限就轉化為夫妻共同財產的做法。凡是夫妻財產沒有明確約定的，都適用法定財產制；在婚姻關系存續期 間獲得任何財產，只要不能證明是夫妻個人所有的，都是夫妻共同財 產，夫妻之間可以通過約定來排斥法定財產制的約束。由于股權本質上是一種財產，所以在夫妻關系存續期間，如果雙 方沒有另行約定，一方以夫妻共有的財產投資入股，所取得的股權當 然為夫妻共有財產；即使是用一方婚前個人財產投資入股， 公司經營 所產生的收益也應當屬于夫妻共同

10、財產。 股東的出資行為不可能使夫 妻共有財產在性質上發生變化。股權為夫妻雙方犧牲對共有財產的所 有權換來的對價財產權，如果允許股東通過單方的出資行為改變共有 財產的性質，則有違民法公平和誠實信用的基本原則。 當然，股權作 為一種財產權，有其特殊性。第一，股權的價值在公司存續期間可能會不斷發生變化， 公司經 營業績的好壞直接影響到股權的價值。對于夫妻共有財產中的股權， 其升值所帶來的利益，由夫妻雙方共同享有，其貶值所帶來的損失由 夫妻雙方共同承擔。第二，股權中包含有股東依其身份對公司享有的人身上的權利， 如參與公司經營管理的權利，但此種權利不同于生命健康權等人身 權，不具有人身專屬性。有人以股權

11、帶有的社員權的性質和公司股東名冊、股東出資證明 書以及記名股票上登記的股東姓名為夫妻一方而否認股權的夫妻財 產可共有性，這種觀點是不能成立的。首先，股權帶有的社員權性質不能排斥股權的可共有性， 因為社 員權并不是人身權，不帶有人身專屬性，如公民合伙購買股票，則合 伙人可共有社員權。其次，股權為財產權，根據婚姻法的規定，在夫妻關系存續期間， 如果無特別約定，夫妻一方購置或雙方共同購置的財產為夫妻共有的 財產，因此股權可以成為夫妻共有財產的標的。第三，公司股東名冊是用來約定股東和公司相互之間的權利義務 關系的書面文件，它是公司向股東發出通知和確定股東的依據， 公司 可以依據股東名冊向股東派發股息和

12、紅利， 并以此對抗在一定條件下 股東轉讓股權對公司的效力。但僅僅依據在公司股東名冊上登記的是 夫或妻一方的姓名就認定股權歸夫或妻一方所有是沒有法律依據的。 因為，股東名冊上的登記不具有確權效力，股東名冊不是確權證書， 公司股東名冊上的登記僅具有推定其為股東的效力，如有其他證據， 則可對它進行更正。如我國香港特別行政區公司條例就規定， 股東名 冊是公司必須和可以載明的資料的一個表面證據，法院有權對其進行 修正。第四，有限責任公司向股東簽發的出資證明書是股東出資的證 明，它本身不是權利憑證，股東轉讓出資不能僅僅依靠交付出資證明 書來實現。出資證明書具有證明有限責任公司股東資格的效力，但它也只有表面

13、證據的效力。第五，股份有限公司向股東簽發的股票是一種有價證券，它的持有者被推定為股權的享有者，無記名股票可以依交付而轉讓，記名股 票由股東以背書或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓。但股票是 一種非設權證券，股東所享有的股東權并不是由股票單獨創設的，而是股份本身包含的權利。股權的原始取得是由于股東認繳股款， 股份 有限公司創立之時就享有的，只不過為了促進股權的流轉，法律規定 將股份有限公司的股權以股票這種有價證券的形式表現出來而已，股票只是股權的表現形式。形式對內容的表現通常是一致的，但也有不 一致的時候，例如在夫妻關系存續期間，雙方沒有特別約定的情況下， 一方以共有財產購置的房地產在辦理產權

14、登記時， 以夫妻一方的名字 登記，從形式上看該房地產歸屬于登記一方所有， 而實質上該房地產 為夫妻共有財產。因此我們不能僅僅根據股東名冊、 股東出資證明書 和記名股票上的登記就否認其作為夫妻共有財產的可能性。它最根本 的原因在于股東名冊、股東出資證明書和記名股票是規范平等主體的 公司與股東之間相互權利義務關系的憑證， 是意思自治的產物，在夫 妻之間沒有特別約定的情況下它不能對抗婚姻法的強制性規定。二、夫妻共有財產的股權登記那如何看待作為夫妻共有財產的股權在公司股東名冊、 股東出資 證明書和記名股票中只有一方姓名被登記的現象呢？我們認為作為 夫妻共同共有的股權，其權利客體只有一個，夫妻之間不分份

