1、商法學商法學第一編 商法導論第一章 商法概述 第一節商法的概念和特征第一節商法的概念和特征 第二節商法的基本原則第二節商法的基本原則 第三節商法的地位 第四節商法的產生與發展 第五節 商法的立法體例第一節 商法的概念和特征 一、商的意義 二、商法的概念 三、商事關系商法的調整對象 四、商法的特征一、商的意義（一）商的內涵。 1辭義學上的辭義學上的“商商”。中文中“商”含有商品交換和貨物買賣之意。 2經濟學意義上的經濟學意義上的“商商”。經濟學上把“商”作為社會再生產過程中一個不可或缺的流通環節和流通部門加以研究。 3商法學意義上的商法學意義上的“商商”。商法意義上的“商”強調行為的營利目的，并

2、以此作為區分“商”與“非商”的界限。商是指商主體所從事各種營利商是指商主體所從事各種營利性行為的總稱性行為的總稱一、商的意義（二） 商的外延 以營利為目的的商事的范圍商事的范圍非常廣泛，商法學者以買賣為核心，將商事分為四種：第一，“固有商”，亦稱“第一種商” 第二，“輔助商”，亦稱“第二種商” 第三，“第三種商” 第四，“第四種商”，是指僅與輔助商或第三種商有牽連關系的營業。 固有商經濟學意義上的買賣商 法學上的商 非固有商 第四種商（廣告傳播、旅館服務等）第三種商（銀行信托等）v第二種商（輔助商；貨物輸居間 行紀 倉儲 保管）一、商的意義（三） 立法例 大陸法系近代商法對商的范圍，或者采用概

3、括的方法，或者采用列舉的方法，或者采用概括與列舉相結合的方法。 法國商法典采用列舉主義，在第623條進行了規定。 瑞士債務法采用概括主義； 日本商法典采用概括與列舉相結合的方式。一、商的意義 我國企業法人登記管理條例實施細則第2、3條的規定可以視為對商的范圍規定，包括農林牧漁、水利及其服務業、工業、地質勘察和勘探業、建筑業、交通運輸業、商業、飲食業、物資供銷業、倉儲業、房地產經營業、居間服務業、咨詢服務業、金融保險業等。二、商法的概念 各國商事立法中均未對商法作出法律的界定，各國學者對商法的定義各不相同。 （一）形式意義上的商法和實質意義上的商法 從商法的表現形式來看，可分為形式意義上的商法和

4、實質意義上的商法。形式意義上的商法形式意義上的商法是指奉行民商分立立法原則的國家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。其內容包括商法一般規則以及商事公司、票據、保險、破產、海商等基本制度。形式意義上的商法著眼點為規范的表現形式和法律的編纂結構，它以商法典作為界定商法概念的基礎。 實質意義上的商法實質意義上的商法是指一切調整商事關系的法律規范的總稱。 二、商法的概念（二） 廣義的商法和狹義的商法廣義的商法廣義的商法包括調整各種商事關系的法律規范的總稱，可再細分為國際商法和國內商法。 狹義的商法狹義的商法僅指調整國內商事關系的商事私法，即國內商法中的商事私法。 我國法學界也是在狹義上使用商法的

5、概念。 二、商法的概念（三） 本書對商法的界定商法商法，又稱為商事法（Commercial Law/Business Law),是指調整有關商事關系的一系列法律規范的總稱。一方面，它說明商法是以商事關系作為自己調整對象的法律部門；另一方面，商法是由一系列法律規范所構成的一個法律體系。 三、商事關系商法的調整對象（一）商事關系的概念 商事關系商事關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營性行為而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外關系。 （指的是營利性主體因為參加商事交易活動而進行和發生的社會關系。 ）（二）商事關系的內涵包括 其一，商法調整營利主體營利主體，不調

6、整非營利主體； 其二，商法只調整營利主體的營利行為營利行為，不調整營利主體的非營利行為； 其三，商法所調整的營利主體是各種企業組織企業組織； 其四，商法所調整的營利主體在經營活動中所形成的關系形成的關系，既包括企業的對外關系，也包括企業的對內關系；既包括國家對企業行為的監管所形成的關系，也包括企業與企業之間在交易過程中所形成的經濟關系； 其五，商法所調整的是在法律上處于平等地位的主體平等地位的主體之間的關系； 其六，商法所調整的營利主體的活動必須發生在持續的營持續的營業業之中。四、商法的特征 商法的特征特征是商法區別于其他法律的主要標志，是商法本質的外在表現形式。 （一） 商法具有兼容性 1、

7、作為私法，兼有公法特征 2、作為實體法，兼有程序法（二） 商法具有規范上的技術性（三）商法具有創新性（四） 商法具有國際性（五） 商法具有發展性引例：互聯網金融異軍突起p8第二節 商法的基本原則 一、營業自由原則 二、商主體法定原則 三、維護交易公平的原則 四、保障商事交易便捷、迅速原則 五、維護交易安全原則一、營業自由原則營業自由營業自由意味著在不違反法律的強制性規定和不違背公序良俗的前提下，任何人均可自由進行營利性行為。其內涵包括：（一）商事結社自由（二） 投資自由（三） 商事組織內部經營管理自由（四） 開業自由和歇業自由引例：董事會解聘CEO無需理由P13二、商主體法定原則 為了維護商品

