04072634國提升國家安全審查力度，企業海外投資面臨不確定性37《中華人民共和國反壟斷法(修正案)》《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》2022年11月22日《禁止壟斷協議規定(征求意見稿)》《禁止濫用市場支配地位行為規定(征求意見稿)》《國務院關于經營者集中申報標準的規定(修訂草案征求意見稿)》《經營者集中審查規定(征求意見稿)》《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定(征求意見稿)》《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規定(征求意見稿)》《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定 (公開征求意見稿)》02家市場監督管理總局批準的經營者集中案件數量5附條件批準案件數量無條件批準的普通案件數量批準案件平均審查周期簡易案件平均簡易案件數量未依法申報案未依法申報案件處罰決定數量監督管理總局公布的非并購類反壟斷行政處罰案件總數橫向壟斷協議案件數量縱向壟斷協議案件數量濫用市場支配地位案件數量未依法申報案件平均調查周期5高罰款總額壟督管理總局(“市場監管總局”)公布了六部相關配協議的安全港制度提出了具體的市場份額標準。截最的反壟斷法2.0《中國競爭法年度回顧》，以我們的專業視角為企業在新的一年開展商業活動提供合規方面的洞見。2022年是中國反壟斷厚積薄發之年，十四年的實踐規則更新斷熱點事件無疑是新《反敲定并于8月1日生效。新《反壟斷法》沉淀與凝至目前，配套規定仍處于征求意見階段，預計將于題的規定(公開征求意見稿)》(“司法解釋征求意行政處罰場壟斷案件14911起案件涉及橫向壟斷協議，5起案件涉及縱向壟斷協議(均涉及轉售價格維持)1，10起案件涉及濫非并購類反壟斷行政處罰案件非并購類反壟斷行政處罰案件-按類型計(2022)濫用市場支配地橫向壟斷協議,11縱向壟斷協議,5位,10位行為高發的公用事業領域(例如本地自來水/天然題頻出的醫藥行業(例如藥械企業的固定轉售價格行為案件)。在線學術期刊數據庫知網()的反壟斷調查終于“靴子落地”。2021年度中國境內銷售額5%的罰款，共計8760非并購類反壟斷行政處罰案件非并購類反壟斷行政處罰案件-按行業計(2022)其他服務,2農業,1化工,1公用事業,8交通,1教育,1數字平臺,1建材,2檢,4象為中國境內企業，使一度質疑反壟斷訴訟司法領域展現出更加積并購審查在并購審查方面，中國持續保持著重要話語權。，91件普通案件，5項交易被立案至批準平均用時約為兩周(18天)，與往年耗全球地緣政治的緊張局勢將供應鏈安全問題推向頂落實者的罰款力度最高為其上一年度銷售額的10%，同%上限。需要說明的是，新《反壟斷新《反壟斷法》無協議提供幫助(即軸輻協議)無無：的過固定價格形式達成橫向壟斷協議的關注度居高不下。2022年，這一趨勢在已公布的11起涉及多個橫橫向壟斷協議案件-按行業計(2022)特種(印章刻制),1信用服務,1駕校及車檢,4農業,1化工,1公用事業1建材,2橫向壟斷協議案件-按類型計(2022)限制生產,1劃分銷售市場,3固定價格,11聯合抵制交易,1,地方執法機構在橫向壟斷協議案件中大有作為。2022年，已公布的11起處罰決定均由地方執法機內銷售額1%-5%不等；在2022年公布的所有11起案件中，僅在1起案件中涉案主體被同時處以沒非控股股東(軸心非控股股東(軸心) 平臺經營者(軸心)供應商(軸心)1助經營者(包括供應商、數字平臺、特許經營許可方、投資于同一賽道多個目標公司的投資者)都需要更加2022年12月，浙江省市場監督管理局對參與達成壟斷協議的三家民用爆破器材制造商、三家制造商共同的獨家經銷商和一家行業協會作價格，而該行業協會被發現在19年間通過會議組織制造商和經銷商固定民用爆破器材價格，并協調生產數量和銷售數量。