1、-. z大規模侵權與責任保險的適用 敏出處：北大法律信息網日期：2012年5月1日一、問題的引出現代社會已成為風險社會，風險無處不在、事故頻繁發生。近年來在我國相繼發生的大規模侵權事件，如2001年的銀廣夏案件、2003年的開縣井噴案件、2004年的中百商廈火災案件、2005年的松花江水污染事件、2021年的三鹿奶粉案件以及2021年膠州高樓火災事件等等，不但使眾多受害人人身權益受到重大損害，也對我國經濟開展以及社會秩序的穩定造成重大影響。而囿于侵權損害救濟制度自身規則所限，許多受害人不能得到及時救助賠償，從而引發嚴重的社會問題，為社會穩定埋下隱患。因此，建立并完善我國侵權風險救濟制度，確保大

2、規模侵權事故中的受害人人身權益與財產損失的足額補償，是實現社會公平正義的開展要求，也是建立和諧社會的應有之意。對此，已有學者開場從不同層面探討大規模侵權的損害救濟，如有從國家責任的介入來探討大規模侵權損害救濟的，有從懲罰性賠償制度角度探討大規模侵權救濟的，有從責任保險角度探討大規模侵權損害救濟的，還有從基金賠償角度探討大規模侵權損害救濟的，這些學者的探討對于完善我國近年頻發的大規模侵權事件中受害人的救濟制度具有積極的理論指導意義。我認為，大規模侵權已經成為風險社會中不可防止的極端產物，如何救濟大規模侵權中的受害人不但是影響我國經濟開展進程的社會問題，也是侵權責任法面臨的理論難題，傳統侵權責任法

3、賠償制度的局限性已缺乏以完全救助大規模侵權損害中的受害人，需要其他救助機制的配合共同實現對受害人的損失救濟。本文旨在從分析風險社會下大規模侵權的特性出發，探討責任保險制度在大規模侵權損害救濟中的現實可行性以及必要性，立足于大規模侵權責任保險的具體構建，以實現對大規模侵權受害人的充分救濟。二、風險社會下的大規模侵權人類社會自產生之日起就與風險相伴而行，一部人類開展史就是人類認識風險、控制風險并為消除風險而與之抗爭的歷史。但在當今社會，由于現代化和科學技術的飛速開展，人類社會所面臨的風險與過去相比已經發生了本質的變化。過去的風險主要來自于自然界，是自然力量所制造，而當代社會的風險卻更多是因為人類自

4、身活動所制造，是人類在追求經濟開展的進程當中，自己給自己制造的，人類自身是風險的根本性來源。近些年在世界各地和我國陸續發生的一系列風險事件，如墨西哥灣原油泄露、開縣井噴事件、松花江水污染事件、三鹿奶粉事件，等等，究其根源，都是與人類自身活動分不開的。這些事故的發生給社會及受害人帶來了巨大的損害，而從侵權法的角度看，這些損害具有共同的特點，那就是侵權的圍廣泛，受害者數量眾多，司法救濟困難，在理論上，可以將它們歸入大規模侵權。這種大規模侵權可謂風險社會的一種極端表現，于我國則是目前經濟開展過程中不可防止的一種風險衍生物。所謂大規模侵權，在美國侵權法中稱masstorts，布萊克法律詞典解MassT

5、orts，是指造成多人損害的民事不法行為，如工廠排放毒氣、商業客機相撞以及工業廢物處理造成的污染等。我國學者將其解釋為基于一個不法行為或者多個具有同質性的事由，如瑕疵產品，給大量的受害人造成人身損害、財產損害或者同時造成上述兩種損害。簡而言之，大規模侵權就是造成多人損害的侵權行為，這種行為可以是單一行為，如一起大型客運汽車翻車事故，也可以是一段時間的一系列相關行為所導致。相對于普通的個體侵權，大規模侵權具有如下特征:第一，受害人數量到達一定規模，這是大規模侵權區別于個體侵權的主要特征。大規模侵權的發生可能僅是一個侵權人所致，但其導致的卻是無數的或眾多受害人的損害，如一起墜機事故可以造成大圍的人