8、交易的安全和第三人利益，現代商法大都借助強行法規則，對商事主體資格施加嚴格控制，從而形成商事主體商事主體法定原則。法定原則。 它主要包括商主體類型法定、商主體內容法定和商主體公示法定三方面的要求。 二、商主體法定原則（一）商主體類型法定商主體類型法定商主體類型法定，是指對從事經營活動的商主體的組織形式，由商事法律明確規定，商主體的創設、變更，只能嚴格依照法律預定的主體類型和標準進行，禁止任何人創設法定類型之外的非典型或過渡型的商主體。 （二） 商主體內容法定商主體內容法定商主體內容法定，是指涉及商主體主體要素的財產關系和組織關系，由法律明確規定，當事人不得創設非規范性的財產和組織關系。 （三）

9、 商主體公示法定商主體公示法定商主體公示法定，是指商主體的設立、變更及終止必須按照法定程序予以公示，以便交易相對人及時知曉；未經法定公示者，不得用以對抗善意第三人。 三、維護交易公平的原則 1、當事人地位平等：商品是天生的平等派。 2、誠實信用 3、情事變更四、保障商事交易便捷、迅速原則 商事交易追求資源利用和經濟利益的最大化，這就對商事交易體的簡便性和快捷性提出客觀要求，并勢必反映在商法領域中。 （一）商事交易定型化（二）行權時限化（三）時效短期化五、維護交易安全原則（一）強制主義（二） 公示主義（三） 外觀主義（四） 嚴格責任主義第三節 商法的地位 一、商法是私法的組成部分 二、商法與民法

10、的關系 三、商法與經濟法、行政法的關系一、商法是私法的組成部分 商法在性質上屬于私法。商法在性質上屬于私法。 商法具有私法屬性。商事法律關系是財產關系，尊重商主體的意思自治，保護商人利益。 1、商法是財產法。 2、商法是權利法，以保護私權為其本位。 3、商法是意思自治法。二、商法與民法的關系 1聯系聯系（1）同屬私法；（2）調整對象的平等性；（3）某些原則的同一性；（4）法律救濟的融合性。 2區別區別（1）就經濟源流來說，民法是社會商品經濟一般性的法律體現，商法則是社會商品經濟專業化和技術化即市場經濟的法律體現。（2）就立法思路來說，民法屬于倫理法、道德法，商法則是營利法、技術法。（3）就法規

11、范的表現來看，民法具有民族性和相對穩定性，商法則具有國際性和相對速變性。（4）就法律適用來看，商法優先適用。（5）民法中關于人身關系的規定，對商法基本不適用，相反，某些制度只適用于商事關系，如破產制度。另外，民事關系中有些情況下并不適用等價有償原則，如婚姻家庭關系、繼承關系等。三、商法與經濟法、行政法的關系 經濟法應位于商法與行政法之間。它與商法分享對經濟事務的調整，與行政法分擔政府管理的職能 。（一）商法與經濟法的關系（二） 商法與行政法的關系第四節 商法的產生與發展（自學） 哪里有貿易，哪里就有法律哪里有貿易，哪里就有法律。嚴格意義上嚴格意義上的商法，卻是與民法同源同體，孕育于古的商法，卻

12、是與民法同源同體，孕育于古希臘、古羅馬，肇始于萬民法，形成于歐希臘、古羅馬，肇始于萬民法，形成于歐洲中世紀，發達于近現代的歷史運動。洲中世紀，發達于近現代的歷史運動。第五節 商法的立法體例 一、商事立法體例的兩種模式 二、國外商法典和單行法體例 三、我國的商事立法體例商法學第一編 商法總論第二章 商主體 第一節 商主體概述 第二節 商個人 第三節 商合伙 第四節 商法人 第五節 商事輔助人第一節 商主體概述 一、商主體的概念與特征 二、商主體的法律形態 三、商主體的國外法特殊分類一、商主體的概念與特征（一）商主體的概念商主體商主體，是指以從事營利為目的，以從事營利性活動為職業，并承受商事權利和

13、義務的個人和組織。 （二）商主體的特征： 1、須為商法上規定的人（商主體由商法法定） 2、是實施商行為的人（商主體以從事營利性活動為其常業） 3、是以商主體自己的名義實施商行為二、商主體法律形態及其特征與要素 指商主體從事商行為所采取的由法律確定指商主體從事商行為所采取的由法律確定的形式：的形式：p26圖圖 （一）特征：（一）特征： （1）擬制性 （商事主體的身份或資格經商業登記而取得） （2）普適性 （3）一定獨立性 （4）穩定性 二、商主體法律形態及其特征與要素 （二）商主體法律形態的構成要素 （1）成員 （2）資產 （3）財產責任制度三、商主體的分類 （一）組織形態 1、商個人，又稱商自