涉案的多家企業還被發現聯合抵由于本案違法行為主要發生于新法出臺前，執法機構沿用舊法規定從“橫向壟斷協議+縱向壟斷協議+行業協會提供幫助”的路徑對案件作出認定和處罰。在新《反壟斷法》下，執法機構可能將本案涉及行為認定為軸輻協議，即在行業協會的實質性幫助下，三家制造商通過同一家獨家經銷商達成固定產品供貨價格的安在本案中，三家制造商和三家制造商共同的獨款，涉案的獨家經銷商被沒收違法所得。針對本案中的行業協會，浙江省市場監督管理局適用舊法對其處以40萬元人民幣的罰款(在舊法下最高罰款金額為50萬元人民幣)。司(“華明”)訴武漢泰普變壓器開關有限公司(“泰普”)橫向壟斷協議糾紛”二審判決中認定，當事人協議》：(1)華明僅能生產特定種類的無勵能通過泰普銷售給下游客戶；(2)華明作為外銷售同類產品；(3)華明無勵磁分接開關2022年，最高院公布的司法解釋征求意見稿將在醫藥行業中廣泛存在的反向支付協議(reversepaymentagreements，或pay-for-delayagreements)納入橫向壟斷協議的規制框架。反向支付協議是一類主要用于解決藥品專利侵權訴訟(包制造商進入市場(例如，不銷售仿制藥)。最高院認向支付協議進行了反壟斷法下的審查。考慮到20212021年12月，最高院審理了阿斯利康有限公司(“阿斯利康”)提起的一起專利侵權糾紛上訴案。該判決于2022年公布。該上訴案的爭議事項關系到活性成分沙格列汀的專阿斯利康(本案原告)從BMS公司處受讓獲得該專利權。此前在2011年，江蘇威凱爾醫藥科技有限公司(“Vcare公司”)曾就該專利提出無效宣告請求。后BMS公司和Vcare公人(即本案中的阿斯利康)承諾不追究Vcare專利的行為。之后，專利的行為。之后，Vcare公司與江蘇奧賽康藥業有限公司(“奧賽康”)簽訂合作協議，讓給阿斯利康。2019年，奧賽康獲準生產沙格列汀片后，阿斯利康立即對奧賽康提起了專聯方，應被禁止實施該專利、生產、銷售沙格關聯方，根據《和解協議》規定，奧賽康有權生產和銷售沙格列汀。阿斯利康向最高院提起了上訴，但后以其與奧賽康之間已經達成和解為由申請撤回上訴。在審查撤回上訴申請的過程中，最高院認為BMS公司與Vcare公司于2012年簽訂的《和解協議》具有“藥品專利是否違反《反壟斷法》”進行審查，盡管雙方最高院指出，如果以具有“反向支付協議”外觀的《和解協議》撤回上訴，法院應當審查該《和解協議》是否構成反壟斷侵權行為。本案中，由于涉案專利保護期已經屆滿，市場進入的知識產權障礙已不復存在，最高院最終并未對該《和解協議》可能產生的反競爭效果進行實質審查，但這是最高院首次表示，人民法院反壟斷法》進行審查。最高院在判決中概述了評估反向支應有限公司(“上海機場”)與東方航空物流股份有限公司(“東航物流”)新設合營企業案(“上海機場/東航物流案”)。在該案的審查決定中，市場監管2.《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定(公開征求意見稿)》第二十三條。/上海機場與東航物流計劃設立一家合營企業，在上海浦東機場(“浦東機場”)提供智能機2022年9月，市場監管總局發布附條件批準決定。在決定中，市場監管總局認為該交易對浦東機場貨站服務市場、以浦東機場為出發地或目的地的國際/國內航空貨運服務市場具有或可能具有排除、限制競爭效果。市場監管總即合營企業母公司可能在合營企業的經營范圍外進行協調：合營企業可能削弱上海機場和東航物流在浦東機場貨站服務市場上的緊密競爭關系，考慮到兩家母公司的合計市場份額超市場監管總局對該交易附加了一系列限制性條件，包括(i)上海機場與東航物流在浦東機場的貨站業務應保持獨立，并在浦東機場貨站服務市場上獨立開展公平競爭；(ii)上海機場、東航物流與合營企業應獨立運營；以及(iii)上海機場、東航物流與于貨站服務和東航物流的最終控制人東航集團從事的航空貨運服務是上下游關系，本案將產生縱向封鎖效應問題，因此對交易附加了避免歧視性待遇及保持與第三方現有合作的限制性售果，則不予禁止，并且引入在國際通行的“安全港”的執法中，仍然沒有認定單純的縱向非價格限制(如限制經銷商的銷售區域或客戶)構成壟斷行為，仍然的反壟斷指南》(“《平臺經濟反壟斷指南》”)在接指向藥械企業(其中2起案件涉及醫療器械，1起案件涉及制藥)。