1、律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務操作指引目 錄總 則 第一編 律師為買受人提供商品房買賣合同非訴訟法律服務的操作指引第一章 商品房買賣合同訂立前的法律服務第一節 商品房買賣合同訂立前的審核與調查第二節 商品房銷售廣告要約與要約邀請第三節 商品房買賣合同的認購書與定金第二章商品房買賣合同的簽訂、成立、生效、登記與備案第一節 合同對商品房基本情況的約定第二節 合同對商品房面積和價格的約定第三節 合同對業主的建筑物區分所有權的相關約定第四節合同對質量標準與維修的約定第五節 合同對精裝修標準與樣板房的約定第六節 合同對付款方式與付款期限的約定第七節合同對設計變更與規劃變更的約定第八節 合同對商品

2、房交付條件、交付程序及權屬登記的約定第九節 合同對違約責任的約定第十節合同對爭議解決的約定第十一節 商品房買賣合同的成立、生效、登記與備案第三章商品房買賣合同的無效情形第四章商品房買賣合同的履行、變更、轉讓、解除、終止第一節 商品房買賣合同的履行第二節 商品房買賣合同的變更第三節 商品房買賣合同的轉讓第四節 商品房買賣合同的解除第五節商品房買賣合同的終止第五章律師提供法律服務時不同第六章商品房買賣合同中的按揭第七章商品房交付時間、交接(交付程序)與初始登記第一節 商品房交付時間第二節 商品房交接(交付程序)第三節 買受人房屋所有權證(小產權證)的辦理與取得第四節 物權取得風險(商鋪、住宅與建設

3、工程優先受償)第八章訴訟、仲裁前的調解第九章律師為買受人提供非訴訟法律服務時自身風險的防范及相關內容第一節律師與委托方簽訂、履行委托協議及相關內容第二節 律師為委托方提供法律服務時的操作程序第三節律師為買受人提供法律服務的基本模式及內容第四節律師執業風險提示 第二編律師為買受人提供商品房買賣合同訴訟法律服務的操作指引第一章訴訟與仲裁的一般規定第一節訴訟第二節仲裁第二章商品房買賣合同糾紛的類型第一節 商品房買賣合同訂立前的糾紛及其處理第二節 商品房買賣合同簽訂與成立時的糾紛及其處理第三節 商品房買賣合同效力的糾紛及其處理第四節 商品房買賣合同履行、變更、轉讓、解除、終止中的糾紛及處理第五節 商品

4、房交付與買受人房屋所有權證(小產權證)取得的糾紛及其處理第六節 不同類型商品房的糾紛及處理第七節 商品房買賣合同中按揭糾紛及其處理第三章律師提供商品房買賣合同訴訟法律服務的執業風險提示及相關內容第一節訴訟委托合同的簽訂第二節 律師的執業風險提示附則 總 則第l條制訂目的為更好地維護商品房買賣合同法律服務委托人的合法權益，提高律師辦理商品房買賣合同法律服務的質量和水平，指導全國律師辦理有關商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務，中華全國律師協會民事業務委員會，在總結律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務經驗的基礎上，制定本操作指引。第2條 適用范圍本操作指引適用于律師在中華人民共和國境內從事商品房

5、買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務。本操作指引所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，由買受人支付價款的合同。商品房在我國具有獨特的含義，專指由房地產開發企業為獲取商業利潤而進行開發建設、向不特定的社會公眾銷售的房屋，不包括公房改制出售給個人的房屋(即房改房)和經濟適用房(包括安居工程住房和集資合作建設的住房)。本操作指引不涉及已經取得房屋所有權證和國有土地使用權證，并可在房屋二級市場交易的各類房屋(包括自建私有房、已購公有房、經濟適用房、集資房、單位自有房和已購商品房)的再轉讓。對此類房屋的交易行為，另行制定專項的操作指引。本操作指引

6、適用于律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務。第3條 法律依據本操作指引涉及的主要法律依據為：法律類：中華人民共和國民法通則(以下簡稱民法通則)、中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)、中華人民共和國物權法(以下簡稱物權法)、中華人民共和國城市房地產管理法(以下簡稱城市房地產管理法)、中華人民共和國土地管理法(以下簡稱土地管理法)、中華人民共和國城鄉規劃法(以下簡稱城鄉規劃法)等；行政法規類：城市房地產開發經營管理條例等；部門規章類：建設部城市房地產抵押管理辦法、城市商品房預售管理辦法、商品房銷售管理辦法、房屋登記辦法等； 司法解釋類：最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題

7、的解釋(以下簡稱司法解釋)等。律師提供商品房買賣合同法律服務時應當注意，各級地方政府部門對本地區的商品房交易制定了不同的政策和法規，政府對商品房交易的調整和控制具有明顯的地域特征，并且其調整和控制會在不同時期出現變化。律師在提供商品房買賣合同法律服務時，必須詳細了解當地與商品房交易相關政府部門(包括土地、規劃、城建、房地產、稅務、水電氣供應等管理機關)的現行政策和法規。第4條律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務的基本原則41忠誠守信原則。律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務，應當以維護委任人合法權益為目的，在辦理委托事務過程中不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉。42專業精湛原則。律師為