6、身和財產損害，同一類型的瑕疵產品可能導致眾多消費者遭受人身、財產利益損害。如三鹿奶粉事件中的受害嬰兒多達29萬余名。學理上對于受害人具體應該到達何種數目才算是大規模侵權，目前并無統一的認識。美國研究者對美國發生的50組不同的大規模侵權案件進展了統計和歸納后，認為100件以上的案件就可以構成大規模侵權。我國學者新寶認為，大規模侵權的被侵權人至少是數10人，而不是數人，我認為，大規模侵權受害人至少應10人，包括10人，但并非任何情形下只要傷害人數到達10人以上即屬于大規模侵權。換言之，大規模侵權不單純僅是受害人數量上的問題。第二，發生原因往往具有同一性或同質性，同一性即由同一不法行為引起大圍損害后

7、果；同質性即由同一品性的產品或效勞引發的不同層次的損害后果，如大規模的產品侵權即表現為同一種缺陷產品與大量分散的損害后果之間的因果聯系。這種同質性使得在侵權責任構成要件上可以采取理論抽象的方式，將成千上萬的同類產品侵權行為提煉為一個典型的侵權行為，從而在論證是否有過錯、產品是否有缺陷、缺陷和損害之間是否存在因果關系等方面大大便利對受害人的保護。第三，損害后果的嚴重性與復雜性，相較于個體侵權的個別侵害性，大規模侵權因涉及不特定的多數受害人而致損害后果嚴重且極具復雜性，例如同一產品瑕疵的大規模侵權，因為受害個體自身的差異性，以及使用產品的時間、數量的不同，在各受害人之間發生的損害程度均有不同表現。

8、第四，影響公共利益和公共平安。普通的個體侵權行為只是針對個別或少數人的侵害，無關社會公共利益，但在大規模侵權損害發生后，會在一定程度上造成民眾的心理恐慌，危及到社會的安寧與穩定，這種由私害轉化為公害的傾向性，直接影響到的是一個社會的公共平安。第五，大規模侵權主體一般為具有一定經濟實力的經濟組織體。雖然不排除大規模侵權亦可能由單個侵權人的侵權行為引起，如一起重大交通事故可以致假設干受害人人身利益損害。但眾多的大規模侵權損害的主體多為具有相當經濟實力、生產設備良好的大型工礦企業，因為只有這些企業才能夠進展大規模重復生產，實踐中頻發于環境污染、產品生產等領域的大規模侵權事件已足以說明該問題。當前，我

9、國正處于高速開展的社會轉型時期，在追趕現代化的進程中，我國經濟社會開展不僅受到資源與環境的約束，而且受到時間的約束，必須在盡可能短的時間完成興旺國家在一個相當長的歷史階段完成的社會變遷過程。這一特征表現在風險領域，就是我們不僅面臨大量傳統風險的挑戰，也不可防止地要應對一些現代風險的挑戰。而作為風險社會極端表現的大規模侵權事件的頻繁發生，也對傳統侵權法律制度提出了挑戰，以單一損害賠償為主的侵權法律制度設計正在受到來自風險社會的沖擊，因為傳統損害賠償理論是建立在損害確實定性和可預測性根底上的，推崇選擇自由和責任自負，而風險則具有不確定性，很難作出準確的判斷。因此，單一的損害賠償理念已缺乏以應付大規

10、模侵權損害中的眾多受害者，面對風險社會的挑戰，侵權責任在制度設計上，有必要在堅守既有損害賠償原則根底上，將風險意識的理念滲入到制度創新中，建立責任保險制度，以充分有效地救濟大規模侵權中的受害人。三、責任保險制度適用于大規模侵權損害救濟中的現實根底及其意義大規模侵權損害發生后，除了加害人自己承當責任外，政府出面救濟、社會捐助以及商業保險補償等亦是常用的救濟手段。特別是基于維護地方經濟與社會穩定角度出發，中央及地方政府及時出面調停，并拿出財政補貼對受害人給予及時救濟補償，如三鹿奶粉事件中，除侵權企業賠償了11億多元外，政府出面對每位結石寶寶死亡補償20萬元，重癥補償3萬元，普通病癥補償2000元；

