1、淺析離婚后探望權行使中的缺陷和完善摘要：近幾年，離婚的人越來越多，離婚案件的不斷增加，不僅給孩子們造成不可逆轉的傷害，還危及社會的安定。確保離婚后探望權的順利行使，成為一個社會難題。我國婚姻法有必要根據國情，從完善相關的法律規定、確定探望權條件和探視權的執行中慎用強制措施等方面加以完善，以便更有效地促使義務人履行義務，使探望權得到切實實現。關鍵詞：離婚；子女；探望權一、“探望權”的提出和理解我國婚姻法第38條規定：“離婚后，不直接撫養子女的一方有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協商，協商不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院

2、依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”探望權也稱探視權，即指父母對自己子女的看望、探視的權利，就是指離婚或解除同居關系后，不直接撫養子女的父親或母親依法享有的可在一定的時間、地點探視子女的權利。探望權制度最早起源于英美法系。如美國統一結婚離婚法第407條：“如法庭在審理后認為進行探視不會嚴重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準予無子女監護權的父母一方享有合理探視子女的權利。”我國澳門地區在回歸前受葡萄牙民法典調整，設有探視權制度，因父母離婚、分居或婚姻被判決無效、撤銷，則不看護子女的一方有權探視子女，有權協助看護人行使監護權，除非子女因自身的利益要求不設立探視。從

3、上述相關的規定中我們可以看出，不管是英美法系國家還是大陸法系國家，都有與探望權有關的規定。二、“探望權”目前行使的現狀及原因分析盡管我國對“探望權”做了明確的規定，但當事人往往并不自動履行，甚至想盡一切辦法阻撓對方的探望，探望權的行使狀況并不樂觀。正如托爾斯泰所說的，幸福的家庭是相似的，不幸的家庭各有各的不幸。在離婚案件中，父母離婚后常常由于雙方關系嚴重惡化，許多父母把孩子作為籌碼，以孩子的撫養權、探望權作為要挾或者懲罰對方的一種手段。父親或母親利用拒絕對方探望孩子的機會，發泄對婚姻的不滿和憤懣，有的父母甚至將其與撫養費掛鉤，孩子的撫養費支付不到位就不讓見孩子，把孩子藏起來，以此報復對方。曾經

4、有過的親情被無情地撕裂，探望權爭奪大戰屢屢上演，兩家人也許從此就變成了仇人，給孩子脆弱的情感蒙上了一層陰影，對孩子的成長十分不利，也給社會注入了一定的不和諧不穩定因素。三、“探望權”案件中存在的問題探望權的主體范圍過于狹窄婚姻法第38條第一款規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”從這款規定中，我們不難看出，有權行使探望權的主體只限于與子女一起生活的父與母，而對于（外）祖父母、無效或被撤銷的婚姻的當事人以及不直接撫養非婚生子女的生父或生母等人是不能行使探望權的。顯然，這樣的規定有違我國的國情、人倫和法律精神。除此之外，第38條的規定僅從夫妻的角度做出了規

5、定，未從子女的立場出發明確子女享有的權利，子女成為法律關系中被動的一方，只有參與探望的義務，而完全沒有選擇被探望的權利。探望權的行使方式和“探望權的中止”制度的欠缺婚姻法第38條第二款規定了確立探望時間、方式的兩種途徑：“行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。”即確立探望權行使方式有父母協議和法院判決兩種，其中協議優先。一般來說，探望的方式有以下幾種：看望式探望；逗留式探望；交叉式探望。通常情況下，后兩種方式更好，但對父母的要求也高，這并不是每個探望人都能做到的。婚姻法第38條第三款規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，經人民法院依法中止探望的權利；中止的事

6、由消失后，應當恢復探望的權利。”這項規定清楚地規定了探望權中止的法定事由，但這僅僅是抽象地闡述，真正的司法實踐很難把握，所以要實現并不容易。探望權救濟方式的單一婚姻法第48條規定:“對拒不執行有關探望子女判決或裁定的，由人民法院強制執行。”但從現實生活中的執行情況來看，探視權的強制執行并沒有實現執行目的。由于探視權案件執行標的的特殊性，即使當事人有直接證據證明對方不履行義務，法院運用的民事制裁措施也僅僅限于對一方當事人進行罰款和拘留，而不能像對財產標的那樣采取查封、扣押、變賣等能直接實現執行目的的強制措施。一邊是法律規定，離婚夫妻有探視子女的權利，一邊是司法實踐中案件的特殊性。探視權的強制執行