在新冠疫情下，醫藥行業的價格問教育,1材,1制藥,1在對海南伊順藥業有限公司(“伊順”)的處罰中，2022年6月，海南省市場監督管理局對藥品生產商伊順的轉售價格維持行為進行了處罰。年8月啟動了對該案件的調查。根據調查，協議，固定消炎滴丸產品的最低轉售價格。在協議中，伊順還規定了對指定區域以外銷售或反壟斷執法機構認定協議尚未實施的主要原因可能在于，由于國家在新冠疫情期間對于涉案藥品的最高轉售價格有強制性規定，而國家強制規定的最高價格可能低于伊順與經銷商約定的最低轉售價格，因此沒有經銷商可以實際執耐人尋味的是，反壟斷執法機構在處罰決定中指出，相關協議排除、限制了經銷商之間的價格競爭，又削弱了品牌間的競爭，但尚未實施的協議如何產生排除、限制競爭影響？處罰決的違法性。學術界對特許經營模式下被特許人(加盟商)與特許人之間的關系存在不同聲音，認為特許人凱瑞聯盟教育科技有限公司(“凱瑞”)實施規則斷指南》(“《汽車業反壟斷指南》”)和《關于知識產權領域的反壟斷指南》(“《知識產權反壟斷指南》”)中就已提出在市場監管總局隨后公布的《禁止壟斷協議規定(征關市場的市場份額標準均應低于15%。值得注意的，也低于《禁止壟斷協議規定(征求意見稿)》汽車業反壟斷汽車業經營者特定指南》非價格縱向地域限制和客戶限制權反壟》知識產權領域非價格縱向壟斷行為 (而非獨立經銷商)，則委托人對代理人施加縱向限制(包括維持轉售價格)可能不會被認定為違反《反勤協助(交車、收款、開票等交易環節)的轉售商。反壟斷指南》中規定在推廣期(不超過9個月)內對領域的濫用市同屬競爭監管法律體系下的《反不正當競爭法》在2022年11月迎來五年內的第三次修訂(“《反不正當競爭法(修訂草案)》”)，頗具爭議的“相對濫用市場支配地位行為存在競合。“相對優勢地位”濫用類濫用類案件-按行業計(2022)醫藥,1數字平臺,1交通,1公用事業,7濫用類案件-按類型計(2022)不公平高價,2售或附加不合理,4交易,8法。2022年，在已。2022年，地方中，這些企業通常被認定在一個區域性市場(如某地區的供水、供氣服務)中擁有100%的市場份額。022年公用事業型企業被處罰的濫用行為包2022年年末，在歷經7個月的調查后，中國知網 5月13日，市場監管總i《反壟斷法》除規定單一經營者在市場份額達到50%以上推定其具有市場支配地位外，也規定當兩個經營者市場份額合計達到三分之二以上，或三個經營者市場份額合計達到四分之三以上時，可推定這些經營者具有共同的市場支配地位。當市場結構越集中、市場內競爭者數量越有限時，即便單一經營者市場份額未達50%，也可能在特定情況下與某些“旗鼓相當”的關鍵競爭對手一起卷入到“共同支配地位”的質疑中。對于何種情況下會被推定為“共同支配地位”在現行生效的法律文件中并無指引，相比之下，司法實踐走在前列，在已決判例中闡明分析方法?。2015年，馬某與中國移動河南公司(“中國移其從事了限定交易和差別對待客戶的濫用市場支配地位行為，具體包括：中國移動區別對待部分用戶沒有上述權利；中國移動拒絕為其辦經歷一審后，最高院于2022年6月作出二審判決，維持了鄭州中院駁回馬某起訴的判決，在市場界定方面，最高院將本案涉及的相關市場界定為河南省洛陽市移動通信服務市場；在市場支配地位方面，最高院根據相關市場內中國移動、中國聯通和中國電信三家企業合計達到100%，且三家運營商長期存在一致性經營行為，認定中國移動與其他兩家公司在相關市同支配地位的推定：(一)被認為可能具有共同支配地位的多個經營者之間存在實質性競爭；(二)被認1)對自身商品給予優先展示或者排序；2)利用平臺內經營者的非公開數據，開發自身商自營渠道(“狹義MFN”)或自營渠道以及其他平臺(“廣義MFN”)的交易條件。