8、買受人提供商品房買賣合同法律服務，應當熟悉并精通法律知識，掌握與商品房買賣相關的專業知識，提高操作能力和水平，以扎實的專業知識和技能為委托人提供優質的法律服務。43勤勉盡責原則。律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務，應當恪盡職守，勤勉敬業，對相關法律事實作盡職調查，向委托人提示各種法律風險，在與委托人約定的期限內完成各項具體的法律服務。第5條律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務的基本要求51 律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務，應在核實委托人的主體資格并充分了解受托事項的具體情況后，與委托人制作談話筆錄，提示法律風險，分析法律后果。52律師接受當事人的委托，應當與委任人簽訂規范的委托合

9、同，根據委托合同所約定的具體服務內容和要求，在委托權限內履行職責，不得損害委托人的合法權益。 53律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務，應嚴格遵守國家發展和改革委員會、司法部律師服務收費管理辦法和司法部律師事務所收費程序規則的規定，向委托人收取合理的律師服務費、代理費和其他相關費用。 54律師應當嚴格執行中華全國律師協會頒發的律師執業行為規范(試行)、律師職業道德和執業紀律規范，注意防止出現利益沖突的情形，保守當事人的商業秘密和個人隱私(根據有關規定須向主管司法行政機關通報案情及已失密或已解密的事項除外)。 55律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務，應當指導委托人以合法方式維護自身的合法權

10、益，在委托人權益與第三方利益發生嚴重沖突時，律師應以構建和諧社會為宗旨，盡力防止沖突惡化，促進矛盾化解，引導各方當事人通過合法途徑解決沖突。第6條聲明 本操作指引僅供律師在提供商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務過程中參考。本操作指引所述的內容不是強制性的，也不保證涵蓋商品房買賣合同法律服務的全部內容。在提供商品房買賣合同法律服務的具體操作過程中，律師應當根據我國現行法律法規，結合律師事務所的實際情況，自行判斷運用本操作指引的內容。律師根據本操作指引為委托人提供商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務，所產生的一切風險由該律師以及該律師所屬的律師事務所自行承擔，本操作指引對此類風險不構成任何明示或

11、默示的擔保。本操作指引主體內容的完成時間是2008年10月份。2009年5月最高人民法院相繼出臺了最高人民法院關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)(以下簡稱合同法司法解釋二)、最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋(以下簡稱建筑物區分所有權的司法解釋)、最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋(以下簡稱物業服務的司法解釋)，對操作指引的內容有一定影響，由于對司法解釋的理解尚需進一步深化研究，且在司法實踐中又會有很多新的疑難、復雜問題出現，律師在參考本操作指引提供法律服務時，應按上述三個司法解釋的最新規定執行，謹慎處理，并且密

12、切關注司法實踐的最新動態。 第一編 律師為買受人提供商品房買賣合同非訴訟法律服務的操作指引 第一章 商品房買賣合同訂立前的法律服務第一節 商品房買賣合同訂立前的審核與調查第7條一般規定 商品房買賣合同訂立前的審核與調查是指律師接受一方當事人的委托，對合同相對方的主體資格、履約能力、資信情況等相關事項進行審核和調查。對開發商的審核和調查主要包括但不限于開發商的主體資格(包括法人資格、開發資質)、履約能力、項目合法性、預售許可證、銷售方式等。審核與調查可以作為律師在提供商品房買賣合同的非訴訟法律服務中單獨的一項法律服務內容進行。第8條律師為買受人提供法律服務時對開發商的審核與調

13、查81 開發商主體資格及履約能力 到工商局可以查詢開發商的注冊資金、成立日期及法定代表人(企業領導人)，年檢等情況。 還可以到開發商的經營場所進行實地考察。通過觀察開發商的形象可以對開發商的實力作一個初步判斷。可以到該開發商已開發的小區進行實地考察，詢問小區住戶，房屋質量情況、物業管理服務質量情況、收費情況。如果可能，可以爭取進入已經入住的房中觀看質量。通常情況下，房屋入住后經過1至3年，比較容易發現是否存在缺陷和質量問題。可通過網絡搜索查找相關信息，通過搜索了解開發商已經開發的樓盤的情況；了解該開發商是否曾與購房者發生過糾紛，發生糾紛后態度如何，處理情況怎樣；了解開發商已開發的樓盤是否存在質

14、量問題。相關樓盤的業主論壇也是一個不錯的信息來源。 82調查開發商(房地產開發企業)的資質 房地產開發企業，即房地產開發商，根據建設部房地產開發企業資質管理規定第2條規定，房地產開發企業是指在城市及村鎮從事土地開發、房屋及基礎設施和配套設施開發經營內容，具有企業法人資格的經濟實體。根據建設部2000年3月23日修改后的房地產開發企業資質管理規定，房地產開發企業應當申請核定企業資質等級，未取得房地產開發資質等級證書的企業，不得從事房地產開發經營內容。房地產開發企業按照企業條件分為一、二、三、四四個資質等級。一般說來，房地產開發企業資質等級越高，其履約能力就越強。調查方法為： (1)詢問主管部門。

