1、國際私法期末復習資料選擇題1、沖突法-間接調整2、國際私法誕生的標志-法則區別說3、國際私法最早立法-18世紀下半葉,1756年巴伐利亞法典,1794年普魯士法典4、最早專門立法-1896年德國民法施行法,1898年日本法例5、采分散立法方式-1804年法國民法典(低級6、我國最早的國際私法立法-1918年中華民國法律適用條例7、立法法典化-20世紀30年代后8、當代國際私法立法法典化的典范-1988年瑞士聯邦國際私法法規9、解放初期如何確定法人國籍-采實際控制主義,即以法人資本實際控制在何國人手中的情況為標準來確定法人的國籍10、我國對外國法人國籍的確定-采登記注冊地主義11、我國對內國法人

2、國籍的確定-采設立地主義和準據法主義相結合的復合標準主義12、我國確認自然人權利能力和行為能力的準據法-原則上適用當事人的屬人法,也強調適用行為地法。13、外國法人認可的方式-國際立法的認可方式和國內立法的認可方式14、外國法人認可的程序-特別認可程序、概括認可程序、一般認可程序、分別認可程序(注意概括認可程序和一般認可程序的區別15、國家及其財產豁免的理論依據-國家主權原則16、可區分一法律沖突是時間上的法律沖突、空間上的法律沖突還是法律的人際沖突17、可區分一沖突規范哪一部分是范圍、哪一部分是連結點、哪一部分是準據法18、可區分一沖突規范是單邊沖突規范、雙邊沖突規范、選擇適用的沖突規范還是

3、重疊適用的沖突規范(如法國民法典第三條第二款“法國境內的不動產,即使屬于外國人所有,仍適用法國法律”-單邊沖突規范19、選擇適用的沖突規范的類型-無條件選擇適用的沖突規范和有條件選擇適用的沖突規范20、每個沖突規范都必須有系屬,但并非每個沖突規范的系屬都會被提煉成系屬公式。系屬公式本身并非沖突規范。(判斷21、英國對涉外婚姻案件適用的準據法-對婚姻的實質要件適用當事人的住所地法,對婚姻的形式要件適用婚姻舉行地法22、“意思自治”原則的最早提出者-16世紀法國的杜摩蘭23、有關識別依據的主張的特點(不能自圓其說-準據法說,“烏托邦”-分析法學與比較法說,識別標準游離不定-個案識別說,不能解決識別

4、沖突問題-折衷說24、英國沖突法的獨特制度-“外國法院說”25、我國對待反致的態度-我國明確表示對于涉外合同領域不承認和接受反致。(判斷26、公共秩序保留是國際私法基本原則的例外-薩維尼公共秩序保留是國際私法基本原則之一(另兩個是國籍原則和意思自治原則-孟西尼27、最早把國際私法放在國家主權的高度研究的學者-荷蘭的胡伯28、胡伯的國際私法三原則-法律只在本國境內有效,在境外無效;法律只約束本國境內的居民;每一個國家的法律已在本國境內有效,根據禮讓,他國也應承認它在其境內有效29、我國參加聯合國國際貨物買賣合同公約的保留-關于國際私法規則可以導致公約適用的規定作了保留,限制公約的適用;關于銷售合

5、同無須以書面訂立或書面證明,在形式方面不受任何其他限制的規定作了保留,強調需使用書面形式30、當事人規避任意性法律不一定無效(判斷31、外國法錯誤適用的救濟措施-不允許當事人上訴(法國、德國、西班牙、荷蘭、比利時、希臘、瑞士和允許當事人上訴(意大利等32、物之所在地法原則產生的理論依據-主權說、法律關系本座說、利益需要說、方便說和控制說(沒有既得權說33、最早把意思自治原則載入民法典的國家-意大利34、我國關于涉外合同法律適用的原則-首要原則是意思自治原則,當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家的法律35、我國關于涉外合同法律適用意思自治原則的規定:在方式上-明示選擇,在時間上-事前事

6、后均可,最晚至一審法庭辯論終結前,在性質上-只允許當事人選擇適用實體法,在空間上-無限空間范圍選擇,在合同的范圍上-原則上采“整體選擇”,但合同形式的適用除外(書面36、我國關于涉外侵權行為之債法律適用的規定-民法通則第146條:適用侵權行為地法,當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的,可以適用當事人本國法或住所地法37、涉外結婚實質要件的法律適用-看中國、英國、美國、德國、法國、日本38、涉外結婚實形式要件的法律適用-看中國、英國、美國、德國、日本39、涉外婚姻法律適用的規定-美國采同一制,英國采分割制40、我國關于涉外結婚法律適用的規定-適用婚姻締結地法41、我國關于涉外離婚法律適用的規

7、定-適用法院地法42、涉外收養適用被收養人的屬人法并不有利(判斷選擇(參考去年1、我國學者對國際私法的范圍主張英美學者大多數主張國際私法只包括三種規范:涉外民商事案件管轄權規范,沖突規范,外國法院判決的承認與執行規范。法國和受法國影響的學者主張包括四個規范:國籍法規范,規定外國人法律地位的規范,沖突規范,涉外民商事案件管轄權規范。德國、日本和受其影響的學者主張國際私法的全部目的就是解決民商事法律沖突,因此國際私法的范圍就是沖突規范。前蘇聯和東歐學者主張國際私法的范圍是規定外國人法律地位的規范,沖突規范,調整涉外民商事法律關系的國家統一實體規范,國際民事訴訟程序規范和涉外仲裁程序規范,此外有不少