MFN條款款的壟斷民事糾紛依照情形不同，按照《反壟斷爭法(修訂草案)》公開征求意見，將“相對優勢地選一”、搭售等行為時所遭遇的挑戰(例如違法證明標準高，認定相關市場和競爭損害難度大等)，但同5.參見《禁止濫用市場支配地位行為規定(征求意見稿)》。《反不正當競爭法(修訂草案)》中利用相對優勢地/普通案件。2022年，市場監管總局附條件批準了5局提出了巨大的挑戰。為應對挑戰，2022年現在審查時間上，2022年經營者集中簡易案件而復雜案件從申報到批準的平均審查周期為434.2 (1)提高營業額申報標準務院關于經營者集中申報標準的規定(修訂草案征求意見稿)》(“《申報標準草案》”)，擬提高營業一套新的標準(如下文所示)。該標準將涉及巨型公司收購市值(或估值)較高的業務(例如，獨角獸公司)的案件納入審查范圍。標準(尚未生效)申報標準1參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過120億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過8億元參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均?其他相關經營者市值(或估值)不低于8億元人 (2)明確控制權判斷標準公司的少數股權時未向市場監管總局申報而受到處查規定(征求意見稿)》(“《經營者集中審查規定報。 (3)明確“搶跑”的表現形式 明確對未達到申報標準但損害競爭的交易的審經營者集中，市場監管總局有權要求交易方申報。?市場監管總局可以要求經營者在180天內補報。因審查程序的優化措施，2022年經營者集中申報 (1)簡易案件委托審查試點22年，地方市場監督管理部門對簡易案件從立案到批準的平均審查周期為 (2)引入“停鐘”制度中止計算法定審查期限，例如：(i)經營者未按照實，不經核實將導致審查工作無法進行；及(iii)需一些復雜的案件中適用了“停鐘”制度。隨著“停鐘”制度的引入，未來交易方很可能不再需要“撤回重總局在審查過程中不能基于其他原因導致的延遲(例監管總局)單方面決定“停鐘”。但是，由于《反壟，3.聚焦重點行業案件交交易名稱(批準日期)案(2022年1月20日)科技(半導體)橫向制性條件(剝離業務)；思公司股權案(2022年1科技(半導體)是干公司股權案(2022年1科技(半導體)是上海機場(集團)有限公 (2022年9月13日)航空運輸(空運 (2022年12月26日)結構性限制性條件(歸還航班時刻和航權的有效期為十年)；社股權案)，最短的歷時328天(上海機場(集團)有限公司與東方航空物流股份有限公司新設合營企業案)。行業(與過去三年的趨勢相似)；為解決全球性芯片短缺危機，其他各國政府在2022體制造產業發展(預計授權投資額高達527億美政策、《國家集成電路產8.參見/briefing-room/statements-releases/2022/08/09/fact-sheet-chips-and-science-act-will-lower-costs-create-jobs-strengthen-supply-chains-and-counter-china/。httpspublicinspectionfederalregistergov22-27151.pdf。10.https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2022/733596/EPRS-Briefing-733596-EU-chips-act-V2-FINAL.pdf。