14、然人。 2、商法人，又稱 營利性法人。 3、商合伙，又稱商業合伙。合伙被視為獨立于自然人和商法人之外的第三類主體。三、商主體的分類 （二）組織機構是否健全完善 1、完備商人：大商人，全面適用商法典和商事法規的一般商人。 2、不完備商人：小商人，不具備完備商人條件的小商戶和個體小商販。三、商主體的分類 （三）是否注冊 1、法定商人 2、注冊商人 3、任意商人三、商主體的分類 （四）是否具備特定形式 1、固定商人 2、擬制商人 3、表見商人三、商主體的分類 （五）責任形式 有限責任商人 無限責任商人 （六）大商人、小商人 （六）經營種類 制造商、加工承攬商、銷售商、供應商、租賃商、運輸倉儲商、餐飲

15、服務、房地產商、金融證券商、保險商、代理商等。第二節 商個人 一、商個人的概念和特征 二、個人獨資企業 三、個體工商戶 四、農村承包經營戶一、商個人的概念和特征商個人商個人，也叫個體商人、商自然人、商個體、個人商號，指按照法定構成要件和程序取得特定的商主體資格，獨立從事商行為，依法承擔法律上的權利和義務的個體。 商個人除具有商人的一般屬性外，還具有以下特點特點 :1身份的多重性。 2形式的多樣性。 3經營的集中性。 4責任的無限性。二、個人獨資企業（Sole trader） 個人獨資企業的設立條件（一）個人獨資企業的特征個人獨資企業個人獨資企業，簡稱獨資企業，是由一個自然人單獨投資設立，由一人

16、擁有、控制并承擔無限責任的營利性企業。 1.投資者僅為一個自然人。 2.業主對企業的事務有完全控制支配權。 3.業主一般負稅較少，其繳稅為個人所得稅。 4.獨資企業不具有取得法人資格。 5.業主承擔無限責任 企業解散后，債權人5年內未主張債權的，該責任消滅。28條 二、個人獨資企業（二） 個人獨資企業的設立設立 1投資人為一個自然人。 2有合法的企業名稱。 3有投資人申報的出資。 4有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。 5有必要的從業人員。二、個人獨資企業（三） 個人獨資企業的權利和義務權利和義務 1在財產權方面。 2在管理權方面。 3在法定義務方面。 二、個人獨資企業（四） 個人獨資企

17、業的解散和清算解散和清算 個人獨資企業法第26條。 獨資企業在解散后，應當進行清算。清算制度的目的是依法終止解散企業的各種法律關系，以保障債權人的利益和投資人的合法權益。（五） 個人獨資企業的法律責任1、投資人的責任18條2、對其分支機構責任的承擔14條3、管理企業事務人員的民事責任38條40條三、個體工商戶個體工商戶個體工商戶，是指自然人以個人財產或家庭財產作為出資，依法核準登記并在法定的范圍內從事非農業生產經營活動的自然人或者家庭。 （一）個體工商戶的特點特點 個體工商戶是我國特有的商個人，它符合商個人的各項屬性和條件，并同時具有某些獨特屬性。具體說來有產生背景、法律規定、注冊登記、雇傭管

18、理四點。三、個體工商戶（二） 個體工商戶的資格取得與消滅（三） 個體工商戶的財產責任四、農村承包經營戶農村承包經營戶農村承包經營戶，是農村集體經濟組織的成員在法律允許的范圍內，按照承包合同的規定從事商品生產、經營活動的特殊形態。 四、農村承包經營戶 農村承包經營戶有以下法律特點法律特點：1農村承包經營戶的經營者，必須是農村集體經濟組織的成員。 2農村承包經營戶的經營者，必須根據承包合同約定從事經營活動，并應當向所在集體經濟組織繳納承包費。 3農村承包經營戶從事經營活動，無須辦理工商注冊登記。 4農村承包經營戶的法律地位，主要根據承包合同確定。5農村承包經營戶與個體工商戶的財產責任相同。 第三節

19、 商合伙 一、商合伙概述 二、合伙企業的設立條件和程序 三、合伙企業的財產和債務 四、合伙企業事務的經營管理 五、合伙人的權利和義務 六、入伙和退伙 七、合伙企業的解散和清算 一、商合伙概述商合伙商合伙是由合伙人訂立合伙協議，共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險的營利性組織。商合伙既具有商主體的一般屬性，也具有自身特點。一、商合伙概述（一）商合伙的特點 有別于民事合伙: （1）一定穩定性 （2）以營利為目的 （3）登記注冊 （4）書面協議 主要特點 （1）非法人企業； （2）合伙協議；(人數的復合性、組織的人合性。 ) （3）合伙人共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險；(經營的共同性。)

20、（4）合伙人一般承擔無限連帶責任。(責任的連帶性。) 一、商合伙概述（二） 商合伙的法律地位 1合伙人格具有相對獨立性。 2合伙財產具有相對獨立性。 3合伙責任具有相對獨立性。 一、商合伙概述（三） 合伙企業的類型 2006年修訂的合伙企業法根據合伙人承擔的責任形式的不同，將合伙企業分為三種，分別是：1普通合伙企業。 2特殊的普通合伙企業。 3有限合伙企業。 特殊的普通合伙企業特殊的普通合伙企業 是普通合伙企業的一種發展形式。根據我國合伙企業法的規定，以專業知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業機構，可以設立為特殊的普通合伙企業。 （1）適用范圍：專業服務機構 （ 2 ）合伙人不因其他合伙人的

