1、第三章 工程(gngchng)合同風險管理共三十三頁案例一：協議內容相同(xin tn)，為何處理結果不一 本市甲建筑公司與丙開發公司于1995年7月15日簽訂(qindng)紹興市區某地塊一期住宅樓承建工程；乙建筑公司與丙開發公司于1995年12月簽訂二期住宅樓建筑工程，兩份合同爭議解決方式條款均約定：如發生糾紛，通過仲裁方式解決。1996年兩幢住宅先后完工，因丙開發公司拖欠工程款，甲、乙兩建筑公司催討無果，于1998年4月分別向紹興仲裁委員會申請仲裁，丙開發公司認為：根據仲裁法的規定，仲裁協議應明確約定具體的仲裁機構方能有效，甲、乙建筑公司與其簽訂的兩份合同，爭議解決方式雖有仲裁約定，但卻

2、未明確具體的仲裁機構，屬無效約定，不能通過仲裁程序解決，為此要求確認仲裁協議無效。紹興仲裁委員會審查后作出處理決定：甲與丙合同約定的仲裁條款有效，駁回丙要求認定無效的申請；乙與丙合同約定的仲裁條款無效。駁回乙的仲裁申請。 共三十三頁案例一：協議內容(nirng)相同，為何處理結果不一 仲裁協議（包括合同中的仲裁條款）是當事人申請仲裁的必備條件，無仲裁協議或仲裁協議無效的，仲裁委員會不予受理。根據中華人民共和國仲裁法的規定，仲裁協議應具以下內容：1、請求仲裁的意思(y s)表示；2、仲裁事項；3、選定的仲裁委員會。根據上述規定，仲裁協議必須明確選定具體的仲裁委員會，但甲與丙、乙與丙兩份合同關于仲

3、裁的約定，都未選定具體的仲裁機構，為什么一份有效，一份無效？這里涉及一個法律的溯及力問題。 所謂法律的溯及力，是指法律對其頒布實施前的行為，是否具有溯及既往的效力，即是否適用的問題。根據我國法律的規定，一般都不具有溯及力。仲裁法自1995年9月1日起施行，甲與丙所訂合同在仲裁法實施前。根據原經濟合同仲裁條例的規定，仲裁協議只要有仲裁的意思表示即為有效。而乙與丙所訂合同是在仲裁法實施后，因仲裁條款的約定不符合仲裁法關于應明確選定仲裁委員會的規定，且丙對此提出異議，故應屬無效。 共三十三頁案例(n l)二：發包人停建應賠償損失 某市建筑工程公司與A娛樂(yl)公司簽訂一份建筑歌舞廳的建設工程承包合

4、同。合同約定：由建筑公司包工包料建一座3層高、建筑面積為1405平方米的歌舞廳，工程造價為230萬元，工期為一年。當第一層建設一半時，A娛樂公司不能按期支付工程進度款，建筑公司被迫停工。在停工期間，A娛樂公司被B公司收購。B公司根據市場行情，決定將正在建設的歌舞廳改建成保齡球城，不僅重新進行設計，而且與某國家級建筑公司重新簽訂了建設工程承包合同，同時欲解除原建設工程承包合同。在協議解除原建設工程承包合同時，因工程欠款及停工停建等損失問題雙方未能達成一致意見。至此，市建筑公司已停工8個月。為追回工程欠款，要求B公司賠償損失，市建筑公司起訴到法院。法院判決B公司賠償損失。 共三十三頁 由于A公司拖

5、欠工程款導致在建工程停工，又因為B公司收購了A公司，應承擔A公司原訂合同的權利與義務。B公司變更原設計導致工程停建，依法應當承擔給市建筑公司造成的損失。根據合同法第二百八十四條，“因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料(cilio)和構件積壓等損失和實際費用”的規定。首先，應當由B公司采取措施彌補或減少建筑公司的損失，將積壓的材料和構件按實際價值買回；其次，按已完工的工程量結算工程價款；第三，賠償市建筑公司的停工、中途停建的損失，如支付停工期間的工人工資等；第四，賠償因中途停建而發生的實際費用，如機械

