1、第十一章第十一章 管制限制性商業行為管制限制性商業行為的法律制度的法律制度 第一節第一節 限制性商業行為概述限制性商業行為概述v目前國際上無沒有統一定義：目前國際上無沒有統一定義：主要是發達國主要是發達國家與發展中國家之間存在分歧家與發展中國家之間存在分歧v發達國家：發達國家：凡是構成或導致市場壟斷、妨礙凡是構成或導致市場壟斷、妨礙自由競爭的條款都屬于限制性商業條款自由競爭的條款都屬于限制性商業條款v發展中國家：發展中國家：+ + 有些條款雖然不一定導致壟有些條款雖然不一定導致壟斷、削弱競爭，但顯然不利于技術接受方經斷、削弱競爭，但顯然不利于技術接受方經濟、技術發展的也應屬于限制性條款濟、技術

2、發展的也應屬于限制性條款v聯合國聯合國多邊協議的控制限制性商業慣例的多邊協議的控制限制性商業慣例的公平原則和規則公平原則和規則 “限制性商業慣例指企業的下述行動限制性商業慣例指企業的下述行動和行為：通過濫用或謀取濫用市場力量的和行為：通過濫用或謀取濫用市場力量的支配地位，限制進入市場或以其他方式不支配地位，限制進入市場或以其他方式不適當地限制競爭，對國際貿易，特別是發適當地限制競爭，對國際貿易，特別是發展中國家的國際貿易及其經濟發展造成或展中國家的國際貿易及其經濟發展造成或可能造成不利影響；或通過企業之間的正可能造成不利影響；或通過企業之間的正式或非正式、書面或非書面的協議或其他式或非正式、書

3、面或非書面的協議或其他安排造成了同樣的影響的一切行動或行為安排造成了同樣的影響的一切行動或行為都叫限制性貿易做法。都叫限制性貿易做法。” 在商品交易中的阻止、限制在商品交易中的阻止、限制或妨礙其他企業或個人參與市場或妨礙其他企業或個人參與市場競爭的行為。競爭的行為。v限制性商業行為的表現限制性商業行為的表現壟斷行為壟斷行為限制競爭行為限制競爭行為不正當競爭行為不正當競爭行為壟斷行為壟斷行為v根據壟斷行為的表現根據壟斷行為的表現自然壟斷自然壟斷 /經濟壟經濟壟斷斷行政壟斷行政壟斷/法定壟斷法定壟斷形成條件形成條件 積極參與競爭積極參與競爭通過限制競爭通過限制競爭濫用優勢形式濫用優勢形式 濫用經濟

4、優勢濫用經濟優勢濫用行政權力濫用行政權力市場準入限制市場準入限制形態形態獨占進入市場的機獨占進入市場的機會會擁有進入市場和進擁有進入市場和進行競爭的機會行競爭的機會但給與他人不平等但給與他人不平等待遇待遇本質本質限制競爭行為的開展限制競爭行為的開展目的目的謀求經濟利益謀求經濟利益危害危害損害競爭者和消費者的利益，阻礙市場損害競爭者和消費者的利益，阻礙市場經濟體制的建立經濟體制的建立v根據壟斷聯合體的根據壟斷聯合體的表現方式表現方式 卡特爾卡特爾 辛迪加辛迪加 托拉斯托拉斯 康采恩康采恩v根據壟斷行為的方式根據壟斷行為的方式 獨占行為獨占行為：在特定市場上經營者沒有競爭對：在特定市場上經營者沒有

5、競爭對手或取得了壓倒性地位和排除競爭的能力。手或取得了壓倒性地位和排除競爭的能力。 兼并行為兼并行為：兩個或以上企業給予長期的經營：兩個或以上企業給予長期的經營目的而組成新企業。目的而組成新企業。 卡特爾卡特爾 CartelCartelv同類產品的生產企業為了獲取高額利潤，在同類產品的生產企業為了獲取高額利潤，在市場劃分、商品產量、商品價格的方面達成市場劃分、商品產量、商品價格的方面達成一致協議而形成的壟斷聯合體。一致協議而形成的壟斷聯合體。v常見形式：價格卡特爾、數量卡特爾、分割常見形式：價格卡特爾、數量卡特爾、分割銷售市場卡特爾銷售市場卡特爾v成員：生產、銷售、財務保持各自的獨立性成員：生