15、額的共 同享有股權。但對于共同共有的財產，夫妻可以共同行使管理權，也 可以由一方單獨行使管理權。股東名冊中只登記有夫或妻一方的姓 名，可以被看作是夫或妻一方代理另一方行使對共有財產的管理權。 由于夫妻之間存在的特殊的身份關系，夫妻之間相互享有家事代理 權。家事代理權是指夫妻之間因日常生活之需要， 配偶一方與第三人 為一定法律行為時，被代理的他方對由此產生的義務承擔連帶責任。 盡管對于夫妻共同共有的股權，只有一方作為代表在對公司行使，即 只有一方的姓名反映在公司股東名冊等有關憑證之中，但行使權利的 一方是根據夫妻之間的家事代理權代理夫妻另一方共同行使對共有 財產的管理權。因此，不能僅僅根據公司股

16、東名冊等有關憑證的登記 就認定股權歸夫妻一方所有。三、夫妻共有股權的分割婚姻法第17條規定，在夫妻婚姻關系存續期間，所取得的 生產、經營的收益為夫妻共有財產。據此很多人理解為夫妻雙方以共 有財產投資形成的股權，由于其具有社員權的性質，帶有一定的人身 性，因此不屬于夫妻共有財產，而其投資所得的收益為夫妻共有財產。 事實上，股權只不過是其原共有財產的變形而已， 它仍然為夫妻共有 財產。這已在最高人民法院關于適用 中華人民共和國婚姻法若干 問題的解釋（二）中予以明確。在夫妻身份關系消滅時，對夫妻共有股權到底應該怎樣分割？在 我國法律對該問題沒有明確規定的前提下， 應考慮根據婚姻法的基本 原則、公司法

17、的有關規定執行。最高人民法院關于適用中華人民共和國婚姻法 若干問題的解 釋（二）第十六條規定，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同 財產中以一方名義在有限責任公司的出資額， 另一方不是該公司股東 的，按以下情形分別處理：（一）夫妻雙方協商一致將出資額部分或 全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意，其他股東明確表示放棄 優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東。（二）夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致后，過半數股東不同意 轉讓，但愿意以同等價格購買該出資額的， 人民法院可以對轉讓出資 所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不愿意以同等價格購 買該出資額的，視為其同意轉讓，

18、該股東的配偶可以成為該公司股東。 用于證明前款規定的過半數股東同意的證據， 可以是股東會決議，也 可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。第三部分股權質押法律操作規范一、股權質押的概念股權質押又稱股權質權，是指出質人以其所擁有的股權作為質押 標的物而設立的質押。按照目前世界上大多數國家有關擔保的法律制 度的規定，質押以其標的物為標準，可分為動產質押和權利質押。股 權質押就屬于權利質押的一種。股權質押的法律規范：擔保法第75條“下列權利可以質押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法 可以轉讓的股份、股票；（三）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、 著作權中的財

19、產權；（四）依法可以質押的其他權利。”擔保法第78條“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與 質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。 質押合 同自登記之日起生效。股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人 協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前 清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。 以有限責任公 司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定。 質押合同自股份 出質記載于股東名冊之日起生效。”二、股權質押的標的物股權質押的標的物，就是股權。股權是股東因出資而取得的，依法定或公司章程規定的規則和程序參與公司事務并在公司中享受財產利益的，具有轉讓性的權利

20、。一種權利要成為質押的標的物， 必須 滿足兩個最基本的要件：一是具有財產性，二是具有可轉讓性。股權 兼具該兩種屬性，因而，在質押關系中，是一種適格的質。對股權質押標的物的限制我國擔保法第75條第（二）項規定“依法可以轉讓的股份、 股票”方可以設立質押。可見，可轉讓性是對股權可否作為質押標的 物的唯一限制。首先，對有限責任公司的股權出質，擔保法第78條第3款規定“以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規 定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。”。我國公 司法第72條對有限責任公司股東轉讓出資作了明確規定。參考該 條精神，可以認為：（1）股東向作為債權人的同一公司中的其他股

21、東以股權設質， 不受限制；（2）股東向同一公司股東以外的債權人以股權設質，必須經其 他股東過半數同意，而且該同意必須以書面形式即股東會議決議的形 式作成；（3）在第（2）情形中，如果過半數的股東不同意，又不購買該 出質的股權，貝S視為同意出質。該種情形，也必須作成股東會決議， 并且應在股東會議中明確限定其他股東行使購買權的期限，期限屆滿，明示不購買或保持緘默的，則視為同意出質。其次，對股份有限公司的股權出質，參考公司法第 142條之 精神，可以認為:發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得 設立質權；公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交 易所上市交易之日起一年內不得轉讓

22、。公司董事、監事、高級管理人員在任職期間每年設立質權的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五；所持本公 司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得設立質權。上述人員離職后半年內，不得在其所持有的本公司股份上設立質權。三、股權質押擔保功能股權質權作為一種擔保物權是為擔保債權的實現而設立的，股權 質押擔保力的大小直接關系到債權的安全，與質權人的切身利益相 關。因而，對股權質權擔保功能的分析，于質權人來說，顯得至為重 要。對出質權價值的分析股權質權的擔保功能源于股權的價值，股權的價值是股權質權擔 保功能的基礎，股權擔保功能的大小最終決定了于股權價值的大小。 股權價值的內涵包括兩項：一是紅利，