8、學者認為國際私法還應當包括國內專用實體規范。我國學者李浩培主張國際私法的范圍就是沖突規范;董立坤主張國際私法的范圍主要是沖突規范,其他的相關規范不過是為沖突規范服務的;唐表明主張國際私法的范圍主要是沖突規范,但還應包括涉外民商事案件管轄權規范和外國法院判決的承認與執行的規范;韓德培和李雙元主張國際私法范圍包括外國人的民商事法律地位規范,沖突規范,國際統一實體規范,國際民商事訴訟程序規范和.國際商事仲裁規范。姚壯,任繼圣主張國際私法范圍除包括以上五種觀點所包括的范圍外,還應該包括國內專用實體規范。2、沖突規范間接調整方法3、區際法律沖突存在區際法律沖突的國家:英國、美國、加拿大、澳大利亞、前蘇聯

9、、南斯拉夫、波蘭等聯邦制國家+中國。4、我國確立法人國籍的標準:動態的,解放初期采取實際控制主義,現在對外國法人國籍的確立采取登記注冊地主義,對內國法人國籍采取登記注冊地主義和準據法主義的復合標準。5、物權關系的理論依據:主權說(法國梅蘭法律關系本座說、利益需要說(德巴爾、法畢耶方便說與控制說(戴塞、莫里斯 6、關于屬人法,兩大法系的區別:大陸法系的屬人法的連結點是國籍,英美法系是住所;最先將國籍作為連結點的是1804年法國民法典;最先將意思自治載入法典的是意大利民法典7、公共秩序保留各學者的觀點:薩維尼公共秩序保留只是國際私法基本原則的例外孟西尼公共秩序保留是國際私法基本原則(國籍原則、公共

10、秩序保留、意思自治原則斯托雷主權國家在任何時候都可以采用公共秩序保留英美其他學者通過列舉方式來限制公共秩序保留的適用范圍職能:安全閥對外國法的防范和否定;對內國法的肯定和保護作用;9、保護工業產權巴黎公約是最早的國際實體法規范,是參加其他國際公約的前提,如商標注冊公約;世界版權公約與伯爾尼公約都確立國民待遇原則,最低限度保護原則、獨立保護原則;區別是前者是附條件的自動保護,后者是自動保護。10、系屬公式:連結點與準據法的確定11、國有化的補償原則不補償:前蘇聯、東歐國家給予充分、及時、必要的補償:資本主義發達國家給予相應的適當的補償:我國12、我國關于涉外結婚的法律適用:婚姻舉行地法、登記地法

11、;我國關于涉外離婚的法律適用:法院地法我國關于涉外繼承的法律適用采取分割制:動產適用被繼承人死亡時住所地法;不動產適用不動產所在地法。13、將國際私法提高到主權高度的是胡伯14、斯托雷(美國三原則:每個國家在它自己的領土內享有專屬的主權和管轄權;每一個國家的法律都不能直接對在其境外的財產發生效力或約束力,也不能約束不在其境內的居民,一個國家的法律能自由地約束不在其境內的人或事物是與所有國家的主權不相容的;一個國家的法律能在另一個國家發生效力,完全取決于另一個國家適當的法學理論和禮讓以及默示或明示同意;孟西尼三原則:國籍原則、公共秩序保留、意思自治原則胡伯(荷蘭:任何主權者的法律必須在其境內行使

12、并約束其臣民,但在境外無效;凡居住在其境內的人,包括常駐的或臨時的,都可視為其臣民;每一個國家的法律已在其本國的領域內實施,根據禮讓,行使主權權力者也應讓它在自己的境內保持其效力,只要這樣做不致損害自己的主權權力和臣民的利益;18、法則區別說意大利巴特魯斯法律關系本座說德國薩維尼國際禮讓說荷蘭胡伯既得權說英國戴賽本地法說美國庫克協調論法國巴迪福利益論德國克格爾政府利益分析說美國柯里、艾倫茨威格法院地法說里斯最密切聯系說私國際法斯托雷;國際私法-謝夫納(德;沖突法羅登伯格(荷蘭19、識別最早提出者康恩、巴丹20、沖突規范的類型(單沖、雙沖、選沖、重疊使用等21、馬德里協定只保護商品、服務商標,沒

13、有證明商標;而商標注冊條約三者均有。22、國際私法性質代表人物國際法性質代表:薩維尼、巴爾(德國,魏斯、畢耶(法國,孟西尼(意大利國內法性質代表:康恩、努斯鮑姆(德國,巴丹、巴迪福(法國,英國(戴賽、戚希爾,前蘇聯的隆次。既有國際法性質也有國內法性質的學者:德國的奇特爾曼,前捷克的貝斯利斯機23、外國法錯誤適用外國法錯誤適用種類:適用沖突規范錯誤;適用外國法本身的錯誤;外國法適用錯誤的補救:1、適用沖突規范錯誤都允許上訴2、適用外國法錯誤不允許上訴(希臘、西班牙、比利時、荷蘭、德國、法國、瑞士允許上訴(葡萄牙、芬蘭、波蘭、意大利、前東歐國家和一些美洲國家我國無論是適用沖突規范錯誤還是適用外國法

14、錯誤,都允許上訴。24、信托自體法物之所在地法(不動產所在地法二戰后杜摩蘭意思自治當代自體法25、英國涉外結婚的法律適用:分割制形式:婚姻舉行地法;實質是婚姻住所地美國涉外結婚的法律適用:同一制(適用結婚舉行地法26、涉外侵權行為的法律適用:美國1971年前侵權行為實施地(加害地法;1971年后,侵權結果發生地法。我國既包括實施地,也包括結果地,不一致時法院可以選擇使用。27、國際民事訴訟最重要的是法院判決和仲裁裁定的承認與執行28、國際仲裁協議的內容:提交仲裁協議的內容:仲裁意愿(最重要的、仲裁機構、仲裁規則、提交仲裁的事項等提交臨時仲裁的協議內容:仲裁意愿、仲裁地、所適用的仲裁規則和以仲裁