21、故意、重大過失而受“株連”，但非故意、重大過失所導致合伙債務仍受牽連，仍承擔連帶責任！ （ 3 ）必須建立職業風險基金，辦理職業保險 有限合伙企業（LP） 有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。 （1）合伙人上限：50人 （2）有限合伙人不執行合伙事務，換取有限責任 （3）有限合伙人不得以勞務出資 （4）有限合伙人退出，合伙可轉為普通合伙 （5）有限轉普通，普通轉有限，均需全體合伙人一致同意二、合伙企業的設立條件和程序 1二人以上的合伙人。自然人、法人、其他組織均可；國獨資、國企、上市公司、公益

22、性事業單位和社團不得作普通合伙人 2合伙人簽訂合伙的書面協議。 3合伙人的出資。 4選定合伙企業名稱。 5有生產經營場所和從事合伙經營的必要條件。 6完成合伙企業的設立程序。二、合伙企業的設立條件和程序 合伙企業的設立程序合伙企業的設立程序包括：申請、核準、簽發執照三個環節： (1)申請合伙企業設立登記，應當向企業登記機關提交登記申請書、合伙協議書、合伙人的身份證明等文件。 (2)企業登記機關自收到申請登記文件之日起20日內，應當作出是否予以登記的決定。 (3)合伙企業營業執照簽發之日，為其成立日期。三、合伙企業的財產和債務（一）合伙企業的財產合伙企業財產合伙企業財產，也即合伙財產，是指合伙存

23、續期間，合伙人出資的財產和所有以合伙名義取得的收益的總稱。三、合伙企業的財產和債務1合伙財產的法律性質2合伙財產的分割與轉讓三、合伙企業的財產和債務（二） 合伙企業的債務合伙債務合伙債務，是在合伙關系存續期間，合伙以其自己名義從事經營活動而承擔的債務，與合伙人個人債務不同。 合伙債務與合伙人個人債務合伙債務的清償規則合伙債務的清償規則：先以合伙財產優先償還債權人；合伙財產不足的，由合伙人對債權人承擔無限連帶責任；合伙人之間按照出資比例或者約定比例承擔責任；雙重優先權原則。四、合伙人的權利和義務合伙人的義務競業禁止禁止自我交易禁止不利益行為禁止擅自行為五、合伙企業事務的經營管理合伙人共同經營管理

24、合伙企業事務合伙人共同經營管理合伙企業事務，是合伙企業的基本特征。 五、合伙企業事務的經營管理（一）合伙事務的決策合伙人協商一致或曰合伙人協商一致或曰“共同決定共同決定”，即成為合伙事務決策的基本原則。 合伙協議約定優先 無約定、約定不明，一人一票1/2以上通過 亦可約定，按照出資行使表決權 下列事項一般需一致同意： （合伙企業法第31條）（一）合伙事務的決策1改變合伙企業名稱； 2改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點；3處分合伙企業的不動產；4轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利；5以合伙企業名義為他人提供擔保；6聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員。 合伙企業法第43

25、條規定：新合伙人入伙，除合伙協議另有約定外，應當經全體合伙人一致同意。五、合伙企業事務的經營管理（二） 合伙事務的執行和監督執行合伙事務執行合伙事務，包含料理、管理、實施、掌管和控制合伙事務的含義。合伙企業是合伙人協商一致成立的商主體，尤其在普通合伙中，各合伙人對合伙事務都擁有平等的執行權 。五、合伙企業事務的經營管理（三） 利潤分配與虧損分擔（4部曲） 合伙企業的利潤分配、虧損負擔，按照合伙協議的約定辦理； 合伙協議未約定或約定不明確的，由合伙人協商決定； 協商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔； 無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人

26、或者由部分合伙人承擔全部虧損。 六、入伙和退伙（一）入伙入伙入伙是指在合伙存續期間，非合伙人申請加入合伙并取得合伙人身份的行為。 新合伙人入伙后，與原合伙人享有同等權利，承擔同等義務和責任。入伙協議另有約定的，從其約定。 （二） 退伙退伙人對退伙前的合伙債務承擔連帶責任！ 根據合伙企業法規定，退伙退伙分為可以退伙、當然退伙和強制退伙。 1、合伙有約定期限的：在合伙企業存續期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙 ： 退伙事由出現； 全體合伙人同意； 發生合伙人難以繼續參加合伙的事由； 其他合伙人嚴重違反合伙協議 合伙無期限約定的：提前30日通知；不給合伙經營造成不利影響 2、當然退伙：5種情形

27、自然人合伙人死亡、被宣告死亡 個人喪失去償債能力 法人、其他組織合伙人被吊銷營業執照、責令關閉、破產 喪失法定或約定的合伙人資格 被法院執行其在合伙的全部財產份額 3、強制退伙（除名）：合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名（其他合伙人一致同意通知。 ） 未履行出資義務 故意或重大過失導致損失 執行合伙事務有不當行為 其他約定事由 對合伙人的除名決議應當書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。 被除名人對除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起三十日內，向人民法院起訴。 七、合伙企業的解散和清算合伙企業解散合伙企業解散，即指合伙關系歸于消滅