15、購房者可以到行政主管機關查詢開發商、發展商和承建商的資質情況。房地產行政管理部門對這些房地產企業的開辦時間、開發項目、資信情況和一些工程質量檢測情況等一般有所掌握。 (2)檢查房地產開發企業資質證書。根據開發商房地產開發企業資質證書的等級，可以初步判斷開發商的實力。如果開發商持有的是房地產開發企業暫定資質證書，則應注意證書的有效期，按照規定，房地產開發企業暫定資質證書的有效期為1年，到期之后可以延長有效期，延長期限不得超過2年，自領取房地產開發企業暫定資質證書之日起1年內無開發項目的房地產開發企業，有效期不得延長。因此，如果開發商持有的是房地產開發企業暫定資質證書，購房者應謹慎考慮，再作購房決

16、定。 83商品房開發手續 房地產開發公司必須具備“四證一照”，即國有土地使用權證、建筑用地規劃許可證、建筑工程規劃許可證、建筑工程施工許可證和營業執照。 商品房預售應具有預售許可證。一般而言，取得預售許可證的前提是開發商已經具備“四證一照”。按照相關規定，預售許可證必須公示于銷售現場，查看預售許可證時應注意預售許可證期限，預售許可的房屋面積等。重點是審查開發商的預售許可證被批準的售房類型和實際銷售的房屋類型是否相符。 84審查樓盤具體情況 841樓盤狀態 (1)該樓盤原來是否為爛尾樓以及是否可能成為爛尾樓，應審核樓盤項目上存在的債權債務結構，與原工程承包人的合同是否已經終止，工程款是否付清，是

17、否撤場。當前工程進度是否正常，工程進度款支付情況。 (2)樓盤項目是否已經取得商品房預售許可及實際預售備案情況。 (3)樓盤項目(包括土地使用權)是否存在查封、抵押等限制性權利。 (4)出賣人訂立商品房買賣合同時，是否存在司法解釋第9條規定情形。 842樓盤銷售方式 (1)商品房預售 律師應提示買受人，商品房預售應當符合中華人民共和國城市房地產管理法(以下簡稱城市房地產管理法)第45條、城市房地產開發經營管理條例第23條、城市商品房預售管理辦法第5條、第6條的規定，可要求開發商提供下列資料和證明文件： 開發商應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書。 已取得建設用地規劃許可證。 非劃撥

18、土地的已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。 持有建設工程規劃許可證和施工許可證。 按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。 已辦理預售登記，取得商品房預售許可證。 開發商已簽訂前期物業管理合同。 已符合當地地方法規、行政規章及行政機關規定的開發程序規定的預售條件。 (2)商品房現房銷售 律師應提示買受人，商品房現售應當符合城市房地產管理法第39條、商品房銷售管理辦法第7條的規定，可要求開發商提供下列資料和證明文件： 開發商應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書。 已取得建設用地規劃許可證。 非劃撥土地的，已

19、繳納全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件。 持有建設工程規劃許可證和施工許可證。 商品房已竣工驗收合格。 拆遷安置已經落實。供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎設施具備交付使用條件，其他配套設施和公共設施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期。 物業管理方案已經落實。 開發商已經將房地產開發項目手冊及符合商品房現售條件的有關證明文件報送房地產開發主管部門備案，并已辦理新建房屋初始登記手續。 85銷售模式(分為自行銷售、代理銷售、包銷) 851 自行銷售(略) 852代理銷售 律師應提醒買受人，如開發商委托中介服務機構銷售商品房的，受托機構應當是依法設立并取得工

20、商營業執照的房地產中介服務機構。開發商應當與受托房地產中介公司訂立書面委托合同，委托合同應當載明委托期限，委托權限，委托人和被委托人的權利、義務。買受人有權查閱開發商出具給代理銷售機構的授權委托書。受托房地產中介服務機構銷售商品房時，應當向買受人出示商品房的有關證明文件和商品房銷售委托書。如果是聯合代理銷售，聯合代理銷售的都應具備上述相關證明文件。 853包銷 律師應提示買受人，開發商與他人(包銷人)可訂立商品房包銷合同，約定開發商將其建設的房屋交由包銷人以開發商的名義銷售。包銷時還可以由數個包銷商聯合包銷。 包銷人不具備房地產開發經營資質或商品房中介、經紀資質，不影響包銷合同的效力。 理論界

21、目前對代理銷售的法人或自然人、包銷的法人或自然人是否需要資質的問題存有爭議，律師在審查該等內容的時候，需要結合最新的法律法規或者司法解釋以及當地的審判實踐情況，謹慎地作出相應的判斷。第9條律師為買受人提供法律服務時的重點內容 91 幫助買受人調查了解開發商資信、商品房開發手續、樓盤具體情況、銷售模式等具體情況。 92幫助買受人審核開發商開發樓盤的相關證照和提供資料的真實性、合法性。 93根據已經調查了解和審核的情況，向買受人提供法律意見，提示相應風險。第10條律師為買受人提供法律服務時的風險提示 101有關開發商的資信信息來源較窄，不能較為全面收集風險。由于開發商的資信要從多方面加以證明，律師