15、方式解決的爭議事項等。29、識別依據法院地法說(運用最多的準據法說(難自圓其說分析法學與比較法學(烏邦托個案是別說折中說功能定性說自體識別說30、法律規避的效力,承認法律規避的合法性的是德國。31、國際私法產生的前提(法律沖突產生的原因:科學昌明,交通便利,各國之間民商事交流頻繁、產生了大量的涉外民商事法律關系和調整涉外民商事法律關系的法律。各國民商事法律規定不一致各國享有真正獨立的平等的國家主權和司法主權各國承認外國人在內國享有內國人平等的民商事法律地位各國平等地對待內外國的法律并且在一頂條件下承認外國民商事法律的域外效力。判斷題1、沖突規范只有與其所指引的準據法相結合才有意義。(對2、我國

16、法律規定涉外結婚適用當事人本國法。(錯改:我國涉外結婚實質要件和形式要件都是相同的,適用婚姻締結地法3、英美關于涉外結婚的實質和形式要件相同。(錯改:美國是同一制,實質要件和形式要件相同,都是婚姻締結地法。英國是分割制,形式要件適用婚姻舉行地法,實質要件適用婚姻住所地法。4、聯邦制、單一制國家都有區際司法協助。(錯改:單一制國家沒有,但是中國例外5、司法判例既不是大陸法國家的司法淵源,也不是我國的司法淵源。(錯改:司法判例不是我國的司法淵源,但是大陸法國家的重要輔助淵源。6、我國規定當事人規避我國強制性法律規定無效(錯改:當事人規避我國強制性和禁止性規定無效。7、人際法律沖突就是不同人種的沖突

17、。(錯改:還有民族、種族、階層、階級的沖突8、考點:我國涉外繼承動產適用被繼承人死亡時的住所地法,不動產適用不動產所在地法。9、我國適用外國法律錯誤都允許上訴(對10、凡遺產在中國境內的涉外無人繼承,適用中國法。(錯改:涉外無人繼承必須外國人死于中國境內且遺產在中國境內,適用中國法。11、沖突規范指引的準據法可以使實體法也可以是沖突法(錯改:沖突法只能是實體法,不能是沖突法12、外國法律規定的禁治產人相當于我國的完全行為能力人/無行為能力人。(錯改:禁治產人相當于我國的限制行為能力人13、當代侵權行為不允許當事人選擇適用法律。(錯改:侵權行為法律適用的新發展是意思自治,允許當事人選擇適用法律。

18、14、法人與自然人一樣有權利能力就有行為能力(錯改:自然人有權利能力不一定有行為能力,法人有權利能力就有行為能力。名詞解釋:1、國際私法:國際私法是以直接規范和間接規范相結合來調整平等主體之間的涉外民商事法律關系,以解決法律沖突為中心任務,以沖突規范為最基本規范,同時包括規定外國人民商事地位的規范,國際統一實體規范,國際民事訴訟程序規范和國際商事仲裁規范在內的,一方面既具有國內法性質,又具有國際法性質,但另一方面,二者不能等量齊觀,從目前情況看,主要具有國內法性質,但以動態的發展的眼光看,未來將主要具有國際法性質的法律部分或學科。2、司法判例:指法院的判決例證對具體案件具有法律約束力,即上級法

19、院在審理案件中所確立的原則,可以成為今后下級法院審判同類案件的依據。3、國際條約:指兩個或者兩個以上的國家、國際組織等國際法主體共同締結的關于確立、變更或者終止彼此之間在政治、經濟、文化、軍事和外交等方面的權利和義務的具有法律約束力的書面協議。4、國際慣例:指在國際交往中經過各國反復實踐所逐漸形成的,只有經過國際認可才具有法律約束力的行為規范。5、法律沖突:指兩個或者兩個以上不同的法律規范同時調整某一相同的社會關系,以及兩個或兩個以上眾多不同的法律規范都不調整某一社會關系,從而產生法律之間的矛盾和沖突,并由此導致法院或者仲裁機構適用不同的法律,作出不同的判決或裁定的社會現象。6、沖突規范:所謂

20、沖突規范,又稱“法律選擇規范”、“法律適用規范”,在德國通常又稱為“抵觸規范”,是指不明確規定涉外民商事法律關系當事人各方具體的權利義務,而只是規定某種涉外民商事關系應當適用哪個國家或者法域的法律來進行調整的規范。7、連結點:又稱連結因素、連結根據,它是沖突規范借以確定涉外民商事法律關系應當適用哪個國家或者地區的法律的標志和根據。8、系屬公式:又稱“沖突原則”或“系屬原則”,指把一些解決同類法律關系的法律沖突的規則固定化,使它成為國際上公認的或者被大多數國家所采用的處理規則,以便解決同類性質的法律關系的法律適用問題的一種相對固定的沖突規范的表達公式。9、準據法:指經沖突規范指引用來確定涉外民商

21、事法律關系當事人的權利和義務關系的具體的實體法規范。10、識別:是指在適用沖突規范處理某一涉外民商事法律關系或者法律問題時,依據一定的法律觀念或者法律概念對該涉外民商事法律關系或法律問題的事實構成和可能適用的沖突規范逐一作出“定性”或者“分類”,將其歸于一定的法律范疇,從而確定該涉外民商事法律關系或者法律問題應當援用哪一種沖突規范的法律認識過程。11、反致:狹義的反致是指甲國(法院地國法院在審理某一涉外民商事案件時根據本國沖突規范的指引應當適用某一外國法(乙國法,而根據乙國的沖突規范的指引應當適用甲國法,結果甲國法院適用了本國的實體法審理了案件的情形。12、轉致:指對于某一涉外民商事案件,甲國