6、產、銷售、財務保持各自的獨立性v目的：在某方面采取一致行動或聯合，消除目的：在某方面采取一致行動或聯合，消除企業間本應進行的競爭企業間本應進行的競爭 限制了企業的經營活動限制了企業的經營活動辛迪加辛迪加 SyndicatSyndicatv同類產品的生產企業訂立統一采購原材料和同類產品的生產企業訂立統一采購原材料和銷售商品的協議，以實現壟斷聯合的聯合體銷售商品的協議，以實現壟斷聯合的聯合體v成員成員 生產環節：保持獨立性生產環節：保持獨立性 購銷環節：無獨立性，由辛迪加統一管理購銷環節：無獨立性，由辛迪加統一管理v目的：使壟斷企業低價購進原材料，高價銷目的：使壟斷企業低價購進原材料，高價銷售其產

7、品售其產品托拉斯托拉斯 TrustTrustv同類產品的生產企業從生產環節到銷售環節同類產品的生產企業從生產環節到銷售環節進行全面合并而形成的壟斷聯合體進行全面合并而形成的壟斷聯合體 v成員成員 是托拉斯的股東，按股權獲得利益是托拉斯的股東，按股權獲得利益 無獨立的法律地位無獨立的法律地位康采恩康采恩 KonzernKonzernv以一個大企業為核心形成的不同生產企業的以一個大企業為核心形成的不同生產企業的壟斷聯合體壟斷聯合體v控制企業企業的方式：多以金融控制為基礎、控制企業企業的方式：多以金融控制為基礎、核心企業通過持股等方式核心企業通過持股等方式限制競爭行為限制競爭行為v限制轉售價格限制轉

8、售價格v掠奪性定價掠奪性定價v價格歧視價格歧視v其他：其他：搭售、附加不合理交易條件、強制交搭售、附加不合理交易條件、強制交易、價格聯盟、生產聯盟易、價格聯盟、生產聯盟不正當競爭行為不正當競爭行為v違背商業道德和善良習慣而進行的競爭行為違背商業道德和善良習慣而進行的競爭行為v表現形式表現形式 經營者采用欺騙、脅迫手段從事交易經營者采用欺騙、脅迫手段從事交易 經營者詆毀競爭對手的商業信譽或商業聲譽經營者詆毀競爭對手的商業信譽或商業聲譽 經營者作虛假或引人誤解的廣告經營者作虛假或引人誤解的廣告 經營者從事巨額獎金的銷售經營者從事巨額獎金的銷售 經營者從事商業賄賂，以獲得交易機會經營者從事商業賄賂，

9、以獲得交易機會 經營在采取不正當手段獲取或泄漏或使用他經營在采取不正當手段獲取或泄漏或使用他人的商業秘密人的商業秘密不正當競爭不正當競爭壟斷壟斷目的目的是一種競爭行為是一種競爭行為排除（或限制）排除（或限制）競爭的行為競爭的行為行為性質行為性質 違法行為違法行為有些壟斷行為法有些壟斷行為法不禁止不禁止主體主體經營者經營者經營者經營者某些政府機關某些政府機關對手對手非法攻擊已產生非法攻擊已產生的對手的對手把對手消滅在萌把對手消滅在萌芽狀態芽狀態經濟后果經濟后果 一般比壟斷輕一般比壟斷輕較重較重有關國家的競爭法有關國家的競爭法 P363v美國美國 重點：反托拉斯重點：反托拉斯謝爾曼法謝爾曼法標志著