11、1115火災中，每位遇難者獲得的96萬元賠償和救助金中，政府綜合幫扶和社會愛心捐助有31萬元。誠然，政府的出面買單固然具有一定的積極意義，但也足以說明傳統侵權法在救濟大規模侵權損害中的局限性。有鑒于此，將責任保險制度引入到大規模侵權損害救濟中也就有了極強的現實根底和重要意義，具體言之，主要表現在以下幾方面:首先，傳統侵權損害賠償制度的局限性以及大規模侵權損害的嚴重后果為責任保險制度的介入提供了契機。大規模侵權損害事件發生后，囿于傳統侵權法的單一損害賠償機制，面對眾多的受害者，侵權企業往往無力支付巨額賠償，甚至宣告破產，最終導致受害人的救濟無法落到實處。如2006年發生的第二制藥的假藥事件，事發

12、后不久公司被關閉；三鹿奶粉事件的始作俑者三鹿集團，自問題奶粉被曝光的短短4個月時間，就被市中級人民法院宣布破產，而眾多結石寶寶的受害家庭卻因問題奶粉而支離破碎，陷入絕境。而事實上如果有其他相關救濟機制配合，無論是對侵權企業還是對受害人，都可以或多或少防止上述不利后果的出現。對企業而言，假設有責任保險作為其侵權損害責任承當的一種替代，其不至于因巨額的賠償費用而走向破產，而就受害人來說，因大規模侵權而受到的人身傷害亦可以通過保險公司責任保險義務的承當獲得局部救濟。當保險公司出面承當大規模侵權的損害賠償救濟時，即意味著其實際上在分擔大規模侵權所造成的損害后果，而這正是現代侵權法的一個重要趨勢，即保險

13、法和侵權法的日益融合，這種融合在大規模侵權中顯得尤為重要。其次，大規模侵權發生的不確定性以及損害的公共性為責任保險的介入提供了開展契機。如前所述，大規模侵權是風險社會的一種極端表現，在追求現代化高速經濟開展的我國，大規模侵權發生的頻率有增無減，誠如學者所言，現代社會的一個重要特征表現為，在生產、銷售與消費領域都表達出大規模重復性，作為結果，現代社會表達出社會交往的廣泛性和高頻率性，由此帶來經濟糾紛的復雜性和頻繁性，群體性糾紛由此而伴生。例如，市場中的普通消費者在不同的地域、不同的時間都使用消費同一個產品，始終存在瑕疵產品大規模侵權的概率。而工業事故的不確定性和高風險性造成企業并不能夠完全通過本

14、錢外化于產品或者效勞價格的方式，有效地躲避企業運營風險，這也導致責任保險與各種商業保險成為現代侵權法的共生問題。因此，針對大規模侵權中的受害人，其救濟本身已經超出傳統侵權法救濟措施所能實現的疇，我們有必要在重新審視現有侵權責任法制度設計的前提下，將責任保險制度納入到受害人救助體系中，建立大規模侵權損害責任保險，為大規模侵權中的受害人提供有效及時的保護。其三，和諧社會的構建為大規模侵權損害救濟中適用責任保險制度提供了開展平臺。如上所述，大規模侵權發生后，由于損害涉及面廣、覆蓋區域大，往往使企業面臨巨額賠償，如假設在侵權損害救濟方面處理不當，不僅會使企業面臨破產、整個行業的品牌遭受打擊，還會對地方

15、經濟的穩步開展造成極大的障礙，甚至可能成為影響社會穩定、誘發社會問題的導火索。以三鹿奶粉案件為例，由于三鹿奶粉的影響，不僅使三鹿集團宣布破產，還使得蒙牛、雅士利、光明等22個奶制品行業品牌的銷售受到打擊，更對奶粉市場份額造成巨大沖擊，同時在*種程度上亦造成民眾的心理恐慌，影響到社會的安定，這是大規模侵權由私害延伸至公害的社會屬性的表現，對此，單純依靠侵權損害賠償制度顯然不能實現全面救濟損害、穩定社會各方利益的侵權法救濟功能。而將責任保險制度融匯到對大規模侵權損害的救濟中，即意味著一旦發生大規模侵權事件，首先由保險公司出面承當賠償義務，法律亦保障受害人直接得到保險人的經濟賠償，如保險法第50條規