22、法院根據本國沖突規范的指引應當適用乙國法,而根據乙國沖突規范的指引應當適用丙國法,最后甲國法院適用了丙國的實體法作為準據法來處理案件的情形。13、公共秩序保留:又稱“公共政策”、“公共秩序”、“保留條款”、“抵觸條款”、“社會公共利益”,我國學界又稱“公共秩序保留”,我國立法主要稱“社會公共利益”,是指一國法院在審理某一涉外民商事案件時,根據本國沖突規范的指引,應當適用某一外國法,但該外國法的內容尤其是適用結果將會與法院地國的重大利益、基本政策、法律的基本原則或者道德的基本觀念相違背,從而對該外國法予以保留,排除該外國法適用的一種制度。14、法律規避:是指涉外民商事法律關系的當事人,利用某一沖

23、突規范的規定通過增設、改變乃至虛構國籍、住所等連結點的方式逃避本來應當適用的對自己不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的逃法或者脫法行為,也成“詐欺規避”或者“詐欺設立連結點”。15、外國法內容的查明:指一國法院在審理涉外民商事案件時人,如果根據本國沖突規范的指引應當適用某一法院在審理涉外民商事案件時,如果根據本國沖突規范的指引應當適用某一外國的實體法來調整當事人之間具體的權利和義務關系,如何證明該外國法是否存在以及如何確立該外國法的具體規定的行為過程。16、外國法的錯誤適用:指內國法院在審理某一涉外民商事案件時根據本國沖突規范的指引本來應當適用外國法卻錯誤地使用了內國法,或者本來應當適

24、用內國法卻錯誤地使用了外國法,或者本來應當適用甲外國法卻錯誤地使用了乙外國法,或者雖然找準了某外國法,卻對該外國法內容作出了錯誤的解釋,從而作出了錯誤的判決的情況。17、國有化:是指國家或者政府為了實現自身利益的需要,通過國有化法令的形式,將于本屬于本國或外國的自然人、法人或其他組織所有的財產或權利收歸國家或政府所有,并由國家或政府的有關機構加以使用或控制的一種法律措施。18、涉外合同:是指具有不同國籍或者住所、營業地等分屬不同國家或者法域的當事人之間訂立的,明確彼此之間的權利和義務關系的,其法律適用與兩個或者兩個以上的國家或者法域的法律發生關聯,并且能夠引起法律適用沖突的協議。19、時際沖突

25、:即時間上的法律沖突,它是指可能影響同一社會關系的前法與后法,新法與舊法之間的矛盾與沖突。解決這種沖突的法律叫“實際沖突法”。20、區際沖突:同一主權國家內部具有獨立法律地位的不同法域之間的法律沖突。解決這種沖突的法律叫“區際沖突法”。21、人際沖突:是指適用于不同民族、種族、宗教、部落以及不同的階級、階層的人的法律矛盾與沖突。22、法律沖突的實質:是指外國法律的域外效力與內國法的域內效力,或者內國法的域外效力與外國法的域內效力之間的沖突。簡答題:一、當代國際私法國內立法的主要特點及發展趨勢P411、國際私法的調整對象范圍不斷得以擴大;2、國際私法所規定的內容愈趨詳盡;3、彈性連結因素在立法中

26、被廣泛采用和法律選擇的靈活性大大加強(1在立法中大量采用雙邊沖突規范和選擇性沖突規范,以增強法律適用的靈活性和保證涉外民商事法律關系的穩定性;(2采用選擇準據法的沖突規范形式也大量增加,即大量采用補充性連結因素以增強法律選擇的靈活性;(3意思自治原則在各國最新的國際私法立法中得到比較廣泛的采用;(4最密切聯系原則也在各國新的國際私法立法中得到廣泛地采用,甚至被視為選擇法律的總的指導思想或普遍指導原則4、政策定向和結果選擇的方法在法律選擇中受到重視;5、在立法模式上呈現出向法典化方向發展的趨勢二、司法判例作為我國國際私法淵源的必要性和可行性P48必要性:1、國際私法調整對象的必然要求2、國際私法

27、的中心任務和本質特征的應然決定3、當今國際社會國際私法立法與實踐的大勢所趨4、我國國際私法立法現狀的客觀需要5、實現“一國兩制”的實然選擇可行性:1、最高人民法院的有關涉外民商事案件的“解答”或者“批復”具有法律約束力2、最高人民法院通過對有關個案的“答復”和“批復”,對地方各級人民法院審理用類案件發揮了指導和借鑒作用3、最高人民法院在其公報中公布一些典型的涉外民商事案例,也已經成為地方各地人民法院審理同類案件的參考依據。三、正確認定自然人住所的意義P88(1住所是許多國家尤其是普通法系國家確定屬人法的重要連結點,因此,正確把握和認定當事人的住所,對處理涉外民商事法律關系時正確地適用法律,從而

28、作出合理的判決具有極為重要的意義;(2住所無所在解決自然人國籍積極沖突方面還是在解決自然人國籍消極沖突方面都具有重要的輔助作用;(3住所是一些國家作為指定某些財產關系的準據法的連結點;(4住所對于確定國際民事訴訟管轄權更是具有極為重要的意義;(5以當事人的住所作為某些涉外民商事案件應當適用的準據法的連結點,已經成為當今兩大法系化解矛盾的重要措施。四、法律沖突產生的原因P158(1近現代科學償命,交通便利,各國之間民商事交往頻繁,產生了大量的涉外民商事關系和調整這種涉外民商事關系的法律;(2各國民商事立法的規定不同。正是由于世界各國的社會制度、階級本質和經濟發展狀況以及歷史文化傳統的不同,其法律