22、要注意擴大收集資料的途徑和方法，從多個角度證實，而不是僅僅通過單一、狹窄的渠道了解開發商的資信程度。 102信息來源真假辨別的風險。由于律師需要通過多種渠道審核和調查開發商的相關資信、證照等情況，尤其要注意信息來源的真實性和可信度。比如通過網絡搜索了解開發商相關情況，其中可能有不少虛假信息，律師要通過自己的經驗辨別信息的真偽。要全面了解、全面調查。 103預售許可證變更的情況，開發商在預售期限、房屋狀況(如住宅變更酒店式公寓)等發生變更時，必須及時辦理預售許可證變更手續，律師為買受人提供法律服務審核預售許可證時必須審核開發商是否及時辦理了變更手續。 104律師必須對開發商資信、履約能力等進行詳

23、盡的調查，預防爛尾樓的出現而導致買受人遭受損失。 105開發商超越開發資質時簽訂的商品房買賣合同效力存在爭議，律師應進行風險提示。第二節商品房銷售廣告要約與要約邀請第11條一般規定 111要約邀請與要約的區分 要約邀請是當事人希望受邀請人向自己發出訂立合同的一種意思表示。 商品房買賣中的要約邀請一般指開發商發布的、面向不特定對象的銷售廣告和宣傳資料等。 要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。發出要約的一方稱為要約人，受領要約的一方稱為受要約人。 商品房買賣中的要約一般指開發商或潛在買受人直接向對方要求訂立商品房買賣合同的意思表示。 要約邀請和要約的主要區別在于：要約邀請

24、面向不特定對象，不以直接締結合同為目的；而要約面向特定對象，以直接締結合同為目的。 在商品房買賣中，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般應當視為要約邀請。但司法解釋第3條規定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。 因此，開發商應就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。 112

25、法律、法規及規范性文件的相關規定 我國商品房銷售管理辦法對商品房銷售的廣告作了原則性的規定。房地產開發商、房地產中介服務機構發布商品房銷售宣傳廣告，應當執行中華人民共和國廣告法(以下簡稱廣告法)、房地產廣告發布暫行規定等規定，廣告內容必須真實、合法、科學、準確。為了規范房地產廣告，國家工商行政管理局于1996年頒布了房地產廣告發布暫行規定，并于1998年進行了修訂。 城市房地產開發經營管理條例第26條、第27條規定，房地產開發企業不得進行虛假廣告宣傳，商品房預售廣告中應當載明商品房預售許可證明的文號，在預售商品房時，應向預購人出示商品房預售許可證明。城市商品房預售管理辦法第9條也規定，售樓廣告

26、和說明書應當載明商品房預售許可證的批準文號。第12條律師為買受人提供法律服務的內容 121 廣告審查。商品房銷售廣告的發布是開發商銷售商品房的重要手段和措施。購房者往往通過商品房銷售廣告來決定是否購買。發布預購廣告和銷售廣告的條件、內容等要求都是不同的。根據房地產廣告發布暫行規定第6條的規定，律師要提示買受人認真審查開發商的銷售廣告是否具備以下必須載明事項： (1)開發商名稱； (2)中介服務機構代理銷售的，載明該機構名稱； (3)預售或者銷售許可證書號； (4)廣告中僅介紹房地產項目名稱的，可以不必載明上述事項。 122審查是否存在禁止發布廣告的情形。 根據房地產廣告發布暫行規定第4條，律師

27、應當提示買受人下列情形是禁止發布銷售廣告的： (1)在未經依法取得國有土地使用權的土地上開發建設的； (2)在未經國家征用的集體所有的土地上建設的； (3)司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產權利的； (4)預售房地產，但未取得該項目預售許可證的；(5)權屬有爭議的；(6)違反國家有關規定建設的；(7)不符合工程質量標準，經驗收不合格的； (8)法律、行政法規規定禁止的其他情形。如有上述情況，則需要提示買受人慎重考慮是否購買該商品房。123 分辨廣告是要約邀請還是要約。審查廣告，律師要提示買受人特別要注意要約邀請與要約的區別，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如

28、果未寫入合同，對開發商不具有約束力。但是開發商就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。律師應當提示買受人，為避免因對未寫入合同的廣告內容的屬性發生爭議而影響買受人的權益，應要求開發商將影響購房意愿和實質性影響的廣告內容寫入正式合同或補充協議中。如果符合司法解釋第3條屬于要約的，律師應當做見證，最好做公證。第13條律師為買受人提供法律服務時的重點內容131幫助買受人審核商品房銷售廣告內容的合法性，并告知買受人可能存