16、定:保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。，從而賦予了受害人直接對保險公司的賠償請求權。這不僅防止了侵權責任人的破產，及時救濟了受害人，更重要的是防止了一系列更加嚴重的社會問題的出現，從而有利于和諧社會的構建。其四，責任保險適用于大規模侵權損害救濟中是公平正義的社會理念以及穩定社會經濟秩序的客觀需求。誠如學者所言，侵權行為法的重要機能即在于填補損害及預防損害，大規模侵權責任作為侵權責任的重要組成局部，其首要的功能同樣是對受害人損失進展補償與及時救濟，因此，損害賠償是大規模侵權中加害人承當侵權責任的最主要方式，而責任保險所具備的

17、保障功能能夠滿足大規模侵權對損害賠償的要求；與此同時，囿于傳統侵權法單一賠償救濟制度的缺乏以及大規模侵權損害的特殊性，發生大規模侵權后，受害人個體權利并不能及時獲得救濟，而責任保險的出現促使了第三人(即受害人)請求權的開展，只要發生大規模侵權責任保險事故，受害人就可以直接向責任保險人提出索賠請求，從而降低受害人的求償本錢，切實保障受害人的利益。另外，責任保險的補償本身具有同一性和公平性，它不會受地方經濟開展水平的制約而在不同地域的受害人之間出現補償標準的差異性，因而更能表達公平正義的社會理念。近年來，由于風險事故的不斷增加，大規模侵權損害事件亦頻繁發生，由此產生的巨額賠償金額往往使加害企業無法

18、依靠自身經濟實力承當賠償責任，甚至因此走向破產，而責任保險制度的引入，在實現對受害人損失的及時補償的同時，亦幫助企業有效地分散風險，防止了加害企業的經營困境和破產危險，進而穩定了社會經濟秩序。四、責任保險在大規模侵權損害救濟中的適用將責任保險引入到大規模侵權損害救濟中，其適用原理與一般侵權責任保險在本質上是一樣的，只是針對損害的大規模性而言，對其設定要更為科學和慎重。具體來講，主要包括以下容:(一)大規模侵權責任保險的模式選擇責任保險的模式主要包括任意保險和強制保險。所謂任意保險方式是指投保人和保險人在自愿、平等、互利的根底上，經協商一致而訂立保險合同的保險，即保險人是否承保責任保險，完全取決

19、于投保人(被保險人)和保險人的意愿。這種保險以合同自由為原則，與自愿性保險相聯，故屬于商業性保險。所謂強制保險，又稱法定保險，是指依照國家的法律規定，投保人(被保險人)必須向保險人投保而成立的責任保險。這種保險更多是基于一國社會政策或者經濟政策，由政府以立法的形式強制推行，故又稱為政策性保險。如我國機動車第三者責任保險即屬于此類責任保險。大規模侵權責任保險制度采用強制保險方式還是任意保險方式會直接影響到該制度的運作。我認為，對于大規模侵權的責任保險既不能一味強調以強制責任保險方式為主，任意保險模式為輔，亦不能一概以任意保險為主，強制保險為輔，因為單純強調任何一方都有可能使責任保險制度流于形式。

20、理由是，從大規模侵權損害本身的可保性上講，由于其損害的巨大與風險的不可預測性，以及現代社會大規模侵權風險控制與評估體系的不完備，在很大程度上與傳統意義上的可保性原理注：可保性原理是重要的保險法理。任何風險，不管是人身風險、財產風險，還是責任風險，只有符合可保性原理，才可以成為保險標的。傳統意義上，可保性原理要求:(1)多數保險標的彼此獨立，并且暴露于風險之中。(2)在一定期間，損失具有可預期性。(3)損失對被保險人而言是偶然的和意外的。(4)多數保險標的的損失并不會同時發生，亦即發生產業巨災的可能性必須降至最低。而大規模侵權損害具有不可預測性、損害后果具有長期性、潛伏性等，并不屬于理想可保風險