23、二是分配的公司剩余財產。因 此，出質股權價值的大小取決于：可獲得紅利的多寡。這又由公司的盈利能力、公司的發展 前景等決定。以股票出質的，股票的種類，如是優先股還是普通股， 也是主要的影響因素之一；可分得的公司剩余財產的多寡。這又由公司的資產及負債 狀況決定；以股票出質的，股票的種類是關鍵的影響因素。在此，有 一個很重要的問題需要澄清，即股東以其擁有的股權出質，決不是指 股東以其出資于公司的財產為質。如前所述，股東向公司的出資行為，使股東獲得股權，而使公司 獲得出資財產的所有權，股東無權直接支配已出資的財產，股權也不 是已經出資財產的代表權。（3）出質股權的比例。股權比例即股東的出資比例或股份份

24、額。 股權比例越高，則股東可獲得的紅利和可分得的公司的剩余財產也越 多，反之亦然，因而，出質權的大小與出質權的比例成正比。出質股權交換價值的分析股權的交換價值是股權價值的表現形式， 是股權在讓渡時的貨幣 反映，即股權的價格。出質股權的交換價值是衡量股權質權擔保功能 的直接依據，也是債權的價格。出質股權的交換價值是以其價值為基 礎，但也受其他因素的影響：（1）市場的供求。特別是對以股票出質的股權質權，股票市場 的供求狀況極大地影響著股票的價格。（2）市場利率。市場利率的高低往往與股票的價格成反比。（3）股權質權的期限，即股權合同的期限。股權的交換價值非 一個恒值，是隨著時間的推移而變化的。因而，

25、股權質權的期限對出 質股權的交換價值也有至關重要的影響。據以上分析，可知股權質權與其他種質權相比，其擔保功能有如 下特點:（1）質物價值的不穩定性。股權的價值極易受公司狀況和市場變化的影響，特別在以股票出質的情形下，股票的價值經常地處在變 化之中。因而使得股權質權的擔保功能較難把握，對質權人而言，風險比較大。（2）質物價值是一個預期值。因股權價值的不穩定性，從而在 設立股權質權時，當事人協商確定出資額或股份額的多少， 即確定以 多大的出資額或股份額為出質標的物才可對債權人以充足的擔保時， 事實上是以當事人或第三人（如資產評估機構）的預期價值為基礎。而該預期值常會與實際狀況相背離，使得質權人承擔

26、著其債權得不到 充足擔保的風險。（3）出質股權的種類不同，其擔保功能也有差異。以股票出質 的，因股票是有價證券，其流通性、變現性強，因而其擔保功能較強。 以出資出質的，其股權的流通性、變現性較差，因而其擔保功能相對 較弱。四、股權質押的設立股權質押的設立以當事人合意并簽訂質押合同而設立。股權質押合同是要式合同我國擔保法第64條規定，“出質人與質權人應當以書面形 式訂立質押合同。”第78條第1款規定，“以依法可以轉讓的股票 出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同。”可見，在我國，股權 質押只能以書面合同的形式方可設立。股權質押合同是要物合同即質權的成立，不僅需要當事人訂立契約，而且以交付標的物為

27、 必備條件。如日本商法第 207條規定，“以股權為質權標的的， 須交付股票”。我國擔保法未規定以股票交付質權人占有為必備 要件，主要是因為目前股票已無紙化， 股票的儲存及轉讓都通過電腦 控制運行。因而擔保法采股票質押的登記為股票質押成立的必備 要件以代替股票的轉移占有。股權質權成立的公示關于質權成立的公示效力，在立法上有兩種主張：其一，成立要 件主義或有效要件主義，即將公示方法作為質權的成立、發生對抗第 三人效力的必須具備條件。德國民法采用這種主張，臺灣民法亦同。 其二，對抗要件主義，即質權只須當事人合意即發生效力， 但只有公 示，才可以發生對抗第三人之效力。日本民法采用這一主張。股權質 權的

28、公示形式，以股份出質的，多采用以股票交付的方式；以出資額 出質的，則以在股東名簿上進行登記為之。我國擔保法對股權成立的公示，采用有效要件主義，即以公 示作為質押合同生效的必備要件，并以此對抗第三人。對公示的形式， 無論是以股份出質還是以出資額出質， 均采取登記的方式，只是登記 的機關不同。如擔保法第 78條規定，以股票出質的，應向證券 登記機構辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效。以有限責任公 司股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。關于登記內容，參照公司法的有關規定，無論是向證券登記機構辦理登記，還是在公司股東名冊上進行記載， 至少必須具備：質權人的姓名 或名稱、住所、出