29、在的風險。132幫助買受人審核商品房銷售廣告內容的真實性，必要時進行相關內容的調查，并告知買受人可能存在的風險。133幫助買受人確定商品房銷售廣告的性質是要約還是要約邀請，并提示買受人兩者的不同和可能發生的后果與情況。134幫助買受人確認商品房銷售廣告中商品房的實際類型。第14條律師為買受人提供法律服務時的風險提示141未分清商品房銷售廣告性質為要約還是要約邀請所產生的相關風險。開發商在商品房銷售廣告中宣傳和承諾的一些具體內容可能不在商品房買賣合同中約定。如果此廣告內容的性質為要約邀請，則對開發商沒有約束力，這樣勢必會影響買受人的權利。142開發商發布虛假廣告信息的風險。開發商可能為了促進銷售

30、而在廣告中夸大或者作虛假內容的宣傳，而這些內容可能是影響買受人購買商品房的關鍵。143開發商在廣告中做出的承諾可能不兌現的風險。第三節商品房買賣合同的認購書與定金第15條一般規定認購書(預訂協議)一般是商品房買賣合同雙方在訂立正式商品房買賣合同的條件、條款尚不明確而有待協商情況下，從誠實守信的原則出發，對將來訂立商品房買賣合同的預先約定。定金是指為了擔保債權的實現，當事人一方依據合同的約定向對方給付的一定數量的金錢。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或收回，給付定金的一方不履行約定時，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定時，應當雙倍返還定金。這就是我國合同法中關于定金罰則的規定。定金罰則

31、是一種懲罰性的規定，目的在于督促當事人正確、積極地行使權利。定金按其作用來分，主要有訂約定金、成約定金、解約定金、違約定金、證約定金五種，實際中常見的有解約定金(是指當事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權的代價的定金)和違約定金(違約定金實際就是履約定金，即以擔保合同的履行而支付一定數額的金錢)。在認購書中約定的定金，性質較為復雜，在審判實踐中也有不同的判例。合同法司法解釋二已經實施，對合同成立是一個突破，商品房買賣合同又是一個特殊的合同，是適用司法解釋還是合同法司法解釋二，在實踐中會有爭議，律師應謹慎處理，密切關注司法實踐的動向。第16條律師為買受人提供法律服務的內容銷售簽約工

32、作法律服務方案：(1)協助買受人與開發商談判、協商；(2)協助買受人審核認購書；(3)為買受人提供口頭或書面的法律意見，就認購書及定金相關的法律問題提供咨詢意見；(4)起草買受人致開發商的通知函、通告函、催款函、終止函等法律文書。第17條律師為買受人提供法律服務時的重點內容171 簽訂認購(預訂)書的前提條件協商簽訂商品房買賣合同一般都有個較長的過程，開發商為了穩住買受人，一般會要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認購協議(認購書、預訂書等)并要求買受人交付一定數額的定金。由于商品房開發的特點，開發商既可能在取得預售許可證后簽訂認購協議，也可能在未取得預售許可證的情況下簽訂認購協議。如開發商與買

33、受人就尚未取得預售許可證的項目簽訂認購協議，屬于類似意向書的法律文件，律師應提醒買受人在此類認購書中加上類似于“買受人知道開發商尚未取得商品房預售許可證，一旦取得預售許可證，開發商立即通知買受人，雙方應當立即簽訂正式的商品房買賣合同”的內容。172認購書(預訂書)的基本內容簽署認購書，要注意認購書應包括以下基本內容：當事人姓名或名稱、預訂的房地產的坐落地點、面積、價格、預訂期限、定金數額及定金處理辦法等。如果尚未取得預售許可證，則應在認購書中說明。如果商品房的認購、訂購、預訂等協議具備商品房買賣合同特征的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。特別說明，合

34、同法司法解釋二已經實施，對合同成立是一個突破，商品房買賣合同又是一個特殊的合同，是適用司法解釋還是合同法司法解釋二，在實踐中會有爭議，律師應謹慎處理，密切關注司法實踐的動向。173定金的處理定金是認購協議中一個很重要的內容，也是買賣雙方容易發生爭議的重點問題。出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，定金就按法律規定的沒收或雙倍返還處理。但是，如果因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。但是根據司法解釋第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備商品房銷售管理辦法

35、第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”特別說明，合同法司法解釋二已經實施，對合同成立是一個突破，商品房買賣合同又是一個特殊的合同，是適用司法解釋還是合同法司法解釋二，在實踐中會有爭議，律師應謹慎處理，密切關注司法實踐的動向。認購協議中常常出現訂金、押金等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約，訂金、押金不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金。對于這種訂金、押金的法律性質認定就存在爭議。在司法實踐中，法院或仲裁機構有認定這是一種違約責任的約定，也有認定為定金的。因此，在最

36、高人民法院發布相關司法解釋前，律師應當謹慎處理。律師為買受人提供商品房交易法律服務時應當提示買受人，必須在合同約定的預約簽訂正式合同的期限內與開發商協商正式合同的內容并應留下書面記錄，避免出現非買受人原因未能簽訂正式合同，開發商以買受人未進行過協商或買受人因無法證明與開發商進行過協商而導致定金被沒收的情形。174開發商銷售商品房與買房人簽訂認購書，買房人需要提供相應的資料(1)本市居民：居民身份證(無居民身份證的提交戶口簿)；(2)外省市居民：居民身份證(無居民身份證的提交戶口簿)和暫住證(需要辦理暫住證的城市)； (3)軍人：軍官證或文職干部證或士兵證或學生證或軍官退休證或文職干部退休或離休