6、設備調遷的費用等；第五，支付合同約定的一方單方提前解除合同的違約金。 共三十三頁 第三章 工程(gngchng)合同風險管理第一節 概述第二節 工程合同風險分配原則第三節 工程合同風險的對策(duc)第四節 合同風險對策措施的選擇共三十三頁第一節 概 述一、工程項目風險的概念 項目風險是指項目系統中的不可靠因素 由于項目的復雜性和因素多變性，所以風險是存在的。 工程(gngchng)常見風險有 1、外界環境風險：政治環境 經濟環境 自然環境 法律變化 2、工程技術方法方面風險：施工難度 技術水平 特殊工藝設備 3、項目成員資信和能力風險： （1）業主（投資者）的資信和能力風險如：業主經濟狀況

7、支付能力水平 誠信水平 隨意更改意圖 工作人員素質差 （2） 承包商（分包商、供應商）的資信和能力風險如：技術力量 施工能力水平 裝備水平 管理能力 財務狀況 承包商的信譽度 誠實性 專業設計水平 承包商的工作人員責任心等 （3）項目管理者（監理工程師）的信譽和能力風險 如：監理工程師的組織、管理能力和經驗 工作熱情 職業道德 個人業務水準等 4、管理過程風險，如：業主的決策失誤 環境預測出現重大偏差 合同文件條款不嚴密、錯誤、二義 承包商錯誤投標 錯誤施工技術組織方案 報價失誤 計劃不周等共三十三頁第一節 概述(i sh)二、合同風險概念 定義：指合同中及由合同引起的不確定性 工程合同風險存

8、在的幾個方面（1）由合同類型所確定的風險（總價合同 單價合同 成本+加酬金(chujn)合同）（2）合同中明確或隱含規定應由一方來承擔的風險（免責條款）（3）合同缺陷導致的風險如條文不全面不完整、表達意義模糊甚至錯誤、矛盾、歧義三、合同風險的特性1、合同風險發生的或然性及發生后損失（收益）的必然性2、合同的相對性，可以通過合同條文定義及其承擔者 共三十三頁第二節 工程合同(h tong)風險分配原則一、風險分配的重要性 風險分配實質上就是體現在合同的起草和談判中。公平合理地分配風險責任對良好地完成工程項目起到保障作用。 由于工程合同的談判簽定時，業主(yzh)處于主導地位，所以為保證雙方的風險

9、、利益公平，業主(yzh)應理性對待風險分擔條款，不宜苛刻。1、風險分配原則1）積極對待風險分配，合同應對風險界定清楚，使雙方職責明確 2）合理進行風險分配，鼓勵各方積極控制風險，促使有能力的施工方易于中標，不鼓勵投機和冒險3）靈活進行風險分配，以適應具體條件4）注意保護雙方利益共三十三頁2、風險分配尺度 風險分配沒有固定的尺度，應結合具體情況，通過雙方真誠談判確定實踐中應避免兩種傾向：（1）過于遷就和寬容承包商，不讓承包商承擔相應的風險（如對招標文件理解的風險）就不可能獲得業主期望的結果（2）業主過于推卸責任、壓低價格，用不平等的單方約束條件對待承包商，這樣(zhyng)會導致承包商報價中不

10、可預見費增加而導致造價增高3、合理分配風險的益處（1）業主可以獲得一個相對合理的報價（2）減少合同在不確定性，承包商可以準確地計劃和安排施工（3）可以最大限度發揮合同雙方風險控制和履約積極性（4）從工程整體效益看，使工程的產出效益最好 第二節 工程(gngchng)合同風險分配原則共三十三頁第二節 工程合同(h tong)風險分配原則二、合同風險的分配原則基本原則：效益原則 公平原則1、從工程總體效益角度出發(chf)，最大限度發揮雙方積極性 因此要求：（1）誰能最有效的預測、防止和控制風險，或最有效降低風險造成的損失，或能將風險轉移到其他方面，就應由其承擔風險（2）承擔者控制相關風險是經濟的

11、（3）通過風險分配，加強責任，能更好地計劃，發揮雙方的管理、技術革新積極性2、公平合理 責權利平衡 （1）價格與服務應體現公平 （2）風險作為一種責任，應與權利利益相平衡 （3）風險責任和機會對等 （4）承擔的可能性和合理性3、符合現代工程管理理念（聯手共同分擔不可預見風險）4、符合工程慣例共三十三頁第二節 工程(gngchng)合同風險分配原則通常慣例為承包商應承擔的風險為：對招標文件理解、環境調查、報價完備性和正確性、施工方案安全性正確性完備性、材料和設備采購、自己確定的分包商供應商及雇用人員、工程進度和工程質量等業主應承擔的風險為：招標文件及所提供資料的正確性、工程量變化、合同缺陷（設計