28、；合伙企業清算合伙企業清算，指了結合伙人之間、合伙與第三人之間的債權債務關系。合伙企業解散時，應當進行清算，故合伙企業解散與清算有時間先后之分；若出現退伙但并未導致合伙企業解散，須辦理結算而非清算手續。七、合伙企業的解散和清算（一）合伙企業解散的法定事由解散的法定事由 1合伙期限屆滿，合伙人決定不再經營； 2合伙協議約定的解散事由出現； 3全體合伙人決定解散； 4合伙人已不具備法定人數滿0天；（一）合伙企業解散的法定事由 5合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現； 6依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷； 7法律、行政法規規定的其他原因。 合伙企業法第75條規定，有限合伙企業僅剩有限合伙

29、人的，應當解散。七、合伙企業的解散和清算（二） 合伙企業的清算合伙企業清算的主要意義合伙企業清算的主要意義，在于最大限度地了結合伙債務，最終消滅合伙企業的主體資格，而非最終消滅合伙債務。 相應地，合伙企業清算程序清算程序比較簡單：1清算人。 2清算的內容。 3合伙財產的處理。 4注銷登記。 七、合伙企業的法律責任 1、民事責任 2、行政責任 3、刑事責任第四節 商法人 一、商法人的概念 二、我國商法人的種類一、商法人的概念商法人商法人，是指按照法定條件和程序設立的，獨立從事經營活動的法人組織。二、我國商法人的種類 按照商主體的立法按照商主體的立法 1公司制企業法人公司制企業法人 非公司制企業法

30、人非公司制企業法人 合作經濟企業法人合作經濟企業法人第五節 商中間人與商事輔助人 一、商中間人 二、商業輔助人一、商中間人（一）代理商（一）代理商是指為特定商人或其營業活動提供代理或者中介服務的獨立的營業主體。（二）（二） 居間商居間商是指為了獲取傭金，從事契約締結的促成活動的獨立營業主體。（三）（三） 行紀商行紀商是以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券，并以此作為職業性經營的商事主體 二、商業輔助人商事輔助人商事輔助人又稱為商使用人，它是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經營活動的人。 商輔助人本身不是商人，本身不是獨立對外的法律關系主體

31、，但是，在對外經濟交往過程中，他以商主體的名義為法律行為，并且其行為的全部后果由商主體承擔。 二、商業輔助人（一）商業輔助人的特征特征 1商業輔助人與商主體之間存在雇傭合同或者委任關系。（商輔助人通常必須基于勞動關系或合同關系隸屬于某一企業或商人 ） 商輔助人必須對其所服務的商人享有一定的商業代理權。 3商業輔助人與其所服務的商人間的關系具有復合性，即兩者之間既是雇傭關系，又是代理關系。 二、商業輔助人（二）商業輔助人的種類種類 按照商事使用人擁有的代理權范圍，可將商事使用人分為經理人、代辦人。商法學第一編 商法總論第三章 商行為 第一節 商行為概述 第二節 商行為的分類 第三節 一般商行為與

32、特殊商行為第一節 商行為概述 一、 商行為的概念特征 二、商行為的規制方式 三、商行為的法律性質一、 商行為的概念與特征商行為商行為也稱商事行為，是大陸法系的特有的商法基礎概念。 我國學者對“商行為”的概念，尚未達成學術共識。其實，國內學者是在廣、狹兩義上解釋商行為的概念。 國內學者普遍采取狹義解釋。 一、 商行為的概念與特征（一）商行為的概念（一）商行為的概念n 商行為，是指商事主體基于一定的意思表示旨在商行為，是指商事主體基于一定的意思表示旨在發生所預期的法律效果的合法行為，它是使商事發生所預期的法律效果的合法行為，它是使商事法律關系得以產生、變更、終止的一種法律行為。法律關系得以產生、變

33、更、終止的一種法律行為。 商行為除了具備法律行為的一般屬性外，它還具有商行為除了具備法律行為的一般屬性外，它還具有其其自身的特性自身的特性。商行為的這種特性可概括為：商。商行為的這種特性可概括為：商行為是商事主體為實現其商業目的而進行的以營行為是商事主體為實現其商業目的而進行的以營利為目的的商事營業行為。利為目的的商事營業行為。 （二）商行為的特征（二）商行為的特征l1、商行為的實施必須是以營利為目的、商行為的實施必須是以營利為目的(making profit)l2、商行為的表現形式是營業、商行為的表現形式是營業(doing business)。l3、商行為須體現為特定形態的商業活、商行為須體