29、制度千差萬別,所規定的法律內容各不相同,有的甚至大相徑庭,才會產生法律沖突。可見各國民商事立法的規定不同是涉外民商事法律沖突產生的重要前提條件和最直接的原因;(3各國享有這正獨立的平等的國家主權和司法權。它是法律沖突產生的客觀基礎。(4各國承認外國人在內國享有與內國人平等的民商事法律地位。它是涉外民商事法律沖突產生的又一前提條件;(5各國平等地對待內外國的法律,并在一定條件下承認外國民商事法律的域外效力。五、產生識別沖突的原因P211(1不同國家的法律對于同一事實賦予它不同的法律性質,從而引導原因不同的沖突規則,得出相互抵觸的判決結果;(2不同國家的性質還往往將具有相同內容的法律問題分配到實體

30、法或程序法的不同法律部門,從而導致適用不同的沖突規范和準據法,得出相互抵制的判決結果;(3不同國家對同一問題規定的沖突規范具有不同的含義,從而也可能導致識別沖突和對有關沖突規范進行識別的必要;(4由于各國社會制度或者歷史文化傳統的不同,有時還會出現一個國家所使用的法律概念是另一個國家的法律所沒有的情況,并由此產生識別沖突,從而有對這些概念進行識別的必要。六、運用公共秩序保留應注意的問題P2421、必須將內國民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序區別開來。(1內國民法上的公共秩序通常與國家主權無關,而國際私法上的公共秩序往往與主權相關;(2內國民法上公共秩序一般不存在適用外國法的問題,而國際私法

31、上的公共秩序往往因外國法的適用而引起;(3內國民法上的公共秩序的范圍比國際私法上的公共秩序的范圍要寬泛;(4維護內國民法上的公共秩序與維護國際私法上的公共秩序的途徑不同;(5違反二者的法律后果不同,違反內國民法上的公共秩序往往要追究當事人的責任,而違反國際私法上的公共秩序只不過不適用外國法,一般不追究當事人的責任。2、援用公共秩序保留時不應與他國的主權行為相抵觸。一國主權是其對內的最高權和對外的獨立權。任何國家在領土領域內的主權行為只要不違背國際法,他國就沒權干涉,并應予以尊重。若援引本國公共秩序拒絕承認外國國家的國有化法令,顯然違背了國家主權原則,是濫用公共秩序保留的一種表現。3、不應將因公

32、共秩序保留而不適用外國法與外國公法的排除適用混為一談。排除外國公法的適用,完全基于國家主權原則,建立在公法具有嚴格域內法性的基礎上,這是一個普遍性原則,與公共秩序保留問題有根本性的區別。4、能否援用公共秩序保留來限制國際統一沖突規范的效力頗具爭議。但二戰后的實踐是,只要國際私法條約中訂有公共秩序保留條款,締約國就可以員用它限制條約效力。5、能否一概以法院地法取代因公共秩序保留而排除適用的外國法。一般做法有:(1適用內國法(2拒絕審判說(3分別處理說6、應當將外國法的內容與外國法的適用結果區別開來。有時候外國法適用的結果并不與內國法律、利益相違背。7、如何對待外國的公共秩序問題。七、法律規避的構

33、成要件P2491、從行為主體看,法律規避是當事人自己的行為造成的。2、從主觀上看,當事人有規避的意圖。即是說,當事人的行為完全是以規避某種對自己不利的法律之適用為目的;3、從規避的對象來看,當事人規避的法律必須是以沖突規范指引本來應當適用的強制性或者禁止性的法律。4、從行為方式上看,當事人規避法律是通過增設、改變、乃至虛構一個或者多個連結點的方式來實現的。5、當事人增設或者改變的連結點通常包括國籍、住所、行為地、物之所在地、宗教信仰等。在客觀結果上看,當事人規避法律的行為已經完成。八、外國法的查明方法P256(1將外國法當做“法律”,由法官依照職權舉證證明,無需當事人承擔舉證責任。代表國家有意

34、大利、奧地利、烏拉圭和一些東歐國家等。(2將外國法當做特殊的“法律”,原則上由法官依職權舉證證明,當事人也有協助的義務。代表國家有土耳其、瑞士、德國、秘魯等。(3將外國法當做“事實”,由當事人舉證證明。代表國家是英美普通法系國家和部分拉丁美洲國家。(4將外國法當做“事實”,原則上由當事人舉證證明,但在特定情況下,法院地也可以直接認定。代表國家有法國、盧森堡、比利時、巴西、智利等。九、外國法無法查明時的解決辦法P2591、直接適用內國法。這種解決辦法就是根據內國沖突規范的指引應當適用的外國法不能查明時,法律便直接依內國法即受案法院所在國法律的有關規定對案件作出裁決。此乃世界上大多數國家所采用的辦

35、法。不過,實質上采用這種辦法是為了擴大內國法的使用范圍和所盡可能地維護內國的主權和利益;2、類推適用內國法。英美等國家通常采用此種辦法。如美國法規定,當事人不能證明外國法是,推定外國法與美國法相同并使用美國法;3、駁回當事人的訴訟請求或抗辯。德國為典型。在外國法的內容不能查明時,采取駁回當事人的訴訟請求或抗辯的辦法處理。4、依不同情況,或是類推適用內國法,或是駁回當事人的訴訟請求或抗辯。英、美等國家司法實踐采取這種做法。5、適用同本應適用的外國法相近或類似的法律。德國曾有案例采取這種做法。6、適用一般法理。這種主張認為,外國法無法查明或欠缺規定時,應依據一般法理進行裁判。十、涉外物權法律沖突的

36、表現P2671、動產與不動產的區分在現實中,盡管各國法律對物屬于動產或不動產一般都有明文規定,但各國劃分動產與不動產的理念和標準不同,從而導致對同樣的物在一國法律規定為動產之物,而在另一國法律卻規定為不動產之物;2、物權客體的范圍物權的客體是“物”,但各國民法對“物”的規定不盡一致。由于物權的客體適用物權法則,而不能作為物權客體的則不能適用物權法則,從而導致可能是同樣的“物”適用不同的法則,由此產生法律適用上的沖突。3、物權的取得、變更和消滅(物權的變動在引起物權變動的法律事實中,最重要的是法律行為。關于物權變動法律行為的效力問題,各國法律規定不盡一致。如法國主張“當事人意思主義”,德國主張“