10、現代競爭法的誕生標志著現代競爭法的誕生克萊頓法克萊頓法聯邦貿易委員會法聯邦貿易委員會法反托拉斯執行機構反托拉斯執行機構p聯邦一級：司法部反托拉斯局、聯邦貿易委聯邦一級：司法部反托拉斯局、聯邦貿易委員會員會p州一級：州司法總長辦公室室下設的法托拉州一級：州司法總長辦公室室下設的法托拉斯處和消費者保護處斯處和消費者保護處v歐盟歐盟歐洲共同體條約歐洲共同體條約條例和通告條例和通告我國我國v競爭法競爭法v反壟斷法反壟斷法v反不正當競爭法反不正當競爭法v對外貿易法對外貿易法v技術進出口管理條例技術進出口管理條例v外國投資者并購境內企業的規定外國投資者并購境內企業的規定競爭法競爭法v無統一的保護競爭法典或

11、法律規范無統一的保護競爭法典或法律規范v在不同法律法規中分別作出規定：在不同法律法規中分別作出規定：反反壟斷法壟斷法反不正當競爭法反不正當競爭法廣告法廣告法價格法價格法產品質量法產品質量法專利法專利法著作權法著作權法反壟斷法反壟斷法v20082008年年8 8月月1 1日日v國家規制的壟斷行為國家規制的壟斷行為 經營者達成壟斷協議經營者達成壟斷協議【案例【案例1 1】浙江省溫州市】浙江省溫州市7 7家從事燃氣經營的公家從事燃氣經營的公司簽訂統一市場價格的行為。司簽訂統一市場價格的行為。 【案例【案例2 2】重慶市市內三家氧氣生產銷售企業】重慶市市內三家氧氣生產銷售企業通過協議分割市場、統一并抬

12、高氧氣銷售價通過協議分割市場、統一并抬高氧氣銷售價格行為。格行為。 經營者濫用市場支配地位經營者濫用市場支配地位【案例】廣東省肇慶火車站強行向客戶收取鏟【案例】廣東省肇慶火車站強行向客戶收取鏟車作業費、發送綜合服務費、倉儲保管費、車作業費、發送綜合服務費、倉儲保管費、場地保管費等延伸服務費。場地保管費等延伸服務費。 具有或可能具有排除、限制競爭效果的經營具有或可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中者集中【案例【案例1 1】吉林省某市信息辦等五部門聯合發】吉林省某市信息辦等五部門聯合發文指定一家企業壟斷該市信息管網項目建設文指定一家企業壟斷該市信息管網項目建設和施工行為。和施工行為。【案例【案例

13、2 2】福建省某市公安局利用轎車上牌和】福建省某市公安局利用轎車上牌和年檢之機強制車主購買年檢之機強制車主購買GPSGPS設備的行為。設備的行為。 v對涉嫌壟斷行為的調查：反壟斷審查對涉嫌壟斷行為的調查：反壟斷審查 商務部、國家工商行政管理總局商務部、國家工商行政管理總局外國投資者并購境內企業的規定外國投資者并購境內企業的規定v20032003年年4 4月月1212日日v投資者應向商務部和國家工商行政管理總局投資者應向商務部和國家工商行政管理總局報告的情形報告的情形 （1 1）并購一方當事人當年在中國市場營業額）并購一方當事人當年在中國市場營業額超過超過1515億元人民幣億元人民幣（2 2）一

14、年內并購國內關聯行業的企業累計超）一年內并購國內關聯行業的企業累計超過過1010個個（3 3）并購一方當事人在中國的市場占有率已）并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到經達到20%20%（4 4）并購導致并購一方當事人在中國的市場）并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到占有率達到25%25%。P384v公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，報送并購方案的情形報送并購方案的情形 境外并購一方當事人在我國境內擁有資產境外并購一方當事人在我國境內擁有資產3030億元億元人民幣以上人民幣以上境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額境外并購一方