34、現為特定形態的商業活動動(specified by purpose) 這里所謂這里所謂“商業商業”，其范圍極其廣泛，現代社會，其范圍極其廣泛，現代社會可以說可以說“無業不商無業不商”。大致說來，商業的范圍主。大致說來，商業的范圍主要涉及如下行業：制造業、加工業、建筑業、運要涉及如下行業：制造業、加工業、建筑業、運輸業、水電煤氣業、買賣業、出租業、倉庫業、輸業、水電煤氣業、買賣業、出租業、倉庫業、承攬業、打撈業、出版業、印刷業、廣告業、傳承攬業、打撈業、出版業、印刷業、廣告業、傳媒業、娛樂業、飲食業、行紀業、居間業、代辦媒業、娛樂業、飲食業、行紀業、居間業、代辦業、典當業、服務業、擔保業、銀行業

35、、證券業、業、典當業、服務業、擔保業、銀行業、證券業、期貨業、信托業、投資基金業、保險業、國際貿期貨業、信托業、投資基金業、保險業、國際貿易、海上貿易、以及農業、林業、牧業、漁業、易、海上貿易、以及農業、林業、牧業、漁業、礦業等等。礦業等等。二、商行為的規制方式 各國商法上規定的商行為，具有不同的外延。1德國商法典是采納商主體立法體例的典范。2法國商法典是采取商行為立法體例的代表。3日本商法典是折中主義立法的代表性立法之一。三、商行為的法律性質關于商行為的法律性質，學者有兩種代表性觀點。 （1）法律行為說。法律行為說。商行為僅僅是指某種“商事法律行為”，是商人為了確立、變更或終止商事法律關系而

36、實施的行為，以行為人的意思表示為必備要件。 （2）混合行為說?；旌闲袨檎f。商行為既包括法律行為，也包括事實行為。 第二節 商行為的分類 一、單方商行為與雙方商行為 二、基本商行為與附屬商行為 三、絕對商行為與相對商行為一、單方商行為與雙方商行為 這是以商行為當事人的人數商行為當事人的人數為標準作出的劃分，是各國商法通用的分類標準。 1單方商事行為。也有人稱之為“混合交易行為”，是指行為人一方為商主體，另一方為非商主體，相互之間實施的交易行為。 一方是商行為，雙方都適用商法。（大陸法系）一方是商行為，雙方都適用商法。（大陸法系）一方商行為，只商人適用商法。（英美法系）一方商行為，只商人適用商法。

37、（英美法系） 2雙方商行為。是指行為人雙方均為商主體所從事的營業行為。 二、基本商行為與附屬商行為 根據某種商行為在交易活動中發揮的作用某種商行為在交易活動中發揮的作用，可將商行為分為基本商行為和附屬商行為。 1基本商行為。指直接從事的營業行為，包括絕對商行為和相對商行為。 2附屬商行為。又稱“輔助商行為”，是指附屬于基本商行為而實施的行為。 三、絕對商行為與相對商行為 這是根據行為的行為的客觀性質和是否需要附加其客觀性質和是否需要附加其他條件他條件作為標準而進行的分類，法國、日本、韓國等采取這種特殊分類。在確定商法適用時，須考慮行為人是否具有商主體身份。 1絕對商行為。又稱“客觀商行為”，由

38、于行由于行為本身具有商的屬性，而由法律規定當然屬于商為本身具有商的屬性，而由法律規定當然屬于商行為的行為。具有客觀性和無條件性，如海商、行為的行為。具有客觀性和無條件性，如海商、票據、保險、證券等行為。票據、保險、證券等行為。 2相對商行為。又稱“主觀商行為”、“營業商行為”，在法律列舉的范圍內，由商主體基于在法律列舉的范圍內，由商主體基于營業性營利目的實施的行為。營業性營利目的實施的行為。 以主體是以主體是商主體和行為采用營業形式商主體和行為采用營業形式為要件。為要件。第三節 一般商行為與特殊商行為 一、一般商行為 二、特殊商行為 根據大陸法系國家商法學理論占主導地位的觀點，一般商行為和特殊

39、商行為并不是從商行為本身提出來的問題，而是從商法對商行為之特別調整的共性和個性的角度提出來的問題。 一、一般商行為 一般商行為是相對特殊商行為而言的，它們是大陸法系國家商法學理論研究中使用的一對概念。一般商行為一般商行為是指在商事交易中具有共性的、并受商法規則所調整的行為。它可以涉及到商法上的物權行為、商法上的債權行為、商法上的交易結算行為、商法上的給付行為、商事交易中的謹慎責任等等。 一、一般商行為 （一）商法上的債權行為 （二）商法上的物權行為 （三）商事交互計算二、特殊商行為 （一）特殊商行為概述（一）特殊商行為概述 特殊商行為特殊商行為作為一個與一般商行為相對應的概念，它是從商法對商行

40、為之特別調整的個性角度提出來的，是指在商事交易中具有個性的，并受商法中的特別法或特別規則調整的商行為。二、特殊商行為 (二)特殊商行為的種類 與商業的范圍一樣，與商業的范圍一樣，特殊商行為的種類同商行為的種類同樣極其廣泛，現代商行為的概念幾乎覆蓋樣極其廣泛，現代商行為的概念幾乎覆蓋了一切以營利為目的的營業行為。這里僅了一切以營利為目的的營業行為。這里僅僅以商事行為的發展大致順序以及以買賣僅以商事行為的發展大致順序以及以買賣商行為作為參照依據將商事行為歸納為如商行為作為參照依據將商事行為歸納為如下幾類：下幾類：n買賣商行為買賣商行為 買賣商行為，是指直接溝通生產經營者與消費者買賣商行為，是指直接