37、形式主義”,而瑞士主張“折衷主義”。4、物權的保護方法首先,各國民法關于物權保護方法的種類之規定不僅相同,其次,各國關于物權損害賠償的規定不僅一致,再次,各國民法關于物權保護的宗旨不同。5、各國關于物權的占有時效之規定也不盡相同。十一、物之所在地法的適用范圍P2731、動產與不動產的識別與區分由物之所在地法決定。在處理涉外物權關系時,首先必須依據一定的法律對物進行區分,以便確定特定的物權關系應當適用的法律。2、物權客體的范圍只能由物之所在地法決定。3、物權的種類和內容由物之所在地法決定。4、物權的取得、變更和消滅通常也由物之所在地法決定。對于物權行為的方式,包括登記或進行處分的法律行為方式,一

38、般應由物之所在地法決定。5、物權的保護方法一般由物之所在地法決定,當物權受到非權利人的非法占有或損害時,物權人是否享有上述請求權以及如何行使這些請求權,各國法律規定差異很大,對此,一般只能由物之所在地法決定。十二、物之所在地法適用的例外P2761、船舶、飛行器等運輸工具的物權關系通常不適用物之所在法2、運送中的物品的物權關系有的不適用物之所在地法(1適用貨物起運時其所有人的本國法(2適用貨物發運地法(3適用貨物送達地方(4適用提單或其他權利證書轉讓的準據法3、外國法人終止或者解散時有關物權關系通常不適用物之所在地法4、繼承中的財產不一定適用物之所在地法,大致有“同一制”和“分割制”兩種類型5、

39、無主權的土地上或者空間范圍內的物權關系不能適用物之所在地法6、無體動產也不能適用物之所在地法7、外國國家財產的所有權不適用物之所在地法十三、涉外侵權之債的一般法律適用與新發展(一傳統的法律適用1.適用行為地法。理由:(1既得權說;(2權利平衡說;(3公共秩序和主權說;(4自然聯系說。2.選擇適用侵權行為地法或者當事人共同的屬人地法。如德國。3.重疊適用侵權行為地法、法院地法、當事人共同的屬人法。如匈牙利。(二一般侵權行為法律適用的新發展1.當事人意思自治。2.侵權自體說。這種觀點觀點既顧及到侵權行為地的法律,也顧及到了侵權行為地以外的法律。3.適用對受害人有利的法律。4.對特殊的侵權行為適用特

40、殊的規則調整。十四、我國關于涉外收養法律適用的缺陷 P3821、它沒有對我國法律需要調整的涉外收養關系的各個方面都作出規定,而是對涉外收養關系的主體作了不必要的限制。我國法律需要調整的涉外收養關系至少應當包括以下情形:外國人在中國境內收養中國子女;外國人在中國境內收養外國子女;外國人在中國境外收養中國子女;中國人在中國境內收養外國子女;中國人在中國境外收養外國子女;中國人在中國境外收養外國子女,此外,外國人在中國境外收養外國子女有時也可能需要我國法律予以承認,但我國收養法僅僅規定了外國人在華收養子女的法律適用。2、對涉外收養一律要求重疊適用我國的法律和收養人所在地國的法律也未必是完全合理的。對

41、涉外收養要求重疊適用中國法和收養人所在地國法可能是必要的,但是否在所有問題上都必要重疊適用,可否考慮原則上適用收養人的屬人法,而在某些問題上重疊適用被收養人的屬人法。因為這樣做既有利于收養關系的成立,又不至于損害被收養人的權利和利益。3、由于我國現行立法并未對涉外收養的成立要件、收養的效力和收養的解除和終止的法律適用分別做出規定,因此,在今后的立法中有必要詳細加以規定。十五、涉外法定繼承的法律沖突P3901、繼承法的宗旨和遺產的范圍不同在私有制國家,可作為遺產繼承的財產和權利范圍廣泛,另外其繼承法的宗旨主要維護私有財產不可侵犯的權利;在公有制國家,可作為遺產繼承的主要是人們的生活資料,而且其繼

42、承法的宗旨是為了實現家庭人口再生產職能。二、繼承人的范圍不同許多資本主義國家通常將繼承人的范圍規定得十分寬泛,但也有一些國家基于種種原因,法律規定的范圍比較狹窄。三、繼承的順序不同盡管各國繼承法通常均是依據親等的遠近或者在生活上相互依賴的程度來確定繼承的順序,但對繼承順序的劃分上存在巨大的差異。四、代位繼承的規定不同盡管大多數國家規定了代位繼承制度,但卻有一些國家的法律沒有規定此種制度,另外,即使都規定了代位繼承制度的各國,其具體規定的內容差異甚大五、應繼承遺產的份額之規定不同六、繼承權喪失的規定不同各國法律對于繼承權喪失的規定也是差異甚大,主要體現在繼承權喪失的原因以及該喪失是否具有終局性這

43、兩個問題上。七、放棄繼承權的規定不同八、繼承權恢復的規定不同。雖然各國繼承法一般都貴帝國了繼承權恢復制度,但在恢復繼承請求權的時效問題上卻不盡相同。九、繼承人繼承遺產的順序不同。大陸法系通常由繼承人直接繼承遺產,在普通法系國家,全部遺產首先歸屬于遺產代理人,在管理清算遺產后,只有余下的積極財產才能分配轉移給繼承人。十六、涉外法定繼承的法律適用P3941、“分割制”指在涉外繼承中,將被繼承人的遺產分割為動產與不動產,并分別適用不同的沖突規范所指向的實體法。在通常情況下,動產繼承適用被繼承人的屬人法,不動產繼承適用不動產地法。(1動產繼承適用被繼承人的本國法,不動產繼承適用不動產所在地法。(2動產