15、當事人當年在中國市場上的營業額1515億元人民幣以上億元人民幣以上境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國市場占有率已經達到中國市場占有率已經達到20%20%由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國的市場占有率達到聯關系的企業在中國的市場占有率達到25%25%由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內相關行業的外商投資企業將超過參股境內相關行業的外商投資企業將超過1515家家 v申請審查豁免的情形申請審查豁免的情形 （1 1）可以改善市

16、場公平競爭條件的）可以改善市場公平競爭條件的（2 2）重組虧損企業并保障就業的）重組虧損企業并保障就業的（3 3）引進先進技術和管理人才并能提高企業）引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的國際競爭力的（4 4）可以改善環境的）可以改善環境的 反不正當競爭法反不正當競爭法v19931993年年1212月月1 1日日v監督檢查部門：工商行政管理部門監督檢查部門：工商行政管理部門v禁止的禁止的不正當競爭行為不正當競爭行為v法律責任：行政處罰措施法律責任：行政處罰措施 形式制裁措施形式制裁措施 非法的市場交易行為非法的市場交易行為p1.1.假冒他人注冊商標假冒他人注冊商標p2.2.與知名商品相

17、混淆；擅自使用知名商品特與知名商品相混淆；擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜、或者使用與知名商有的名稱、包裝、裝璜、或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜、造成和他人知品近似的名稱、包裝、裝璜、造成和他人知名商品相混淆名商品相混淆, ,使購買者誤認為是他人的商品使購買者誤認為是他人的商品p3.3.擅自使用他人的企業名稱或姓名擅自使用他人的企業名稱或姓名, ,引人誤認引人誤認為是他人的商品為是他人的商品p4.4.在商品上偽造產地，對商品質量作引人誤在商品上偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。解的虛假表示。 非法利用獨占地位的行為非法利用獨占地位的行為p行為主體：公用企業或其他依法享有

18、獨占地行為主體：公用企業或其他依法享有獨占地位的經營者，如供水、供熱、供電、郵政等位的經營者，如供水、供熱、供電、郵政等 濫用權力行為濫用權力行為p行為行為主體：主體： 政府及其所屬部門政府及其所屬部門p表現形式表現形式u實施行政性強制經營活動，限定他人購買其實施行政性強制經營活動，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動的經營活動u實施地區封鎖行為：限制外地商品進入本地實施地區封鎖行為：限制外地商品進入本地市場或者本地商品流向外地市場市場或者本地商品流向外地市場 商業賄賂行為商業賄賂行為p暗中給予有關人員以財物或其他好處暗中給予有關

19、人員以財物或其他好處p主要形式：回扣主要形式：回扣 虛假宣傳行為虛假宣傳行為p虛假宣傳足以引起一般公眾誤解的程度虛假宣傳足以引起一般公眾誤解的程度 侵犯商業秘密行為侵犯商業秘密行為 低價傾銷行為低價傾銷行為 除外情形：除外情形：p銷售鮮活商品銷售鮮活商品p處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品的商品p季節性降價季節性降價p因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品 不正當有獎銷售行為不正當有獎銷售行為p1.1.謊稱有獎銷售或對所設獎的種類、中獎概謊稱有獎銷售或對所設獎的種類、中獎概率、最高獎金額、總金額、獎品種類、數量、率、

20、最高獎金額、總金額、獎品種類、數量、質量、提供方法等作虛假不實的表示質量、提供方法等作虛假不實的表示p2.2.采取不正當手段故意讓內定人員中獎采取不正當手段故意讓內定人員中獎p3.3.故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放市場或不與商品、獎券同時投放；故意將帶市場或不與商品、獎券同時投放；故意將帶有不同獎金金額或獎品標志的商品、獎券按有不同獎金金額或獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市場不同時間投放市場p4.4.抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過50005000元元p5.5.利用有獎銷售手段推銷質次價高的商品利用有獎銷售手段推