11.https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2022/11/28/council-gives-final-approval-to-tackling-tiveforeignsubsidiesontheinternalmarket常見利益相關方包括工業和信息化部(“工信部”)場監管總局負責就具體交易征求各利益相關方的意漫長的審查周期也導致半導體行業案件“撤回重報”的操作屢見不鮮——審查期限一旦達到了最長180重新撤回重報，以獲得更長的審查時限(該時限將從審查周期環球晶圓股份有限公司收購世創股份有限公司–剝離絕續約超威半導體公司收購賽–保證互操作性高意股份有限公司收購差別待遇(而其他司法轄區的反壟斷監管機構未提出司股權案中(詳見下文案例回顧)，市場監管總局認低互操作性(其他司法轄區的反壟斷監管機構也未提出類似競爭關注)。。2022年，市場監管總局對其設計并不必然與案件中的特定競爭關注類型存在關 (“超威”)收購了賽靈思公司(“賽靈思”)，以擴大其在如數據中心等關鍵市場的業務。這是半導體行業創紀錄規模的交易，交易額高達500億美元。該交易受到了包括中國、歐盟和美國等多個國家的反壟斷審查。理器(CPU)、圖形處理器(GPU)加速器和賽靈思的可編程門陣列(FPGA)在全球和中國型技術的發展日新月異，其在推動市場變革的同時，也持續引發全球各個司法轄區的反壟斷執法機構對馬遜、谷歌和ta則和分析框架；針對大型平臺企業的潛在“獵殺式”年底，中央經濟工作會議提出“要大力發展數臺企業在引領發展、創造就業、國際競爭中大顯身年反壟斷領域最引人注目的立法進展是新《反技術以及平臺規則等從事相關濫用市場支配地位關修訂如何具體應用到針對數字經濟的監管中的問機構陸續針對自我優待相關安排(例如，歐盟委員會遇”條款)1)對自身商品給予優先展示或者排序；2)利用平臺內經營者的非公開數據，開發自身商其自營渠道(“狹義MFN”)或自營渠道以及其他平臺(“廣義MFN”)的交易條件。MFN條14.《禁止濫用市場支配地位行為規定(征求意見稿)》。年和2022年內的“補報潮”(即互聯網企業向市場監管總局主動報告大量歷史上的未依法申報的交易)。經濟的最初發展普遍采取低收費或零收費，迅速積攢客戶以形成網絡效應，因此初創企業通常收入較低，很可能無法觸發常規的營業額標準。基于估值的申報門檻，能更敏銳地監測到具有潛在但有證據證明其具有或可能具有排除、限制競爭 上一會計年度在中國境內的營業額超過1000億元人民幣； (二)本規定第二條第(一)項所規定的合并其他方或第二條第(二)項和第(三)項所規定的其他經營者市值(或估值)不低于8億元人效果的交易進行審查的權利。這確保了市場監管4.《反不正當競爭法(修訂草案)》可能創設新的月公布了相關的修訂草案，。報的條款(如適用)；將取得國家安全審查批準作為交割或協議生效條件；關注與國家安全審查相關查(又稱外國投資審查)制度更常被各國政府用來對年，中國監管機關在國家安全審查方面的執法全審查辦法》(“《安審施行近一年后，越來越多的外國投資者注易結構(包括被要求剝離部分業務)，甚至被禁止實后，國家發展和改革委員會(“國家發改委”)今年對兩類外國投資：(i)投資軍工、軍工配套等關系域投資；以及(ii)投資關系國家安全的重要農產品、委就潛在擔憂和可行的救濟方案進行充分溝通和磋關政府部門就審查結論達成一致之后(而這通常發生其要求救濟措施(即限制性條件)，并尋求交易方的關于境內企業境外發行證券和上市的管理規定(草案征求意見稿)》16規定：境內企業境外發行上市涉改革，以適應不斷變化的全球政治經濟環境。(見后)3.中國企業海外投資持續受到西方主要國家的嚴格一定程度上與所謂的“中國威脅論”問題(即對中國企業日益增長的對本國經濟的影響力擔憂)有關。