7、很容易激化各種矛盾，也會對子女的心靈造成傷害，不利于子女的健康成長。而且，探視權不能對子女的人身強制執行。所以，對探望權的強制執行不同于其他的民事權利強制執行，尤其是對子女的人身強制執行，既不人道，又不利于雙方當事人矛盾的解決。這單一化的救濟方式更不利于子女的身心健康。四、“探望權”的完善完善相關的法律規定我國民法通則第16條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民

8、委員會同意的。”還有婚姻法第28條規定：“有負擔能力的祖父母、外祖父母、對于父母已經死亡無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女、有撫養的業務。有負擔能力的孫子女、外孫子女、已經死亡或子女無力瞻仰的祖父母、外祖父母有瞻仰的義務。”楊立新也說過這樣的話，雖然婚姻法只規定了父或母的探望權，但這并不代表其他親屬就沒有探望子女的權利。對于血脈相連的親屬和家人應當享有探望子女的權利。這樣才能符合中華民族的文化傳統，也符合中國的法律觀念。其次，婚姻法第12條規定：“無效或被撤銷的婚姻，當事人所生的子女，適用法律有關父母子女的規定。”婚姻法第25條規定:“非婚生子女享有與婚生子女同等權利，任何人不得加以危害和歧視

9、；不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。而同居關系期間當事人所生的子女同樣適用法律關于父母子女的規定。”我們可以看到，（外）祖父母、無效或被撤銷的婚姻的當事人以及不直接撫養非婚生子女的生父或生母等人完全是有權利行使探望權的，但在立法上卻沒有明確的規定，所以，現行婚姻法規定的探望權主體范圍過窄，有必要把（外）祖父母等人以及無效、被撤銷婚姻或解除同居關系后，不直接撫養子女的生父或生母也囊括進去。并且應當從子女的角度作出相關的法律規定。確定探望權中止的條件在探望人探望子女時，為了保護子女的利益，法院應當對探望人的條件提出要求，例如不能有酗酒、賭博、吸

10、毒等不良嗜好等。在探望協議無法達成時，應當訴請法院做出判決。法院判決時應該充分了解探望權人的實際狀況，把握各種探望方式的特點，從子女利益的角度出發，確定最合理合適的探望方式。除此之外，為了更好地保護未成年人的利益，有必要將探望權中止的條件細化。比如說，確定探望權中止的條件可以考慮：申請探望權一方有吸毒、賭博或其他不良品行者；申請探望權一方有特殊疾病的階段；申請探望權一方對子女有虐待、暴力傾向或正受刑事處罰期間等；以及其他不利于子女身心健康的情形。探視權的執行應慎用強制措施在子女成年以前，申請人都有探視的權利。如果被執行人一直拒絕履行協助義務，導致申請人反復申請法院執行，對子女的身心健康成長是不

11、利的。因此，如何運用何種強制措施，使用的時間、地點及尺度等問題，應根據實際情況具體處理。對不履行探視權判決的，人民法院查證屬實，在對當事人教育無效的情況下，可以依照民事訴訟法第18條的規定對其進行罰款、拘留。在執行過程中應重點運用說服教育、訓誡、責令具結悔過及罰款的措施。這樣，既可以達到教育、懲戒被執行人的效果，又能實現維護子女身心健康及家庭、社會穩定之目的。這里還可以借鑒美國的做法。美國統一結婚離婚法規定，對義務方以任何形式、拒不執行義務的行為，提出蔑視法庭訴訟，以強制執行探望權，或者變更監護訴訟。我國婚姻法有必要根據國情，增加類似的規定，增強強制力度，以便更有效地促使義務人履行義務，使探望

12、權得到切實實現。五、結語探望權的順利行使不是一個簡單的問題。探視權的順利行使問題是一個長期的社會問題，解決探視權的行使問題，一方面要從立法上對相關法律法規加以完善，另一方面要在實踐中采取多渠道協調合作方式，尋求解決問題的根本措施。同時，為了使“子女最佳利益原則”在實踐中得到充分的體現，不管是父母還是法律機關，都應當在行使探望權時應以子女利益最大化的原則來實施。探望權制度在完善的道路上還有很長的一段路要走下去。所以，必須結合我國的基本國情與傳統文化來對制度進行構建，以促進法治的完善。參考文獻：美國現代婚姻家庭制度M.夏吟蘭,譯.北京:中國政法大學出版社,1999.林蔭茂婚姻家庭法比較M.福州:福建人民出版社,1999.楊立新.2002年熱點民事案件：回顧與點評N.檢察日報,2003-01-06.胡良平，翟方明關于探望權主體相關問題探討J.陜西理工學院學報:社會科學版,2007,(1).賈瑜.探望權淺析J.湖南城建