37、干部榮譽證。1742買受人為中國法人及其他經濟組織 (1)企業法人：企業法人營業執照、上級單位批準的證明、法定代表人或負責人身份證明、董事會購房決議； (2)其他經濟組織：營業執照、有關的批準文件和具備其他經濟組織條件的證明； (3)機關、事業單位：單位成立的批準文件、上級主管部門批準購房的文件； (4)中央機關、所屬企事業單位：國務院機關事務管理局批準購房的文件，單位成立的批準文件； (5)銀行、保險企業等分支機構：營業執照、上級企業法人出具的授權委托書和承擔法律責任保證書。 1743買受人為中國港、澳、臺同胞 (1)港澳同胞：中華人民共和國香港(澳門)特別行政區護照或居民身份證或往來內地通

38、行證； (2)臺灣同胞：臺胞證或旅行證或經確認的身份證明。1744買受人為外國公民、法人 (1)外國人：護照和外國人居留證(無外國人居留證的提交中國公證機構公證的護照中文譯本)。 (2)境外法人(含港澳臺)、其他組織(含港澳臺)：經公證的法人或者其他組織的商業登記或注冊書或批準該法人、其他組織成立的文件；外國法人或其他組織的公司注冊文件在注冊地公證后需中國駐該國使、領館認證。1745買受人委托代理人 (1)委托代理人購房的，提交授權委托書(原件)(如授權委托書不是當面簽署的則應當經過公證)、受托人身份證明。 (2)無(限制)民事行為能力人購房的，由其監護人代理購買，提交監護人關系身份證明、被監

39、護人居民身份證或戶口簿、證明法定監護關系的戶口簿(監護人由法院確定的，提交法院出具的證明文件)。 (3)港澳臺法人、其他組織、個人的委托書應公證。根據2002年司法部69號令中國委托公證人(香港)管理辦法第3條、第5條規定，香港出具的公證書應由中國法律服務(香港)有限公司加章轉遞，方為有效。根據2008年最高人民法院、澳門特別行政區關于內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排第12條規定：“由一方有權限公共機構(包括公證員)作成的文書正本或者經公證的文書副本及譯本，在適用本安排時，可以免除認證手續在對方使用。”可見，澳門有權限的公證機構出具的公證書在內地可以直接認可使用。根據1993年

40、司法部發布的海峽兩岸公證書使用查證協議實施辦法第2條規定，臺灣出具的公證書應由中國公證員協會或者省、自治區、直轄市公證員協會確認。 (4)外國法人、其他組織、個人的委托書應公證，公證文件在外國公證的需中國駐該國使、領館認證。另外，對于境外機構和人士在中國境內購買商品房，律師還應依據建設部、商務部、國家發展和改革委員會、中國人民銀行、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局于2006年7月11日頒布的關于規范房地產市場外資準入和管理的意見(建住房2006171號)的規定，以及結合當地的具體政策，應對以下兩個方面的問題予以關注： (1)境外機構在境內設立的分支、代表機構(經批準從事經營房地產的企業除外

41、)和在境內工作、學習時間超過一年的境外個人，可以購買符合實際需要的自用、自住的商品房，不得購買非自用、非自住商品房。在境內沒有設立分支、代表機構的境外機構和在境內工作、學習時間一年以下的境外個人，不得購買商品房。港澳臺地區居民和華僑因生活需要，可在境內限購一定面積的自住商品房。 (2)符合規定的境外機構和個人購買自用、自住商品房必須采取實名制。并持有效證明(境外機構應持我政府有關部門批準設立駐境內機構的證明，境外個人應持其來境內工作、學習，經我方批準的證明，下同)到土地和房地產部門辦理相應的土地使用權及房屋產權登記手續。房地產產權登記部門必須嚴格按照自用、自住原則辦理境外機構和個人的產權登記，

42、對不符合條件的不予登記。第18條律師為買受人提供法律服務時的風險提示18·1 當開發商經協商與具體買受人簽訂的認購書具備了商品房買賣合同的主要內容，且買受人支付部分或全部價款時，預約即轉化為本約，如果買受人改變決定不買此房則必須承擔違約責任。182認購書中錯把定金寫成“押金”或“訂金”的風險。押金和訂金都不是法律意義上的定金，如果認購書中沒有特別說明，由于對方原因導致簽約不能，則買受人不能按法律規定要求開發商雙倍返還此款。 第二章 商品房買賣合同的簽訂、成立、生效、登記與備案第一節合同對商品房基本情況的約定第19條一般規定商品房的基本情況包括但不限于項目建設依據、商品房的銷售依據以及