29、質的出資額或股份數（股票數或股票的編號）以及 出質期限等。此外，還應當附具質押合同。五、股權質押的效力股權質押的效力，是股權質押制度的核心內容。股權質權的效力 是指質權人就質押股權在擔保債范圍內優先受償的效力及質權對質 押股權上存在的其他權利的限制和影響力。股權質押對所擔保債權范圍的效力因權利質押，法律未作特別規定的，準用動產質權的有關規定， 所以與動產質權相同，股權質權所擔保的債權范圍，一般由當事人在 質押合同中約定。但各國的立法大都有關于質押擔保范圍的規定。 主 要包括：主債權、利息、遲延利息、實行質權的費用及違約金。我國擔保法第67條規定，“質押擔保的范圍包括主債權及利息、違 約金、損害

30、賠償金、質物保管費用和實現質權的費用”。法律對質押擔保范圍的規定，有兩方面的作用：一是為當事人約 定擔保范圍提供參考，或者說提供范本；二是在當事人對質押擔保范 圍未作約定或約定不明時，援以適用。但法律對質押擔保范圍的規定， 屬于任意性規范，當事人在約定時，可予以增刪。當事人在合同中對 擔保范圍所作的約定與法律規定不一致時，應從其約定。股權質權對質物的效力股權質權對質物的效力范圍，一般應包括：質物。即出質股權。質物是質權的行使對象，當然屬于質權的效力范圍。孳息。即出質股權所生之利益。主要指股息、紅利、公司 的盈余公配等。我國擔保法第 68條規定，“質權人有權收取質 物所生的孳息。”但該條之規定，

31、仍是一種任意性規范，“質押合同 另有約定的，按照約定”。股權質權對質權人的效力股權質權對質權人的效力，是指股權質押合同對質權人所生之權利和義務。首先，股權質權人所享有的權利，一般應包括：優先受償權。質權人可就出質股權的價值優先受償。這是質權人最重要的權利。這種優先受償權主要體現在：第一，質權人就 出質股權之價值優先于出質人的其他債權人受清償。第二，質權人就出質股權優先于后位的質權人優先受清償。 從理論上講，質權以交付 占有為設立要件，這就排除了出質人再就質物設立質權的可能性， 但 依外國的立法例，質物的移轉占有，不以現實交付為限，而允許簡易 交付、指示交付，這些變相占有做法，使得在同一質物上設

32、定兩個以 上質權成為可能。因此，日本民法典第355條規定，為擔保數個債權，就同一 動產設定質權時，其質權的順位，依設定的先后而定。我國擔保法 對能否在同一質物上設定兩個或兩個以上質權，未作明確規定。但我國擔保法以轉移占有為動產質權之生效要件和對抗要件，故可以認為，在動產上設定兩個或兩個以上質權是不允許的。 但對股權質押， 我國擔保法并未要求必須轉移占有，而是以進行登記為生效要件 和對抗要件，所以在股權上設立兩個或兩個以上質權是可行的， 而且， 只要后位質權的當事人同意也應允許，以尊重當事人締約上的意思自 治，充分發揮股權的擔保功能。第三，質權人就出質股權所生之孳息， 有優先受償權。根據我國擔保

33、法第 68條第2款之規定，質物之 孳息，應先充抵收取孳息的費用，而后才能用于清償質權人之債權。（2）物上代位權。因出質股權滅失或其他原因而得有賠償金或 代替物時，質權及于該賠償金或代替物。如日本民法典規定，質 權人對債務人因其質物的出賣、租賃、滅失或者毀損而它受的金錢或 其他物，也可行使質權。日本商法第208條規定，“股份的銷除、 合并、分割、轉換或收買時，以原股份為標的的質權，破在于因銷除、 合并、分割、轉換或收買，股東應得的金錢或股份上。”我國擔保 法第73條規定，質物滅失所得的賠償金，應當作為出質財產。（3）質權保全權。質權保全權，又被稱為預行拍賣質物權，是指因質物有敗壞之虞，或其價值有

34、明顯減少的可能，足以害及質權人 的權利時，質權人得預行處分質物，以所得價金提前清償所擔保的債 權或代充質物。對股權質權，因股權價值的不穩定性，使股權價值易 受市場行情和公司經營狀況的影響而發生較大變化，尤其對股票，此傾向更甚。所以股權質權人所享有的質權保全權， 對確保其債權的安 全極為重要。股權質權對出質人之效力出質人以其擁有的股權出質后，該股權作為債權之擔保物，在其 上設有擔保物權，出質人的某些權利因此受到限制，但出質人仍然是 股權的擁有者，其股東地位并未發生變化，故而出質人就出質股權仍 享以下權利：出質股權的表決權。對出質股權的表決權，究竟由誰行使， 國外有不同的立法例：一種以法國為代表，

35、認為出質股權的表決權應 由出質人行使。如法國商事公司法第163條第3款規定，“表決 權由作抵押的證券的所有人行使。”。瑞士民法典也采此觀點。 一種以德國為代表，認為抵押權人不得妨害股東表決權之行使， 但應 將作為抵押權標的的股份交付于有信用的第三人， 如銀行或股東的代 理人，經該股東之同意代為行使，違者負損害賠償責任。股權的表決權是股東特有的權利，非持有股東之委托，他人不得 代為行使。即使在股權質押期間，也不能例外。我國擔保法和公 司法對此均未作出規定。但依照我國擔保法，股權質押并不以 轉移占有為必須，而是以質押登記為生效要件和對抗要件。 質押登記 只是將股權出質的事實加以記載，其目的是限制出