12、錯誤、圖紙修改、合同條款歧義）、國家法律變更、一個有經驗承包商不能預測的情況、不可抗力因素、業主雇用的監理工程師和其他承包商物價風險分擔應視具體情況，可以(ky)一方承擔，也可雙方承擔共三十三頁案例三：承包商應提供(tgng)約定的產品1992年2月4日，某外國語學院與某建筑公司簽訂了一項建設工程承包合同，由建筑公司為外語學院建設圖書館。合同約定：建筑面積7600平方米，高9層，總造價1080萬元；由外語學院提供建設材料指標，建筑公司包工包料；1993年8月10日竣工驗收，驗收合格后交付使用；交付使用后，如果在一年之內發生較大質量問題，由施工方負責修復；工程費的結算，開工前付工程材料費50，主

13、體工程完工后付30，余額于驗收合格后全部結清；如延期竣工，建筑公司償付延期交付的違約金。 1993年該工程如期竣工。驗收時，外語學院發現該圖書館的閱覽室隔音效果不符合約定，樓頂也不符合要求，地板、墻壁等多處沒有(mi yu)能達到國家規定的建筑質量標準。為此，外語學院要求建筑公司返工修理后再驗收，建筑公司拒絕返工修理，認為不影響使用。雙方協商不成，外語學院以建設工程質量不符合約定為由訴至法院。法院判決建筑公司對不合格工程進行返工、修理。共三十三頁 在該案中，外語學院與建筑公司簽訂的建設工程承包合同意志表示真實，合法有效。建筑公司應當履行合同約定的義務，保證建設工程的質量，向發包人外語學院交付驗

14、收合格的工程。既然建筑公司承建的圖書館經驗收查明質量不符合合同的約定，發包人外語學院又要求建筑公司對質量不合格的該工程進行返工、修理，那么建筑公司理應承擔返工、修理的責任。根據合同法第二百八十一條“施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期(y q)交付的，施工人應當承擔違約責任。”建筑公司無理拒絕外語學院的正當要求，顯然既違反了雙方訂立的合同，又違反了法律的規定。因此，法院認定建筑公司承擔修理、返工的責任，是完全正確的。如果本法生效后遇到同類案件，建筑公司還應承擔修理、返工后逾期(y q)交付的違約責任

15、。共三十三頁案例四：發包人應承擔的賠償(pichng)責任 某工廠與某建筑工程隊于1994年7月21日簽訂了一份工廠土地平整工程合同。合同約定：承包人為發包人平整土地工程，造價22萬元，交工日期是1994年11月底。在合同履行中因發包人未解決征用土地問題，承包人施工時被當地群眾阻攔，使承包人7臺推土機無法進入(jnr)施工場地，窩工328個臺班日。后經雙方協商同意將原合同規定的交工日期延遲到1994年12月底。在施工過程中，發包人接到上級主管部門關于工程定額標準的規定后，與承包方口頭交涉，同意按實際完成的工作量，按主管部門規定的機械化施工標準結算。工程完工結算時，因承包人要求按省標準結算，發包

16、人要求按本行業定額標準結算，又因停工、窩工問題發生爭議，發包人拒付工程款。承包人訴至法院要求支付工程款，賠償窩工損失。法院判決發包人依合同約定的結算標準支付工程款，并且賠償給承包人造成的停工、窩工的實際損失。共三十三頁 在本案中，發包人應當為承包人提供施工場地和施工條件，既然該承包工程為平整土地工程，發包人在施工之前應負責將土地征用事宜辦理完畢。而發包人不僅沒有辦妥土地征用手續，沒有為承包人提供施工條件，而且也沒有通知承包人暫不能如期開工，致使承包人按期開始施工時受到當地群眾阻攔，推土機無法進入施工場地，窩工328個臺班日。事后雖經雙方協商將交工日期延遲，但是已經給承包人造成了不可挽回的經濟損