43、商品房的坐落、用途、結構、層高、建筑層數、陽臺是否封閉、建筑面積(套內建筑面積、公共部位與公用房屋分攤建筑面積，商品房面積在第二節介紹)、房屋平面圖。191項目建設依據項目建設依據內容應約定國有建設用地使用權(在物權法施行前稱國有土地使用權)基本情況、建設工程規劃許可證編號、施工許可證編號等內容。1911 國有建設用地使用權 (1)取得方式。根據城市房地產管理法的規定，房地產開發用地的取得方式為劃撥和出讓兩種，但普通商品房建設用地必須以出讓方式取得。國有建設用地使用權出讓是指國家將國有建設用地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地出讓金的行為。 (2)規劃用途及使用年限

44、。建設用地規劃用途及出讓的最高年限分別為：居住用地70年；工業用地50年；教育、科技文化、衛生體育用地50年；商業、旅游、娛樂用地40年；綜合或其他用地50年。1912建設工程規劃許可證在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。建設工程規劃許可證一般包括下列內容：許可證編號，發證機關名稱和發證日期，建設單位，建設項目名稱、位置、宗地號以及子項目名稱、建筑性質、棟數、層數、結構類型，計容積率面積及各分類面積，附件包括總平面圖、各層建筑平面圖、各向

45、立面圖和剖面圖。1913建筑工程施工許可證從事各類房屋及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與之配套的線路、管道、設備的安裝以及城鎮市政基礎配套設施工程的施工，建設單位在開工前應向工程所在地縣級以上建設主管部門申請領取施工許可證。建筑工程施工許可證一般包括以下內容：建設單位、工程名稱、建設地址、建設規模、設計單位、施工單位、監理單位、開竣工日期。192商品房的銷售依據根據商品房銷售管理辦法第3條規定，商品房銷售包括商品房現售和商品房預售。192.1商品房現售，是指開發商將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付商品房價款的行為。1922商品房預售，是指開發商將正在建設中的商品房預先出售給買受人

46、，并由買受人支付定金或者商品房價款的行為。除了上述規定，部分地方政府為了加強對商品房預售的管理，為商品房預售增設了一些條件。房地產管理部門在審查了開發商提供的營業執照、建設項目的投資立項、規劃、用地和施工等批準文件、證件和工程施工進度計劃、投入開發建設的資金證明等材料后，對符合條件的，發給商品房預售許可證。商品房預售許可證是商品房可以預售的唯一合法性文件，其主要內容有：預售許可證號、售房單位名稱、項目名稱、預售總建筑面積、房屋坐落、房屋用途、發證機關及發證日期等。193房屋的坐落是指該商品房在所開發小區中的確切位置，包括商品房所在幢(座)號、層數、門牌號。194商品房用途是指行政主管部門根據城

47、市規劃、土地用途核準的房屋應用范圍，如住宅、寫字樓、營業用房等。不同用途的商品房的價格、土地使用年限、物業管理費用、稅負等都有區別。195房屋建筑結構根據房屋的梁、柱、墻等主要承重構件的建筑材料劃分類別，根據2000年8月1日實施的房產測量規范(GBIT17986-2000)的規定，房屋的建筑結構分為六大類： (1)鋼結構：承重的主要構件是用鋼材料建造的，包括懸索結構； (2)鋼、鋼筋混泥土結構：承重的主要構件是用鋼、鋼筋混泥土建造的； (3)鋼筋混泥土結構：承重的主要構件是用鋼筋混泥土建造的，包括薄殼結構、大模板現澆結構及使用滑模、升板等建造的鋼筋混泥土結構的建筑物； (4)混合結構：承重的

48、主要構件是用鋼筋混泥土和磚木建造的，如一幢房屋的梁是用鋼筋混泥土制成，以磚墻為承重墻，或者梁是用木材建造，柱是用鋼筋混泥土建造； (5)磚木結構：承重的主要構件是用磚、木材建造的。 (6)其他結構：如竹結構、窯洞等。196層高是指上下兩層樓面或樓面與地面之間的垂直距離。根據房產測量規范的規定，計入建筑面積的房屋層高應在220米以上(含220米)。層高與樓層的凈高是不同的概念，凈高是指樓面或地面至上部樓板底面或吊頂底面之間的垂直距離，層高=凈高+樓板厚度。197房屋層數是指房屋的自然層數，一般按室內地坪±00以上計算；采光窗在室外地坪以上的半地下室，其室內層高在220米以上的，計算自然

49、層數。房屋總層數為房屋地上層數與地下層數之和。假層、附層(夾層)、插層、閣樓(暗樓)、裝飾性塔樓，以及突出屋面的樓梯間、水箱間不計層數。所在層次是指本權屬單元的房屋在該幢樓房中的第幾層，地下層次以負數表示。198商品房的陽臺是否封閉與房屋面積的確定有直接關系，根據房產測量規范的規定，封閉式陽臺的建筑面積按其外圍水平投影面積計算，非封閉式陽臺的建筑面積按其外圍水平投影面積的一半計算。第20條律師為買受人提供法律服務的內容201要求開發商提供相關權證資料。202根據開發商提供的格式文本，提出修改意見。203參加買受人與開發商的簽約談判。第21條律師為買受人提供法律服務時的重點內容211 核對開發商