44、繼承適用被繼承人的住所地法,不動產繼承適用不動產所在地法。(3不動產繼承適用不動產所在地法,動產繼承適用被繼承人的住所地法或居所地法兼本國法。2、“同一制”指涉外規定繼承不將遺產分割為動產與不動產,而是將遺產看做一個整體,適用同一沖突規范所指向的實體法。(1法定繼承適用被繼承人的屬人法。適用被繼承人的本國法,如德國、意大利等適用被繼承人的住所地法,如瑞士、挪威等(2法定繼承適用遺產所在地法3、分割制和同一制的利弊由于繼承制度具有財產法和身份法的雙重性質,一般來說,強調繼承的財產性質的國家和地區通常采用分割制,強調繼承的身份法性質的國家和地區則采用同一制。由于不動產與所在國利益密切相關,維護財產

45、所在地國家的公共利益是現代采用分割制的一個重要考慮,而且,它有利于案件的審理和法院判決的承認與執行。但它使繼承關系復雜化,在法律適用上的操作程序難免復雜和繁瑣。而采用同一制可以避免分割制的上述缺陷,法律適用方便簡單,但如果被繼承人的屬人法與財產所在地法不同時,會發生一定的困難,特別是財產所在地的國際私法采用分割制時,根據屬人法作出的判決有可能在不動產所在地國無法得到承認與執行。十七、我國關于涉外繼承的法律規定1、我國對涉外繼承下了個較為科學的定義,是指中國公民繼承在中國境外的遺產以及中國公民繼承在中國境內外國遺產和外國人繼承在中國境內的遺產以及繼承在中國境外中國遺產。2、我國關于涉外法定繼承的

46、法律適用,采取“區別說”,即將遺產區分為動產遺產和不動產遺產。其中,動產遺產適用被繼承人死亡時的住所地法,不動產適用不動產所在地法。3、迄今為止,我國對涉外遺囑繼承的法律適用未作任何規定;4、我國堅持國際法效力優越于國內法效力原則,即我國的法律與我國締結或參加的國際條約或協定的規定不一致時,適用國際條約或協定的規定,但我國聲明保留的除外;5、關于無人繼承的遺產我國僅規定了外國人死亡在中國境內且遺產在中國境內(既無繼承人又無受遺贈人適用中華人民共和國的法律制度,即收歸我國國庫。6、堅持公共秩序保留原則十八、中國區際法律沖突的特點P4241、中國區際法律沖突是一種非常特殊的單一制國家內的區際法律沖

47、突;2、中國區際法律沖突既有屬于同一社會制度的各法域之間的法律沖突,又有社會制度根本不同的法域之間的法律沖突;3、中國區際法律沖入既有屬于同一法系的各法域之間的法律沖突,又有分屬于不同法系的各法域之間的法律沖突;4、中國區際法律沖突不僅表現為各法域本地法之間的沖突,而且有時表現為各法域的本地法和其他法域適用的國際條約之間以及各法域適用的國際條約相互之間的沖突;5、中國區際法律沖突的解決缺乏最高司法機關的指導、監督與協調;6、中國區際法律沖突在立法管轄權上,無中央立法管轄權和各法域立法管轄權的劃分。論述題一、國際私法的范圍P10各國學者對國際私法的范圍有不同的主張,英美學者大多數主張國際私法就是

48、沖突法,只包括三種規范:涉外民商事案件管轄權規范,沖突規范,外國法院判決的承認與執行規范。法國和受法國影響的學者主張包括四個規范:國籍法規范,規定外國人法律地位的規范,沖突規范,涉外民商事案件管轄權規范。德國、日本和受其影響的學者主張國際私法的全部目的就是解決民商事法律沖突,因此國際私法的范圍就是沖突規范。前蘇聯和東歐學者主張國際私法的范圍是規定外國人法律地位的規范,沖突規范,調整涉外民商事法律關系的國家統一實體規范,國際民事訴訟程序規范和涉外仲裁程序規范,此外有不少學者認為國際私法還應當包括國內專用實體規范。我國學者李浩培主張國際私法的范圍就是沖突規范;董立坤主張國際私法的范圍主要是沖突規范

49、,其他的相關規范不過是為沖突規范服務的;唐表明主張國際私法的范圍主要是沖突規范,但還應包括涉外民商事案件管轄權規范和外國法院判決的承認與執行的規范;韓德培和李雙元主張國際私法范圍包括外國人的民商事法律地位規范,沖突規范,國際統一實體規范,國際民商事訴訟程序規范和.國際商事仲裁規范。姚壯,任繼圣主張國際私法范圍除包括以上五種觀點所包括的范圍外,還應該包括國內專用實體規范。我們認為,國際私法的范圍包括外國人的民商事法律地位規范,沖突規范,國際統一實體規范,國際民商事訴訟程序規范,國際商事仲裁規范和國內專用實體規范。1、外國人的民商事法律地位規范:是國際私法產生的一個前提,為直接規范和實體規范2、沖

50、突規范:又稱間接規范,是指明某種涉外民商事法律關系應適用何種法律的規范。3、國際統一實體規范,指國際條約和國際慣例中具體規定涉外民商事法律關系當事人的實體權利與義務的規范。4、國際民商事訴訟程序規范是司法機關在審理涉外民商事案件時專門適用的程序規范5,.國際商事仲裁規范是指在各種國際商事交易中進行仲裁解決的規范。二、國際私法的性質P21關于國際私法的性質,實際上就是要回答國際私法是國際法還是國內法,或者是介于兩者之間的特殊法律部門。據此形成了三大學派:即“世界主義學派”或“國際法學派”、“民族主義學派”或“國內法學派”和“二元論”或“綜合論”學派。(一國際私法是國際法性質這是“國際法學派”或“