17、失。而且承包人的經濟損失是因為發包人未能按合同約定提供施工場地造成的，發包人當然應當賠償因此給承包人造成的窩工損失。這是完全符合合同法的第二百八十三條規定，按“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術(jsh)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失”處理。共三十三頁案例(n l)五：隱蔽工程應及時檢查 某建筑公司負責修建某學校學生(xu sheng)宿舍樓一幢，雙方簽訂建設工程合同。由于宿舍樓設有地下室，屬隱蔽工程，因而在建設工程合同中，雙方約定了對隱蔽工程（地下層）的驗收檢查條款。規定：地下室的驗收檢查工作由雙方共同負責，檢查費用由校方負擔。地下

18、室竣工后，建筑公司通知校方檢查驗收，校方則答復：因校內事務繁多由建筑公司自己檢查出具檢查記錄即可。其后15日，校方又聘請專業人員對地下室質量進行檢查，發現未達到合同所定標準，遂要求建筑公司負擔此次檢查費用，并返工地下室工程。建筑公司則認為，合同約定的檢查費用由校方負擔，本方不應負擔此項費用，但對返工重修地下室的要求予以認可。校方多次要求公司付款未果，訴至法院。 共三十三頁 本案爭議焦點在于隱蔽工程（地下室）隱蔽后，發包方事后檢查的費用由哪方負擔的問題。按合同法第二百七十八條：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等

19、損失。”本條法律規定，承包方在隱蔽工程竣工后，應通知發包方檢查，發包方未及時檢查，承包方可以停工。在本案中，對于校方不履行檢查義務的行為，建筑公司有權停工待查，停工造成的損失應當由校方承擔。但建筑公司未這樣做，反而自行檢查，并出具(ch j)檢查記錄交與校方后，繼續進行施工。對此，雙方均有過失。至于校方的事后檢查費用，則應視檢查結果而定，如果檢查結果是地下室質量未達到標準，那因這一后果是承包方所致，檢查費用應由承包方承擔；如果檢查質量符合標準，重復檢查的結果是校方未履行義務所致，則檢查費用應由校方承擔。共三十三頁案例(n l)六：發包方的監督和檢查權 某企業為擴大生產規模，欲擴建廠房3O間，欲

20、與某建筑公司簽訂建設工程合同。關于施工進度，合同規定：2月1日至2月20日，地基完工；2月21日至4月30日，主體工程竣工；5月1日至10日，封頂，全部工程竣工。2月初工程開工，該企業產品在市場極為走俏，為盡早使建設廠房使用投產，企業便派專人檢查監督施工進度，檢查人員曾多次要求建筑公司縮短(sudun)工期，均被建筑公司以質量無法保證為由拒絕。為使工程盡早完工，企業所派檢查人員遂以承包人建筑公司名義要求材料供應商提前送貨至目的地。造成材料堆積過多，管理困難，部分材料損壞。建筑公司遂起訴企業，要求承擔損失賠償責任。企業以檢查作業進度，督促企業完工為由抗辯，法院判決企業抗辯不成立，應依法承擔賠償責

21、任。 共三十三頁 本案涉及發包方如何(rh)行使檢查監督權問題。根據合同法第二百七十七條規定：“發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進度、質量進行檢查”。企業派專人檢查工程施工進度的行為本身是行使檢查權的表現。但是，檢查人員的檢查行為，已超出了法律規定的對施工進度和質量進行檢查的范圍，且以建筑公司名義促使材料供應商提早供貨，在客觀上妨礙了建筑公司的正常作業，因而構成權利濫用行為，理應承擔損害賠償責任。 共三十三頁第三節 合同風險(fngxin)的對策共三十三頁聯營承包聯營承包是指兩家或兩家以上的承包商（最常見的為設計承包商、設備供應商、工程施工承包商）聯合投標、共同承接工程。1

22、、聯營承包的優點承包商可通過聯營進行聯合，以承接工程量大、技術復雜、風險大、難以獨家承攬的工程，使經營范圍擴大；在投標中發揮聯營各方技術和經濟的優勢，珠聯璧合，使報價有競爭力。在國際工程中，國外的承包商如果與當地的承包商聯營投標，可以獲得價格上的優惠，這樣更能增加報價的競爭力。在合同實施(shsh)中，聯營各方互相支持，取長補短，進行技術和經濟的總和作。這樣可以減少工程風險，增強承包商的應變能力，能取得較好的工程經濟效果。通常聯營僅在某一工程中進行。該工程結束，聯營體解散，無其他牽掛。共三十三頁2、聯營承包的形式 聯營承包是指幾個承包商簽訂聯營合同，組成聯營體。每個承包商在聯營關系上被稱為聯營