21、銷質次價高的商品p6.6.其他欺騙性有獎銷售行為其他欺騙性有獎銷售行為 搭售或附加不合理條件行為搭售或附加不合理條件行為p搭售搭售p不合理條件：限制轉售價格、限制轉售地區、不合理條件：限制轉售價格、限制轉售地區、限制轉售客戶、限制技術受讓方在合同技術限制轉售客戶、限制技術受讓方在合同技術的基礎上進行新技術的研制開發等的基礎上進行新技術的研制開發等 詆毀競爭對手商業信譽行為詆毀競爭對手商業信譽行為 招標投標中的串通行為招標投標中的串通行為p投票者串通投標的辦理、共同壓低報價、不投票者串通投標的辦理、共同壓低報價、不進行價格競爭進行價格競爭p招標者與投標者串通招標者與投標者串通技術進出口管理條例技

22、術進出口管理條例2002年年技術進口合同中不得含有下列限制性條款：技術進口合同中不得含有下列限制性條款： v1.要求受讓人接受并非技術進口必不可少的要求受讓人接受并非技術進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備或者服務產品、設備或者服務附帶條件的安排附帶條件的安排v2.要求受讓人為專利權有效期限屆滿或者專要求受讓人為專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔相關義務相關義務工業產權期滿后的限制工業產權期滿后的限制v3.限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限限制受讓人改進讓與人

23、提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術制受讓人使用所改進的技術對研究的限制對研究的限制v4.限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術類似的技術或者與其競爭的技術的技術類似的技術或者與其競爭的技術獨獨家經營家經營v5.不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產品或者設備的渠道或者來源產品或者設備的渠道或者來源附帶條件的附帶條件的安排安排v6.不合理地限制受讓人產品的生產數量、品不合理地限制受讓人產品的生產數量、品種或者銷售價格種或者銷售價格限定價格限定價格v7.不合理地限制受讓人利用進口的技術生產不合理地限制受讓人利用進

24、口的技術生產產品的出口渠道產品的出口渠道出口限制出口限制對外貿易法對外貿易法v20042004年年v第六章第六章 “ “對外貿易秩序對外貿易秩序”第二節第二節 限制性商業行為限制性商業行為的國際法律制度的國際法律制度v多邊協議的管制限制性商業慣例的公平原多邊協議的管制限制性商業慣例的公平原則和規則則和規則v保護工業產權巴黎公約保護工業產權巴黎公約v國際技術轉讓行動守則國際技術轉讓行動守則（草案）（草案）多邊協議的管制限制性商業慣多邊協議的管制限制性商業慣例的公平原則和規則例的公平原則和規則v限制性商業行為的界定：要件限制性商業行為的界定：要件 該條款是不合理的，它旨在通過濫用或謀取該條款是不合

25、理的，它旨在通過濫用或謀取濫用市場力量的支配地位限制進入市場或以濫用市場力量的支配地位限制進入市場或以其他方式不適當地限制競爭等，合理的競爭其他方式不適當地限制競爭等，合理的競爭不在此列不在此列 該條款是法律明文禁止的該條款是法律明文禁止的v控制限制性商業行為的原則控制限制性商業行為的原則 一般原則一般原則 給予發展中國家優惠待遇或差別待遇原則給予發展中國家優惠待遇或差別待遇原則 跨國公司等企業應遵守的原則和規則跨國公司等企業應遵守的原則和規則 各國在國家、區域和分區域各級應遵守的原各國在國家、區域和分區域各級應遵守的原則和規則則和規則v國際措施、協商與國際協調機構國際措施、協商與國際協調機構

26、 政府間限制性商業行為問題專家組政府間限制性商業行為問題專家組保護工業產權巴黎公約保護工業產權巴黎公約v在在19001900年布魯塞爾修訂本中，增加了反不正當年布魯塞爾修訂本中，增加了反不正當競爭的內容，在以后修訂中逐步完善競爭的內容，在以后修訂中逐步完善 是最早以國際公約的形式對不正當競爭行是最早以國際公約的形式對不正當競爭行為作出規范的多邊協議。為作出規范的多邊協議。v第第1010條是關于不正當競爭的規定條是關于不正當競爭的規定 具有不擇手段地對競爭者的營業所、商品或工具有不擇手段地對競爭者的營業所、商品或工商活動造成混亂性質的一切行為商活動造成混亂性質的一切行為 在經營商品中，具有損害競