21、。并不相符，而之所以仍然強調責任保險適用于大規模侵權損害救濟中，就是立足于保險業的創新開展以及保險企業對社會承當責任的要求使然，并且從世界保險業務的開展趨勢上看，大規模侵權損害由保險公司承當一定賠付責任已經為許多國家所實踐。如美國、日本等國家從20世紀80年代就引入商業保險公司管理大規模侵權風險，并取得了顯著成效，為各種侵權事故提供了巨額的損失補償。曾有學者統計，從全球災難事故承當損失的統計數據看，由保險業承當的比例國際水平到達30%，而我國只有5%，這更說明了責任保險在我國大規模侵權風險事故中的開展空間與迫切性。另外，從大規模侵權本身特性以及發生領域上講，大規模侵權既可能發生在適用過錯責任的

22、一般侵權責任領域，也可能發生在適用嚴格責任領域的特殊侵權責任領域，前者如證券市場的欺詐行為、違反公司信息披露義務等，后者如產品責任、環境侵權責任等，因此，不能不加區分地一味強調強制責任保險模式為主導或是任意保險模式為主導的大規模侵權責任保險模式，而應根據大規模侵權損害發生的領域的不同，采取相應的責任保險模式，例如，對于那些易發生風險且損害巨大的高度危險行業，如化工、礦山、有毒物質排放等易發生大規模環境侵權損害的領域中可以推行強制責任保險業務，而在危險程度較低的行業以及一般侵權領域可以適用任意責任保險。因為在高度危險行業一旦發生大規模侵權損害事件，就會造成嚴重后果，而偏高的賠付率和巨大的賠付額，

23、會阻止以贏利為首要目的的保險公司承保風險責任的信心，因此，假設以任意保險作為承保方式的話，必然會導致大規模侵權責任保險形同虛設。而只有借助法律、法規的強制力才能確保潛在加害人投保，實現侵權責任風險的轉移。當然，在以強制責任保險為主要模式的大規模侵權責任保險中，應當考量任意責任保險的補充性作用，因為強制責任保險具有最高限額要求，并不能完全理賠受害人的損害。因此，對于其缺乏之處，可由任意保險進展補充，以盡可能填補受害人的損害。而對于以任意性責任保險為模式的大規模侵權保險責任，則完全交由當事人之間的保險合同確定各自責任，貫徹合同自由原則。(二)大規模侵權責任保險的責任限額如前所述，大規模侵權事故一旦

24、發生，賠償的數額是巨大的、不確定的、甚至包括*些潛伏性的損害，如果讓保險公司全部賠償，非但有可能超出保險公司的承受能力，即使能夠承受，將企業責任全部轉嫁給保險公司也是不公平的。因此，世界各國在規制責任保險時都有最高限額的規定，如德國機動車第三人責任強制保險與機動車當事人責任強制再保險框架協議第4條規定，每輛機動車的賠償限額是50000馬克，包括司機為事故支出的所有費用，投保人、實際占有人或者車主的財產損失。超過局部的追償，依照各事故的實際情況和法律規定來確定。我國在構建大規模侵權責任保險時也應采用這一模式。責任限額的規定，首先是由責任保險自身屬性所決定的，因為從責任保險本身來講，保險公司承保的

25、是被保險人對第三人的賠償責任，而非被保險人自身利益或財產的實際損失，至于被保險人對于第三人的賠償責任終究有多大，基于保險事故發生的偶然性，在雙方訂立保險合同時是根本無法準確預測的，為了防止保險責任的任意擴大，雙方在訂立責任保險合同時，均會約定保險金額，即保險人承當賠償責任的最高限額，這確保了保險公司對于超出實際損失的責任限額不予賠償。因此，從責任保險本身意義上講實為一種限額保險。其次，責任限額的規定對于均衡各方當事人利益關系，明確責任落實均有益處。對于侵權企業而言，責任限額意味著企業不能依靠責任保險制度將本該屬于自己承當的責任全部轉嫁給保險公司，這會促使其積極采取防措施防止保險事故發生，減少社

26、會危害性；對保險人而言，責任限額的規定有利于維持保險機構的賠付能力；對受害人而言，限額缺乏以賠償的局部依然可以通過行使侵權請求權訴求侵權責任人賠償，其索賠的權利并不會因為保險公司責任保險的承當而被剝奪。其三，從責任保險的承保對象上看，主要是針對適用無過錯歸責的危險責任領域中的侵權風險，而在大陸法系國家，如德國，法律在規定無過錯責任的時候，通常規定實行限額賠償，順應這一規則，我國侵權責任法第77條亦明確規定了高度危險責任的限額賠償，有鑒于此，既然被保險人承當的都是限額賠償責任，保險公司保險責任的承當亦理所當然地是一種限額責任。最后，責任限額的規定有利于培育我國的保險市場。當前，我國保險業仍處于開