51、世界主義學派”的主張,其主要代表人物有:德國的薩維尼、巴爾,法國的魏斯以及意大利的孟西尼。他們主張國際私法是國際法的理由主要有以下四點:1、國際法產生于國際社會;2、國際私法所調整的社會關系在本質上與國際公法所調整的社會關系沒有什么不同;3、國際私法的作用在于劃分國家主權擴及的范圍;4、國際私法的主要淵源是國際條約和國際慣例。(二國際私法是國內法性質這是“國內法學派”或“民族主義學派”的主張,其主要代表人物有:法國的巴丁、巴迪福,德國的康恩、努斯鮑姆,英國的戴西、戚希爾以及前蘇聯的蕯茨。他們主張國際私法是國內法的理由主要也有四點:1、國際私法與國際公法的主體和調整對象不同。國際公法是以各主權國

52、家之間的政治、軍事、經濟、外交關系為調整對象,而國際私法則是以不同國家的自然人、法人之間的民商事法律關系為調整對象的。2、國際司法與國際公法的法律淵源不同。國際公法的法律淵源是國際慣例和國際條約,而國際私法的法律淵源雖然有一部分是國際條約,但國際私法的主要淵源是國內法。3、國際司法與國際公法規范的制定主體和適用范圍不同。國際公法是國家之間協議的產物,具有普遍的約束力,而國際私法主要是由各個主權國家的立法機關制定,不具有普遍的約束力。4、國際司法與國際公法爭議的解決主體和方法不同。國際公法上的爭議,一般通過國家之間的談判、斡旋、國際調查委員會、國際仲裁以及國際法院以干預、制裁等方式來解決,而國際

53、私法上的爭議屬于民商事法律爭議,其爭議大多由有關國家的法院和仲裁機構適用一般國內程序來解決。(三國際私法兼有國際私法性質和國內法性質“二元論”或“綜合論”學派的主張。“二元論”或“綜合論”又叫“折衷論”學派,其主要代表人物有:德國的齊特爾曼,前捷克的貝斯里斯基。他們主張國際私法兼有國際私法性質和國內法性質的理由主要有三點:1、國際私法所調整的關系既涉國內又涉國際。2、國際私法涉及的利益既涉及一國的利益又涉及他國的利益(即國際利益。3、國際私法的法律淵源既包括國內立法和國內司法判例有包括國際條約和國際慣例。我們認為,國際私法一方面既是國際法性質又具有國內法性質;但另一方面二者不能等量齊觀,從當前

54、情況來看國際私法應該主要具有國內法性質,但從動態的和宏觀發展的角度來看,未來的國際私法將主要具有國際法性質。當前國際私法應該主要具有國內法性質,主要是因為國際司法與國際私法還存在著很大的區別(八大區別;但是未來的國際私法將具有國際法性質,主要原因有二:一是國際司法與國際公法有密切的聯系,應當具有國際法的性質;二是二戰后,國家私法漸漸融入國際法,應當成為其獨立的二級學科,具有國際法性質。三、我國處理涉外民商事關系時對國際慣例的適用P601、我國法律規定適用的國際慣例的性質(1我國法律中所規定的“國際慣例”只能是沖突法上的國際慣例。劉振江等持此主張。(2我國法律中所規定的“國際慣例”只能是實體法上

55、的國際慣例,不可能是沖突法上的國際慣例。浦偉亮、趙生祥等持此主張。因為,被各國廣泛采用的沖突規范,都是以國內立法、法院判例或國際條約為表現形式。(3對我國法律規定中的“國際慣例”應該分別對待,在不同的規定中有的是實體法上的國際慣例,而有的則是沖突法上的國際慣例。李雙元教授等持此主張;(4我國法律規定中的“國際慣例”既包括沖突法上的國際慣例,也包括實體法上的國際慣例,即使在同一個法律的規定中也應該如此。王常營等持此主張;(5我國立法中的“國際慣例”有“實然”和“應然”的國際慣例是實體法意義上的國際慣例,“實然”的國際慣例既應該包括實體法上的國際慣例,又應該包括沖突法上的國際慣例。劉想樹教授持此觀

56、點。筆者認為,既然我國法律并未明確指出國際慣例是何種性質的國際慣例,那么,從方法論上就應該通過考察國際慣例本身的性質去探討我國法律所規定適用的國際慣例是什么性質的國際慣例。我國民法通則中關于適用國際慣例之規定是規定在“涉外民事關系的法律適用”這一章中的,作為法律適用規范,無疑是沖突規范,但沖突規范所指引的國際慣例既可能是實體法性質的國際慣例,也可能是沖突法性質的國際慣例。即經內國沖突規范所指引的國際慣例未必就肯定是實體法性質的國際慣例或者沖突法性質的國際慣例。在不存在反致的情形下,內國法沖突規范所指引的國際慣例固然只能是實體法性質的國際慣例,而在存在反致情形下,內國沖突規范所指引的國際慣例應該是沖突法性質的國際慣例。2、我國適用國際慣例的原則(1補缺原則(2參照適用原則(3平等互利原則(4國家主權原則(5維護社會公益原則四、解決自然人國籍積極沖突的方法與主張P78國籍的積極沖突是指因各國國籍法關于自然人取得、喪失、恢復國籍所采取的原則或奉行的主義不同,使一個自然人同時具有兩個或兩個以上的國籍的情況。國籍積極沖突的解決辦法和主張依國籍積極沖突的情況不同,可分為:(一當事人具有的兩個以上國籍中,有一個是內國國籍的國籍沖