41、溝通生產經營者與消費者之間的購銷關系的商事經營活動，既通常所說的之間的購銷關系的商事經營活動，既通常所說的“固有商行為固有商行為”或者或者“買賣商行為買賣商行為”，如貨物買，如貨物買賣等，屬于第一種商行為。賣等，屬于第一種商行為。n輔助商行為輔助商行為 輔助商行為，是指溝通商品交換的媒介行輔助商行為，是指溝通商品交換的媒介行為，如倉儲保管、運送、居間、行紀、代為，如倉儲保管、運送、居間、行紀、代辦、代理等中介、中轉行為，屬于第二種辦、代理等中介、中轉行為，屬于第二種商行為。商行為。n生產制造加工商行為生產制造加工商行為 生產制造加工商行為，是指與商品買賣有生產制造加工商行為，是指與商品買賣有著

42、密切聯系并為之提供交易物的商品的生著密切聯系并為之提供交易物的商品的生產、制造、加工、印刷等商業行為，屬于產、制造、加工、印刷等商業行為，屬于第三種商行為。第三種商行為。n服務性商行為服務性商行為 服務性商行為，是指為商品交易提供服務服務性商行為，是指為商品交易提供服務的經營性活動，如旅館、旅游、飲食、娛的經營性活動，如旅館、旅游、飲食、娛樂以及信息廣告等營業行為，屬于第四種樂以及信息廣告等營業行為，屬于第四種商行為。商行為。n金融性商行為金融性商行為 金融性商行為，是指為了融通資金并提供金融性商行為，是指為了融通資金并提供交易安全保障而進行的商事交易行為，如交易安全保障而進行的商事交易行為，

43、如信貸與擔保、信托、保險、證券交易、期信貸與擔保、信托、保險、證券交易、期貨交易等行為，屬于第五種商行為。這種貨交易等行為，屬于第五種商行為。這種商行為實際上也是一種服務性商行為，只商行為實際上也是一種服務性商行為，只不過它提供的是一種金融服務（不過它提供的是一種金融服務（financial services）。）。商法學第一編 商法總論第四章商事登記 第一節 商事登記概述 第二節 商事登記機關和登記 第三節 商事登記的程序和效力 第一節 商事登記概述 一、商事登記的功能和特征 二、商事登記的一般原則 三、商事登記法的體例一、商事登記的功能和特征商事登記商事登記亦稱商業登記，是指商主體或者商主

44、體籌辦人為了設立、變更或終止商主體資格，依照法律規定的條件和程序，向登記主管機關申請，登記主管機關予以審查核準并登記公告的商事制度。一、商事登記的功能和特征（一）商事登記的功能功能 1確認和取得商主體身份。 2公示商主體的營業信息。 3實現國家對商主體的監管。 一、商事登記的功能和特征（二） 商事登記的特征特征 1商事登記是法律行為。 2商事登記是特殊目的行為。 3商事登記是要式行為。 4商事登記是商事私法行為和公法行為的復合體。 5商事登記是商主體的登記。 二、商事登記的一般原則（一）強制登記原則強制登記強制登記是指，凡欲取得商主體資格，必須經由登記主管機關核準、登記并辦理公告程序，才發生法

45、律效力；未經登記者，不具有商事權利能力和行為能力，亦不得從事商事活動。否則，行為人要受到法律的制裁。 強制登記原則作為基本原則，必然存在諸多例外情形 二、商事登記的一般原則（二） 公開登記原則（三） 全面審查原則三、商事登記法的體例1商法典模式。2單行商事登記法模式。3分散模式。第二節商事登記機關和登記 一、商事登記主管機關 二、商主體的登記范圍 三、商事登記的種類 四、登記注冊事項一、商事登記主管機關商事登記主管機關商事登記主管機關，是指按照法律規定，享有商事登記管理職權的，接受商事登記申請并辦理商事登記的機關。 各國對商事登記主管機關的規定不盡相同，主要有四種四種模式模式：第一，法院充當商

46、事登記機關。德國、韓國德國、韓國第二，法院和授權的行政機關是商事登記主管機關。法國法國第三，商事登記由授權的專門機關負責辦理。英美日英美日第四，由專門的行政機關辦理商事登記。我國商事登記即采取此種模式。一、商事登記主管機關 在我國，商事登記主管機關是各級工商行各級工商行政管理機關政管理機關。工商行政管理機關獨立行使登記管理權，實行分級管理的原則。 工商行政管理機關由三級組成，分別是國家工商行政管理局和各省、自治區、直轄市工商行政管理局以及市、縣、區工商行政管理局。各級工商行政管理局的級別不同，各自管理權限也有不同。一、商事登記主管機關 國家工商局：國家工商局：4類類 （1）國務院國資委作出資人