36、質股權的轉讓和以 此登記對抗第三人，而不是對股東名冊加以變更。 在股東名冊上，股 東仍是出質人。據此，可以推斷，出質股權的表決權，應由出質人直 接行使。新股優先認購權。在股權的諸多權能中，包含新股優先認 購權，該權能屬于股權中的財產性權利， 是股東基于其地位而享有的 一個優先權，非股東不能享有。所以在股權質押期間，該權能仍屬于 出質人享有。余額返還請求權。股權質權實現后，處分出質權的價值在 清償債權后尚有剩余的，出質人對質權人有請求返還權。出質人的義務，在股權質押期間，主要為非取得質權人的同意， 不得轉讓出質股權。六、股權質權的實現股權質權的實現是指股權質權人于其債權已屆清償期而受清償 時，處

37、分出質權而使其債權優先得到清償。 股權質權的實現是質權人 所享有的優先受償權的落實，是設立股權質權的最終歸結。股權質權的實現，與動產質權相同，一般需具備如下兩個要件： 其一，須質權有效存在。如前所述，國外的立法例，一般規定以股票出質的，須轉移占有，“質權人若非繼續占有股票，不得以其質權對 抗第三者”。其二，須債權清償期滿而未受清償。所謂未受清償，不 僅指債權全部未受清償，也包括債權未全部受清償。股權質權的實現，須與出質股權進行全部處分，這包含兩層含 義：一是指對作為出質標的物的全部股權的處分。 即使受擔保清償尚 有部分甚至少部分屆期未受清償，也須將全部出質股權進行處分，不 允許只處分一部分而擱

38、置其余部分， 此即為質物的不可分性。二是指 對出質標的物的股權的全部權能的一體處分， 而不允許分割或只處分 一部分權能。這是由股權的不可分性所決定。禁止流質。禁止在質押合同中訂立流質條款， 或即使在合同中 訂立了流質條款也視為無效，這已是各國立法的通例。所謂流質條款 是指當事人在質押合同中約定，債權已屆清償期而未清償時，質物的 所有權歸質權人所有。我國擔保法第 66條即是對禁止流質的規 定。以權利出質的，法律無特別規定的，準用關于動產質押的規定， 因而對股權質押，也是禁止流質。即非通過法律規定的對質物的處分 方式，出質股權不得自然歸質權人所有。質權實現的方式，即對質物處分的方法。依照我國擔保法

39、 第71條2款之規定，質權實現的方式有三種，即折價、變賣、拍賣。 但由于股權質權的物的特殊性，因而股權質權的實現方式有其自身的 特點。（1）股權質權的實現，其結果是發生股權的轉讓。所以出質股 權的處分必須符合公司法關于股權轉讓的規定。 對以出資為質權標的 物的，可以折價歸質權人所有，也可以變賣或拍賣的方式轉讓給其他 人。但對以股份出質的，必須在依法設立的證券交易場所進行轉讓； 對記名股票，應以背書交付的方式進行轉讓；對無記名股票應在證券 交易場所以交付的方式進行轉讓。因而不宜采用折價或拍賣的方式。（2）以出資出質的，在折價、變賣、拍賣時，應通知公司，由 公司通知其他股東，其他股東可在同等條件下

40、行使優先購買權。首先，應注意股東的優先購買權與質權人的優先受償權的區別。 股東的優先購買權是指有限責任公司股東的出資在發生轉讓時，在同等條件下，公司其他股東有優先于非股東購買該欲轉讓出資的權利。 而質權人的優先受償權是指質權人就質物的價值有優先受償的權利。 但質權人對出質的出資于處分時無優先購買權。其次，股東在出質時未行使購買權，并不剝奪股東在質權實現時 再行使購買權。因為股權出質，僅是在股權上設立擔保物權，并不必 然導致股權的轉讓。所以，對以出資為質標的的，股權質權于實現時， 其他股東仍可行使優先購買權。（3）因股權質權的實現而使股權發生轉讓后，應進行股東名冊 的變更登記，否則該轉讓不發生對

41、抗公司的效力。（4）對以外商投資企業中方投資者的股權出質的，其股權質權實現時，必須經國有資產評估機構進行價值評估， 并經國有資產管理 部門確認。（5）受出質權擔保的債權期滿前，公司破產的，質權人可對該 出質股權分得的公司剩余財產以折價、變賣、拍賣的方式實現其質權。七、股權出質登記辦法為規范股權出質登記行為，國家工商行政管理總局 2008年9月 1日頒布了工商行政管理機關股權出質登記辦法，自 2008年10 月1日起施行。其具體內容介紹如下：以持有的有限責任公司和股份有限公司股權出質，辦理出質登記 的，適用本辦法。已在證券登記結算機構登記的股份有限公司的股權 除外。負責出質股權所在公司登記的工商