27、展階段，資金和盈利能力都有限，如果過分加重保險公司的負擔，不利于調動保險公司承保的積極性，尤其是大規模侵權本身并不完全符合理想可保風險的條件，經營該種類別的責任保險會給保險公司帶來很大的挑戰與困難，因此，需要有特定制度的安排才能保障其順利開展，而其中尤為重要的就是責任限額的明確規定。(三)大規模侵權責任保險的責任圍責任圍是在發生保險事故而引發被保險人對第三人的賠償責任時，應由保險人依照保險合同約定承當的保險責任圍。保險人責任的承當受制于保險事故的發生。在大規模侵權責任保險中，明確其責任圍在具體意義上即界定了何為保險事故，以及保險人應否承當保險責任的問題。通常，屬于責任疇的可保風險包括兩類:第一

28、，因侵權而造成的對第三人身體的傷害和財產的損失；第二，彌補侵權造成的損害所支付的必要費用。大規模侵權有突發性的，也有持續性、累積性的。從理論上分析，不管是突發性的還是持續性的大規模侵權，對于被保險人而言，一般都是偶然的、不確定的，都符合保險事故的性質，所以都具可保性。但是，在具體操作上，持續性的大規模侵權所產生的后果具有更大的不確定性和不可控性，對損害的賠償常常需要巨額資金，這往往會超出保險人的風險經營能力，雖然保險人通過保險技術方面的重整可以主動擴大自己的承保能力，但這種承保能力的延伸是受制于一國保險市場的開展水平以及相關制度的健全。誠如學者所云:一項法律制度的實際效果，既與相關法律法規的完

29、善程度有關，更與其滿足社會生活的需要程度以及在程序上的可執行程度有關。所以，界定大規模侵權責任保險的承保圍，必須考慮我國的實際情況，綜合權衡。我認為，在當前我國保險市場開展水平仍相當有限的情況下，單純依靠商業保險開展大規模侵權責任保險業務是不現實的，因此，在保險市場自身開展的滯后與大規模侵權責任保險的潛在需求之間的空間，就只能由政策性的保險來填補，即立足于維護社會公眾利益的原則，將那些直接減損社會利益、影響社會開展的大規模侵權行為都可以納入到政策性責任保險的承保之列。另外，對于*些屬于經營本錢比擬高且利潤低、甚至虧損、致使保險公司不愿承保的大規模侵權責任風險，例如大規模環境侵權責任風險，在推行

30、強制性責任保險的同時，亦可以開展政府與保險公司合作共保的形式，發揮政府在涉及重大公共利益的大規模侵權責任保險中的積極引導作用。(四)大規模侵權責任保險的保險費率大規模侵權責任保險的保險費率，和其他責任保險的費率一樣，是保險標的的風險的買賣價格，取決于風險的大小。如前所述，大規模侵權風險社會危害大、損害程度深，并具有持續性、潛伏性等特征，與傳統可保風險條件比，并不屬理想可保對象，因此，要真正落實并開展該項保險業務，確定一個合理的保險費率顯得尤為重要。我認為，合理的保費率確實定應建立在對現有大規模侵權風險進展科學估算的根底上，由于大規模侵權發生的領域不同，因此風險不同，對此就需要對不同類別的大規模侵權責任險種的風險進展科學評估并制定不同方案，結合事故發生的頻率、對受害人可能造成的損失以及投保人自身修復所需費用等等綜合因素，確定一個合理的保險費率。(五)大規模侵權責任保險的保險機構與風險防參照國外有關環境侵權責任保險機構的設置模式，大規模侵權責任保險機構可以在以下幾種模式中選擇:一是美國式的專門保險機構，即1988年成立的環境保護保險公司，這種模式是建立在強大的經濟實力和完善的法律法規根底之上的；二是意大利式的聯保集團，即1990年成立、由76家保險公司組成的聯合承保集團，這種模式的聯保機構取