50、提供的前期審批資料，以確認審批資料記載的內容與商品房買賣合同約定的相關內容是否一致。 212向開發商了解所附平面圖是否按比例繪制，并要求標明朝向。如圖紙沒有標注門、窗、墻體、柱子、管線位置的，可要求開發商標注。 213買受人購買商品房擬用于開設飯店、歌舞廳等需要環保前置審批項目的，應了解該項目在總平方案或初步設計方案審批時環保部門的審批意見。 214對于非標準層(如閣樓)及其他可能影響凈高的空間，除了約定層高外，還應要求約定房屋的凈高。215對于現售商品房，應按照商品房銷售管理辦法第7條規定逐一核實現售條件是否具備。第22條律師為買受人提供法律服務時的風險提示對于那些以科研大樓、酒店、商業設施

51、等非經營性房地產開發項目立項的房屋能否在交易后辦理分割產權證，在實踐中存在爭議，買受人購買后，往往不能取得產權證，應引起注意。第二節合同對商品房面積和價格的約定第23條一般規定商品房的建筑面積由套內建筑面積與分攤的共有建筑面積組成。231套內建筑面積套內建筑面積是指套內使用面積與套內墻體面積以及套內陽臺面積之和。 (1)套內使用面積是指客廳、臥室、廚房、衛生間等商品房各功能使用空間墻體內表面所圍合的水平投影面積之和，是能夠讓買受人直接使用的面積。 (2)套內墻體面積是套內使用空間周圍的維護或其他承重支撐體所占的面積，有共用墻和套內自有墻體兩部分。商品房各套(單元)之間的分割墻、套(單元)與公用

52、建筑空間之間的分割墻以及外墻(山墻)均為共用墻，共用墻墻體水平投影面積的一半計入套內墻體面積。套內自有墻體按水平投影面積全部計入套內墻體面積。 (3)套內陽臺建筑面積。陽臺建筑面積按房產測量規范的規定計算面積。232共有建筑面積共有建筑面積是各產權人共同占有或共同使用的在功能上為整幢建筑服務的公共部位和公用房屋。共有建筑面積的產權由整幢建筑的產權人共同擁有，開發商無權隨意處置，不得出售、出租、贈送等。2321共有建筑面積的組成根據房產測量規范規定，共有建筑面積由以下兩部分組成：一是電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、變電室、設備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛室，以及其他功能上為整幢建筑服務的

53、公共用房和管理用房的建筑面積；二是套(單元)與公共建筑空間之間的分隔墻，以及外墻(包括山墻)墻體水平投影面積的一半。獨立使用的地下室、車棚、車庫、為多幢建筑服務的警衛室，管理用房，作為人防工程的地下室，都不計入共有建筑面積。2322共有建筑面積的分攤方法共有建筑面積的分攤原則是，整幢房屋產權人共同所有的共有建筑面積，由整幢房屋產權人共同分攤，非整幢房屋產權人共同使用的共有建筑面積應由共同使用的產權人共同分攤。 (1)住宅樓共有建筑面積的分攤方法。住宅樓以幢為單位，須先計算出整幢建筑的共有建筑分攤系數(K值)，它的計算方式為：共有建筑面積分攤系數=共有建筑面積÷套內建筑面積之和商品房分

54、攤的共有建筑面積=套內建筑面積×分攤系數 (2)商住混合樓共有建筑面積的分攤方法。應根據住宅和商業的不同使用功能按各自的建筑面積將全幢建筑物的共有建筑面積分攤成住宅和商業兩部分，即住宅部分分攤得到的全幢共有建筑面積和商業部分分攤得到的全幢共有建筑面積。然后住宅和商業部分將所得到的分攤面積再各自分攤。住宅部分：將分攤得到的幢共有建筑面積，加上住宅部分本身的共有建筑面積，依照(1)中方法和公式，按各自的套內建筑面積分攤計算各套房屋的分攤面積。商業部分：將分攤得到的幢共有建筑面積，加上商業部分本身的共有建筑面積，按各層套內的建筑面積依比例分攤至各層，作為各層共有建筑面積的一部分，加至各層的

55、共有建筑面積中，得到各層總的共有建筑面積，然后再根據層內各套房屋的套內建筑面積按比例分攤至各套，求出各套房屋分攤得到的共有建筑面積。多功能綜合樓共有建筑面積的分攤方法按照各自的功能，參照商住混合樓的分攤計算方法分攤。233根據商品房銷售管理辦法第18條的規定，商品房銷售可以按套(單元)計價，也可以按套內建筑面積或者建筑面積計價。234面積差異的處理方式按建筑面積計價或者套內建筑面積計價時，面積差異的處理方式 (1)一般原則：根據司法解釋第14條的規定，出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：面積誤差比絕對值在3以內(含3)，按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的，不予支持；面積誤差比絕對值超出3，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3以內(含3)部分的商品房價款由買受人按照