27、爭者的營業所、商在經營商品中，具有損害競爭者的營業所、商品或工商活動商譽性質的虛偽說法品或工商活動商譽性質的虛偽說法 在經營商業中使用會使公眾對商品的性質、制在經營商業中使用會使公眾對商品的性質、制造方法、特點、用途或數量易于產生誤解的表造方法、特點、用途或數量易于產生誤解的表式或說法式或說法國際技術轉讓國際技術轉讓行為守則行為守則（草案）（草案）v目標：鼓勵交易中當事各方的談判地位平等，目標：鼓勵交易中當事各方的談判地位平等，任何一方不得濫用其優勢地位進行技術轉讓。任何一方不得濫用其優勢地位進行技術轉讓。v跨國公司是國際技術貿易市場上的最主要提跨國公司是國際技術貿易市場上的最主要提供者，其利

28、用技術貿易中的優勢地位，可給供者，其利用技術貿易中的優勢地位，可給技術受讓方施加各種不合理的限制性條件。技術受讓方施加各種不合理的限制性條件。v守則中對反競爭行為的規制，集中體現在第守則中對反競爭行為的規制，集中體現在第四節關于限制性商業行為的管制問題中，但四節關于限制性商業行為的管制問題中，但囿于當時條件，守則未能在管制和處理上建囿于當時條件，守則未能在管制和處理上建立起足夠有效的機制。立起足夠有效的機制。 v回授條款回授條款，即片面地要求受讓方將其取得技術，即片面地要求受讓方將其取得技術后的改進，無償地、非互惠地轉讓或回授給轉讓后的改進，無償地、非互惠地轉讓或回授給轉讓方或轉讓方指定的任何

29、其他企業；方或轉讓方指定的任何其他企業；v對效力的異議對效力的異議。轉讓方要求受讓方對轉讓與其。轉讓方要求受讓方對轉讓與其專利和其他保護發明的效力，或對轉讓方所要求專利和其他保護發明的效力，或對轉讓方所要求或取得的其他此種權利的效力，不表示異議；或取得的其他此種權利的效力，不表示異議；v排他交易排他交易。限制受讓方取得與轉讓方所供給的。限制受讓方取得與轉讓方所供給的類似技術或競爭性技術的自由，限制受讓方就有類似技術或競爭性技術的自由，限制受讓方就有關產品簽訂銷售、代理或制造協議的自由，而此關產品簽訂銷售、代理或制造協議的自由，而此類限制并非為確保取得合法利益之所需；類限制并非為確保取得合法利益

30、之所需；v對研究的限制對研究的限制。限制受讓方從事技術研究。限制受讓方從事技術研究和發展，包括受讓方按當地情況吸收和更改和發展，包括受讓方按當地情況吸收和更改受讓技術，或限制受讓方實行與新產品、新受讓技術，或限制受讓方實行與新產品、新工藝、新設備有關的研究發展計劃；工藝、新設備有關的研究發展計劃；v對人員使用的限制對人員使用的限制。不合理地要求受讓方。不合理地要求受讓方使用轉讓方指定的人員（如為了保證轉讓和使用轉讓方指定的人員（如為了保證轉讓和開始使用技術傳授階段的效率之需除外），開始使用技術傳授階段的效率之需除外），或者限制使用受讓方國家的人員；或者限制使用受讓方國家的人員；v固定價格固定價格。限制受讓方對利用所取得技術。限制受讓方對利用所取得技術制造的產品或提供的服務，自行確定價格的制造的產品或提供的服務，自行確定價格的自由；自由；v對技術更改的限制對技術更改的限制。禁止受讓方按當地情況更。禁止受讓方按當地情況更改技術或對技術進行革新，或者迫使受讓方在設改技術或對技術進行革新