42、行政管理機關是股權出質登 記機關（以下簡稱登記機關）。各級工商行政管理機關的企業登記機構是股權出質登記機構股權出質登記事項包括：（一）出質人和質權人的姓名或名稱；（二）出質股權所在公司的名稱；（三）出質股權的數額。申請出質登記的股權應當是依法可以轉讓和出質的股權。對于已經被人民法院凍結的股權，在解除凍結之前，不得申請辦理股權出質 登記。以外商投資的公司的股權出質的， 應當經原公司設立審批機關 批準后方可辦理出質登記。申請股權出質設立登記、變更登記和注銷登記，應當由出質人和 質權人共同提出。申請股權出質撤銷登記，可以由出質人或者質權人 單方提出。申請人應當對申請材料的真實性、 質權合同的合法性有

43、效性、出 質股權權能的完整性承擔法律責任。申請股權出質設立登記，應當提交下列材料：（一）申請人簽字或者蓋章的股權出質設立登記申請書；（二）記載有出質人姓名（名稱）及其出資額的有限責任公司股 東名冊復印件或者出質人持有的股份公司股票復印件 （均需加蓋公司 印章）；（三）質權合同；（四）出質人、質權人的主體資格證明或者自然人身份證明復印 件（出質人、質權人屬于自然人的由本人簽名， 屬于法人的加蓋法人印章，下同）；（五）國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。指定代表或者共同委托代理人辦理的，還應當提交申請人指定代表或者共同委托代理人的證明。出質股權數額變更，以及出質人、質權人姓名（名稱）或者出質股

44、權所在公司名稱更改的，應當申請辦理變更登記。申請股權出質變更登記，應當提交下列材料：（一）申請人簽字或者蓋章的股權出質變更登記申請書；（二）有關登記事項變更的證明文件。屬于出質股權數額變更的，提交質權合同修正案或者補充合同；屬于出質人、質權人姓名（名稱）或者出質股權所在公司名稱更改的，提交姓名或者名稱更改的證明文 件和更改后的主體資格證明或者自然人身份證明復印件；（三）國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。指定代表或者共同委托代理人辦理的，還應當提交申請人指定代 表或者共同委托代理人的證明。出現主債權消滅、質權實現、質權人放棄質權或法律規定的其他 情形導致質權消滅的，應當申請辦理注銷登記。申

45、請股權出質注銷登記，應當提交申請人簽字或者蓋章的 股權 出質注銷登記申請書。指定代表或者共同委托代理人辦理的，還應當提交申請人指定代表或者共同委托代理人的證明。質權合同被依法確認無效或者被撤銷的，應當申請辦理撤銷登記。申請股權出質撤銷登記，應當提交下列材料：（一）申請人簽字或者蓋章的股權出質撤銷登記申請書；（二）質權合同被依法確認無效或者被撤銷的法律文件；指定代表或者委托代理人辦理的，還應當提交申請人指定代表或 者委托代理人的證明。登記機關對登記申請應當當場辦理登記手續并發給登記通知書。 通知書加蓋登記機關的股權出質登記專用章。對于不屬于股權出質登記范圍或者不屬于本機關登記管轄范圍 以及不符合

46、本辦法規定的，登記機關應當當場告知申請人，并退回申 請材料。登記機關應當根據申請將股權出質登記事項完整、 準確地記載于 股權出質登記簿，并依法公開，供社會公眾查閱、復制。因自身原因導致股權出質登記事項記載錯誤的， 登記機關應當及 時予以更正。股權出質登記的有關文書和登記簿格式文本， 由國家工商行政管 理總局統一制定。八、股權質押登記全國各地大同小異，下面介紹一下北京的做法。申請方式申請人除直接到企業登記場所提出申請外， 還可以通過郵寄、傳 真、電子數據交換和電子郵件等非固定形式提出。申請人以非固定形式申請行政許可所提交的格式文本應當使用 北京市工商行政管理局提供的申請書格式文本。申請人以非固定

47、形式提交行政許可申請的， 應當在提交材料的同時，提供申請人或者經申請人依法委托的代理人詳實的聯系電話、通訊地址、電子郵箱、委托文件等。申請人以信函方式向工商行政管理機關的行政許可機構提出行 政許可申請的，應當是有關申請文件、證件的原件，申請文件簽字、 蓋章應當真實、有效。提請注意：股權出質登記的申請人為出質人和質權人。 到登記機關辦理股權 出質登記和領取有關通知書的可以是出質人和質權人， 也可以是其指 定的具有相關權限的代表或者代理人。二、適用范圍股東將自己所持有的可以依法轉讓的在本市登記注冊的內資有限責任公司或外商投資的有限責任公司的股權出質的，參照本告知辦理。三、受理審核時限申請辦理股權出