多的投資或要求中國企業剝離在關鍵行業的權益的決的投資或要求中國企業剝離在關鍵行業的權益的決資中面臨的一系列來自國家安全審查方面的挑戰表案件回顧：德國部分批準中遠集團對德國漢堡部分批準中遠海運港口有限公司對德國漢堡港Tollerort集裝箱碼頭(“CTT碼頭”)的投資時比利時新設立外國投資審查制度，該制度將適用于非歐盟投資者對比利時的戰略性行業的投資。該制度已于2023年1月1日生效，在2023年1月1日前未完成交割的符合條件的交易都會落入審查范圍。愛爾蘭愛爾蘭此前公布了一項新的強制性外國投資審查制度的草案。相關法案預計于2023年初生效，并可以追溯適用于在法案生效前15個月內已經完成的投資交易。荷蘭荷蘭已通過了《投資、合并和收購安全審查法案》，該法案確立的投資審查制度具有強制性并要求交易方在取得批準前不得實施交割。該投資審查制度同時適用于荷蘭投資者和非荷蘭投資者進行的投資交易。瑞典瑞典通過了一項新的外國投資審查法案，該法案旨在擴大需要進行強制申報的外國投資交易的范圍。該法案已于2023年1月1日生效。英國2022年1月，英國《國家安全與投資法》正式生效，標志著英國針對投資交易的國家安全審查制度正式建英國的投資審查制度同時適用于英國投資者和非英國投資者進行的投資交易。美國2022年9月，美國總統簽署了一項行政命令，全面擴大了美國外國投資委員會(即CFIUS)在審查外國投資交易是否存在國家安全隱患時需要考慮的因素。根據該行政命令，CFIUS在審查外國投資交易時應當結合投資對供應鏈韌性、對美國技術領導地位的影響、跨行業整體投資趨勢評估、網絡安全風險和敏感數據等因素進行評估。中中遠海運港口有限公司是中遠海運集團旗下的子公司。2021年9月，中遠海運港口有限公司宣布計劃以6,500萬歐元收購CTT碼頭安全審查。在審查過程中，德國聯邦政府多個部門提出了關于該交易可能危害德國國家安全的擔憂。據報道，這些部門認為，該交易“不成比例地擴大了中國對德國和歐洲交通基礎設施最終，德國內閣會議決定，中遠海運集團只能CTT碼頭少于25%的股權，不得進一步收購超過25%的股權。此外，中遠集團還被頭的收購比例降低至24.9%(低于德國的“具有否決權的少數股東”的持股比例標準)，而adforChinasCoscostakeinHamburgportunleashesprotest)的報道(2022年10月26日)，訪問地址：/market/deals/german-cabinet-approvesinvestment-by-chinas-cosco-hamburg-port-terminal-sources-2022-10-26/。年，司法機關在反壟斷訴訟方面展示了更加積2022年公布的有效實體判決中，不乏原告勝訴的案件18，特別是在5起濫用市場支配2022年，中國法院躬身入局、持續發力，積極介入全球標準必要專利糾紛的司法審理。在OPPO訴諾基亞案中，最高院再次明確對于審理和裁判全球無歧視(即“FRAND”)原則的許可費率有管轄權。這有利于我國掌握全球知識產權治理規則中的話語OPPO廣東移動通信有限公司(“OPPO”)費電子產品制造商。其主要產智能設備、音頻設備及其他電子產品。2018年，OPPO與諾基亞簽署相必要專利。時至2021年許可協議續約之際，2021年7月，OPPO向重慶市第一中級人民法院(“重慶一中院”)提起訴訟，申請對諾異議一審裁定，確認其對該案中涉及的全球標準必要專利許可條件爭議具有管轄權。對此，諾基亞認為中國法院(包括重慶一中院)不具備對本案的管轄權，因而上訴至最高院。2022年9月，最高院知識產權法庭經合理預見的地之一，與具有相當密切的地域聯系，中國法院對本案具有無可爭議的管轄權”，最終就該案作出管轄權終審裁定，駁回諾基亞上訴請求，海市水務集團有限公司濫用市場支配地位糾紛案；馬利杰、中國移動通信集團河南有限公司濫用市場支配地位糾紛案；體娛(北京)文化傳媒股最高院在OPPO訴諾基亞案中的裁決表明，對于涉限制對方尋求司法強制執行的命令(包括中國法院作(ii)明確反壟斷執法決定證明力，鼓勵損害賠償后續