23、成員。聯營體與業主簽訂總承包合同，所以對外只有一個承包合同。 聯營成員之間的關系是平等的，按各自完成的工程量進行工程款結算，按各自投入資金的比例分割利潤。 實施過程中通常有兩種形式： 在聯營成員中產生一牽頭的承包商為代言人，具體(jt)負責聯營成員之間，以及聯營體與業主之間的溝通和工程的協調。 各聯營成員派出代表組成一管理委員會，負責工程項目的管理工作，處理與業主及其他方面的各種合同關系。共三十三頁3、聯營合同的特點聯營合同在性質上區別于承包合同，聯營合同的目的是合同雙方（或各方）為了共同的經濟目的和利益而聯合；聯營合同的基本原則是，合同各方應有互相(h xing)忠誠和互相(h xing)信

24、任的責任，在工程過程中共同承擔風險，共享權益；聯營各方在工程過程中，為了共同的利益，有責任互相幫助，進行技術和經濟的總合作，可以互相提供勞務、機械、技術甚至資金，或為其他聯營成員完成部分工程責任，但這些都應為有償提供；聯營合同受總承包合同關系的制約，屬于它的一個從合同；由于聯營合同風險較大，承包商應爭取平等的地位。共三十三頁 小浪底水利樞紐主體工程建設采用國際招標，三個主體土建工程國際承包(chngbo)商均采取聯營承包(chngbo)形式，一標大壩標黃河承包(chngbo)商由3家公司組成聯營體，以意大利英波吉羅公司為責任方；二標進水口泄洪洞和溢洪道群標中德意聯營體由7家公司組成，以德國旭普

25、林公司為責任方； 三標發電系統標小浪底聯營體由3家公司組成，以法國杜美茲公司為責任方。共三十三頁第四節 合同風險對策措施(cush)的選擇規避和防范合同風險的措施有時間的先后及優先級別技術組織措施 完善合同條件和保全措施購買工程保險 采用合伙或分包措施分擔風險 提高不可預見費用(fi yong)（承包商） 通過合同談判修改合同條件 通過索賠彌補風險損失共三十三頁工程(gngchng)保險歷史 工程保險作為一個相對獨立的險種起源于二十一世紀初，第一張工程保險保險單是1929年在英國簽發的承保泰晤士河上的拉姆貝斯大橋建筑工程。工程保險針對的是具有規模宏大、技術復雜、造價昂貴和風險期限較長特點的現代

26、工程，其風險從根本上有別于普通財產保險標的的風險 。國內從1979年中國人民保險公司開辦工程保險，但是，工程保險真正發展是伴隨著改革開放進行。究其原因：一是隨著我國的對外開放，大量的國外投資者到中國投資，興建大量的工程項目，而這些國外的投資者從自身風險分散的角度出發需要工程保險的保障；二是在對外開放的形勢下我國的一些工程企業開始涉足海外工程市場，而這些工程企業在海外工程的投標過程中作為履約的條件需要辦理工程保險；三是國內的一些建設項目由于業主單位的企業化和承包單位推行項目經理制，客觀上需要對于風險進行有效的控制(kngzh)和管理，也為工程保險的發展提供了機會。 共三十三頁工程(gngchng

27、)保險工程保險是指以各種工程項目為主要承保對象的一種財產保險。一般而言，傳統的工程保險僅指建筑工程保險和安裝工程保險，但進入20世紀后，各種科技工程發展迅速，亦成為工程保險市場日益重要的業務來源(liyun)。工程保險的意義在于，一方面，它有利于保護建筑主或項目所有人的利益，另一方面，也是完善工程承包責任制并有效協調各方利益關系的必要手段。 共三十三頁工程(gngchng)保險特點與傳統的財產保險相比較，工程保險具有如下特征： （一）承保風險責任廣泛而集中 （二）涉及較多的利益關系人 （三）不同工程保險險種的內容相互交叉 （四）工程保險承擔(chngdn)的主要是技術風險 共三十三頁工程保險的責任范圍由二部分組成，第一部分主要是針對工程項下的物質損失部分，包括工程標的有形財產的損失和相關(xinggun)費用的損失；第二部分主要是針對被保險人在施工過程中因