48、質登記，凡材料齊全，符合法定形式，工商行政 管理機關當場作出登記決定，并發放有關通知書。（申請人以非固定 形式提交行政許可申請的，受理審核時限按國家工商行政管理總局企業登記程序性規定執行）。四、登記注冊咨詢方式如您想獲得有關登記注冊的信息，您可以登錄北京市工商行政管 理局網站、閱讀一次性告知單或直接到工商局登記注冊咨詢窗口咨 詢。五、登記管轄北京市工商行政管理局及其區縣分局、北京經濟技術開發區分 局、燕山分局的企業登記機構為股權出質登記機構， 負責辦理由其登 記注冊的出質股權所在公司的股權出質登記。六、收費標準股權出質登記實行免費登記。七、股權出質登記程序辦理股權出質登記，一般要經過以下步驟：

49、第一步：咨詢后領取并填寫股權出質設立登記申請書等登記 表格，同時準備相關材料；第二步：遞交申請材料，材料齊全，符合法定形式的，等候領取 股權出質設立登記通知書；第三步：領取股權出質設立登記通知書。八、申請股權出質登記注冊應提交文件、證件（一）股權出質設立登記應提交的文件、證件：申請人簽字或者蓋章的股權出質設立登記申請書；記載有出質人姓名（名稱）及其出資額的有限責任公司股東名冊復印件（需加蓋公司印章）；質權合同；出質人、質權人的主體資格證明或者自然人身份證明復印件（出質人、質權人屬于自然人的由本人簽名，屬于法人的加蓋法人印 章）;以外商投資的有限公司的股權出質的，應提交審批機關的批準 文件；加蓋

50、公章的出質股權所在公司的營業執照復印件；7指定代表或者共同委托代理人證明。（二）股權出質變更登記應提交的文件、證件：申請人簽字或者蓋章的股權出質變更登記申請書；有關登記事項變更的證明文件：（1）出質股權數額變更的，提交質權合同修正案或者補充合同；（2）出質人、質權人姓名（名稱）或者出質股權所在公司名稱 更改的，提交姓名或者名稱更改的證明文件和更改后的主體資格證明 或者自然人身份證明復印件（屬于自然人的由本人簽名，屬于法人的 加蓋法人印章）；加蓋公章的出質股權所在公司的營業執照復印件；指定代表或者共同委托代理人證明。（三）股權出質注銷登記應提交的文件、證件：申請人簽字或者蓋章的股權出質注銷登記申

51、請書；加蓋公章的出質股權所在公司的營業執照復印件；3指定代表或者共同委托代理人證明。（四）股權出質撤銷登記應提交的文件、證件：申請人簽字或者蓋章的股權出質撤銷登記申請書；質權合同被依法確認無效或者被撤銷的法律文書；加蓋公章的出質股權所在公司的營業執照復印件；4指定代表或者共同委托代理人證明。特別提請注意：建議在登記過程中不要更換被委托人。如被委托人發生變化， 請重新提交指定代表或者共同委托代理人證明。如果委托有資格的登記注冊代理機構辦理，應提交加蓋該代理 機構公章的代理機構營業執照復印件、 指派函、委托書、代 理人員的資格證明及身份證明。第四部分股權信托法律操作規范一、股權信托的內涵股權作為財

52、產權的一種，可以成為信托財產。股權信托是指委托 人將其持有的公司股權轉移給受托人，或委托人將其合法所有的資金 交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金投 資于公司股權。股權信托中，如果受益人為企業的員工或經營者，則稱為員工持 股信托或經營者持股信托基本的股權信托關系主要有兩種， 一是股權管理信托，即委托人 把自己合法擁有的公司股權轉移給受托人管理和處分； 另一種是股權 投資信托，即委托人先把自己合法擁有的資金信托給受托人， 然后由 受托人使用信托資金投資公司股權并進行管理和處分。在股權投資信 托中，受托人以信托資金等所投資的公司股權， 其所有權自然地登記 在受托人的名下，信托

53、財產則由初始的資金形態轉換成了股權形態。二、股權信托的特征（一）最終以股權作為信托財產。初始信托財產可能是公司股權、 資金或其他財產，如果信托財產是后兩者，經過受托人的管理和處分， 信托財產將轉換成為股權形態。（二）委托人可以是單一主體或是集合主體， 可以是具有完全民 事行為能力的自然人、法人或者依法成立的其他組織。（三）根據信托合同的約定，股權管理和處分權可以部分或全部 由受托人行使。在股權信托關系中，受托人可能擁有部分股權管理和 處分權，此時受托人行使股權的投票權和處分權時要按照委托人的意 愿進行；受托人如果擁有全部股權管理和處分權， 此時受托人可以根 據自己的價值判斷對股權進行獨立的管理