47、的公司及其持）國務院國資委作出資人的公司及其持股股1/2以上的公司以上的公司 （2）外商投資公司；）外商投資公司； （3）依法或者國務院決定，應由其登記的）依法或者國務院決定，應由其登記的公司；公司； （4）該局規定應由其登記的其他公司）該局規定應由其登記的其他公司一、商事登記主管機關 省級工商局：省級工商局：4類類 （1）省級國資委作出資人的公司及其持有）省級國資委作出資人的公司及其持有1/2以以上股份的公司；上股份的公司； （2）省級局規定由其登記的自然人投資設立的）省級局規定由其登記的自然人投資設立的公司；公司； （3）依法或國務院決定，應由其登記的公司；）依法或國務院決定，應由其登記的

48、公司； （4）國家工商行政管理總局授權登記的其他公）國家工商行政管理總局授權登記的其他公司司 縣區級局縣區級局：國家局和省局登記以外的其他公司：國家局和省局登記以外的其他公司 股份有限公司：需在設區的市級以上工商局登股份有限公司：需在設區的市級以上工商局登記！記！二、商主體的登記范圍 根據各國商事立法情況，并非所有商主體都要辦理商事登記。 但對需要登記的商主體范圍，各國商事登記立法的規定并不一致。 二、商主體的登記范圍 根據我國現行法律，應當辦理商事登記的應當辦理商事登記的商主體商主體主要有三類：一是，公司制企業法人，包括公司法規定的有限責任公司和股份有限公司。二是，具備企業法人條件的非公司制

49、企業法人。三是，不具備企業法人條件的企業或者經營組織 。三、商事登記的種類 在我國，根據商主體的類型不同，商事登記的種類也有不同。 企業法人登記管理條例規定的登記種類有：開業登記、變更登記和注銷登記。 公司法中規定的登記種類包括：設立登記、變更登記、注銷登記和分公司的設立登記。 此外，我國商事登記法還有商號登記的專門規定。三、商事登記的種類三、商事登記的種類（一)設立登記（二） 變更登記（三） 注銷登記（四） 分支機構登記四、登記注冊事項p49-51登記注冊事項登記注冊事項是對商主體基本特征的反映，為在辦理商事登記時，應當載入商事登記簿上的登記注冊項目。 四、登記注冊事項 我國公司登記管理條例

50、以及企業法人登記管理條例規定，商事登記注冊事項主要包括：商業名稱、住所、經營場所、企業類別、法定代表人、經濟性質、經營范圍、注冊資金、經營期限、有限責任公司股東和股份有限公司發起人的姓名或者名稱以及商主體的分支機構等；外商投資企業還包括投資總額、董事長、副董事長、總經理、副總經理等。第三節 商事登記的程序和效力 一、商事登記程序 二、商事登記的效力一、商事登記程序 各國關于商事登記程序的規定大同小異，一般分為申請和受理、審查、登記、公告四個主要階段。（一） 申請和受理p51 （二） 審查（三） 登記（四） 公告二、商事登記的效力商事登記的效力商事登記的效力是指商事登記后所產生的法律后果。 我們

51、認為，根據我國商事登記的效力內容的不同，可將其分為創設效力、公信效力及對抗效力。二、商事登記的效力（一）創設效力創設效力創設效力，即指通過商事登記，對商主體設立、變更、終止的事實作出法律確認，使該事實具有法律意義并受到法律保護。二、商事登記的效力（二） 公信效力公信效力公信效力是指，凡經商事登記并公示的事項，皆被推定為合法、準確、有效。 二、商事登記的效力（三） 對抗效力 商事登記的對抗效力對抗效力，即指企業登記事項經登記機關登記公告，將信息披露給社會公眾，即推定社會公眾知道或者應當知道該等信息，商主體據此獲得免責效力。商事登記制度改革： P52引例 2013年全國兩會通過的國務院機構改革和職

52、能轉變方案提出，要改革工商登記制度，將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，將“先證后照”改為“先照后證”，并放寬工商登記其他條件。 2014年3月，注冊資本登記制度改革全面實施。商法學第一編 商法總論第五章 商號（商業名稱 ） 第一節 商號概述 第二節 商號的登記 第三節 商號權的保護體系 第一節 商號概述 一、商號的傳統概念 二、商號概念的演變 三、商號的構成一、商號的傳統概念商號商號，是商人從事營業活動時使用的名稱或者稱謂。 根據使用商號的最初情況，商號的特點特點如下：1商號是商主體營業的識別標志。 2商號具有規范性。3商號主要體現出商主體的人身利益。 二、商號概念的演變 在國際上，確實存在商號與其他商業要素之間的融合趨勢，但商號畢竟是商主體的重要標志，商號與其他商業要素之間的動態聯系，并不否定相互之間的靜態區別靜態區別。1商號與字號。 2商號與商標。3商號與原產地名稱。 4商號與商業招牌。 三、商號的構成 根據企業名稱登記管理規定第7條的規定，在我國，商號的構成商號的構成是：商號=行政區域名稱+字號+行業或者經營特點+組織形式。 1行政區域名稱。 一般應當冠用行政區劃 經SAIC(國家工商管理總局(State Administration for Industry and Commerce)批準，6種豁免情形： 國務院批準的企業法人 國家局登記的企