54、和處分。（四）股權投資信托是信托機構“受人之托，代人理財”，其核 心目標是投資回報，而不主要是對目標公司進行控制。 股權投資信托 的實質是資金信托。股權管理信托是信托機構“受人之托，代人管理”股權，其核心內容是股權表決權和處分權的委托管理。股權管理信托的實質是財產信托三、股權信托的意義股權是財產權的特殊形式，也是普遍存在的財產權利形態。股權 包括所有權、表決權、處分權和收益權等產權屬性，具有標準化、可 分割的特點，這決定了股權信托有著廣泛的運用空間。 譬如，利用股 權信托靈活而富于創造力的股權管理功能， 可以為企業建立有效的股 權激勵機制提供良好的運作平臺，而股權信托的投融資功能和特有的 屏蔽

55、效應，則有助于企業開展特定目的的股權投資、 股權收購或股權 融資行為。四、股權信托的兩種基本類型投資理財型股權信托投資理財型股權信托就是通常業界所說的信托機構是“受人之托，代人理財”，其核心目標是投資回報，而不是對上市公司進行控 制。委托人設立投資理財型股權信托的目的是通過投資股票而實現合 適的風險收益目標。委托人之所以選擇股權信托的方式來進行理財， 是因為委托人看中作為受托人的信托機構具備的專家理財能力。在投資理財型股權信托中，委托人本身對利用股票表決權來參與上市公司 的經營決策并不感興趣，所以，委托人傾向于把表決權全部轉移給受 托人。同時，由于委托人信任受托人具備專家理財能力， 而委托人本

56、 身缺乏專家理財能力，所以，在投資理財型股權信托中，委托人也傾向于把決定股票買賣的處分權全部轉移給受托人。所以，在投資理財型股權信托中，委托人考評的是受托人綜合運用股票處分權和表決權 所能給委托人實現投資回報的能力。最為典型的投資理財型股權信托就是契約型股權證券投資基金。契約型股權證券投資基金是在信托法基礎上，通過引入證券投資 基金立法來對其信托關系結構和操作結構進行標準化，而形成的一種 標準化的大宗信托產品。在契約型股權證券投資基金中，委托人和受 益人都是基金份額持有人，受托人則為基金管理公司和基金托管機 構，信托財產主要是以上市公司股票的形式存在。 在這種標準化的信 托結構中，委托人把信托

57、財產中股票的投票表決權和處分權全部轉移 給了負責基金投資決策的基金管理公司， 而基金資產的財產所有權則 全部轉移給基金托管機構，基金托管機構履行著基金資產保管的職 責。所以，委托人不能限制基金管理公司行使上市公司股票的表決權， 委托人和上市公司實際上是相互隔離的，委托人不可能對上市公司構 成控制關系。委托人所能做的只是在基金持有人大會上通過表決來選 擇基金管理公司。管理型股權信托管理型股權信托可以說是信托機構“受人之托，代人管理”股 權，其核心內容是股票表決權和處分權的委托管理。 委托人設立股權 信托的目的是通過信托持股來達到特定的股權管理目的。對于管理型股權信托來說，委托人注重于自身對上市公

58、司的控制力， 所以，和股 權相關的表決權和處分權實質上只是部分轉移給受托人的。委托人通 過與受托人締結股權信托合同來具體規定，受托人以何種方式來行使 股票的投票表決權和處分權，使得這些權利的行使能夠實現委托人或 者委托人的關聯方對上市公司的表決控制力。五、員工持股信托1什么是員工持股信托員工持股信托（職工持股信托）是指將員工買入的本公司股票委 托給信托機構管理和運用，退休后享受信托收益的信托安排，交給信 托機構的信托資金一部分來自于員工的工資， 另一部分由企業以獎金 形式資助員工購買本公司股票。員工持股信托是以員工持股制度為基礎的。 員工持股制度的內容 是鼓勵員工用工資和獎金定期地買進本公司的

59、股票， 并且設立“員工 持股會”具體管理所有員工購入的股票，待員工退休或者離開本企業 時獲取投資收益。員工持股信托的運作方式公司員工成立員工持股大會，充當員工的代理人，加入員工持股 大會的員工與員工持股大會簽訂代理委托契約， 并按契約約定的金額 出資。員工持股大會代理員工與信托機構簽訂信托契約，并將員工出資再加上公司發給員工的獎金，一并交存給信托機構形成購股儲存 金。信托機構受托買進股票，并與固有財產和其他財產分別開來進行 管理，對公司代員工行使表決權，對員工代公司支付收益金。當員工自愿解約或停止持股信托時，其已購的股票和未購剩余金，要返歸本人。第五部分 股權（份）回購法律操作規范股權（份）回

60、購，是指有限責任公司（股份有限公司）按一定的 程序購回本公司股權（份）的行為。股權（份）回購是維護公司穩定、 平衡股東權益、健全股東退出機制的重要途徑。在有限責任公司中， 我們稱之為股權回購，在股份有限公司中，我們稱之為股份回購。一、法律規定關于有限責任公司中股權回購的規定：公司法第75條“有 下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按 照合理的價格收購其股權：（一）公司連續五年不向股東分配利潤， 而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；（二） 公司合并、分立、轉讓主要財產的；（三）公司章程規定的營業期限 屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議