1、2013年監理工程師合同管理知識點第一部分（15）一、舉證的張力和鑒定觀的轉向在規定頒布前，1991年民事訴訟法并未在當事人的舉證行為與訴訟結果之間制造一種高度的張力。規定的第二條對舉證行為賦予了明確的結果意義，“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”這一結果張力的設置，不僅促使當事人努力地舉證，而且必須要有效地舉證，因為“不是舉證的努力，而是證明不成功的危險是決定性因素。”（2）規定的第34條繼而對舉證期限的后果意義作出規定，“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。”把當

2、事人逾期提交的證據排除在質證范圍外，而證據的提交又可能直接影響訴訟的結果，舉證的期限張力又無疑進一步加劇了結果張力。由于期限張力和結果張力的出現，使得當事人的訴訟充滿了風險和挑戰。因為舉證期限的存在，當事人要在庭審前的一定期限內完成證據的搜集和提交，這就必然要求當事人在開庭審理前就必須自己判斷結果意義上的舉證責任的歸屬，并圍繞爭執點充分地組織證據，而不應當希望按照庭審的狀況或在庭審中得到法官的指點去組織相應的證據或彌補證據體系上的漏洞。當事人一旦判斷失誤或主要事實舉證不力，便可能面臨敗訴的風險。在規定確定的一系列證據規則中，另一顯著特點對原有鑒定觀的揚棄。以往的訴訟觀認為，鑒定是人民法院調查收

3、集語氣和審查判斷證據的一種形式，鑒定人被視為法官的助手。民事訴訟法第72條也僅規定，“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定。”如是觀之，則鑒定不過是法官獲得心證的一個手段而己，一般不會發生申請鑒定的期限張力和結果張力問題。然而，新的證據規則采取了截然不同的鑒定觀。規定第25條結調，當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。對需要鑒定的事項更有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予予認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。而且除規定第15條的情形外，人民法院不主動委托鑒

4、定，鑒定依當事人的申請進行。通過這些規則，申請鑒定于是被劃歸為當事人舉證的范疇，因而被賦予了期限張力和結果張力，從而充分體現了當事人主義的原則。為在程序上公正地保障當事人的訴訟權利，對鑒定機構和鑒定人員的確定，也充分分體現了當事人的意志。規定就此設立了以當事人協商為原則，當事人協商不成的，由人民法院指定。這樣，避免了當事人對法院選定的鑒定機構作出鑒定結論的不服和非議。同時，重新鑒定的申請也有了嚴格的限制，不論是法院委托的鑒定，還是當事人自行委托的鑒定，如果對方當事人提出異議卻沒有相應的正當理由和反駁證據，人民法院將不予準許重新鑒定，從而避免了盲目的重復鑒定。從筆者上面引述的新證據規則的一系列規

5、定來看，主要事實的證明責任（結果責任）無疑將是訴訟中法官和當事人共同關注的焦點，對證明責任歸屬判斷的正確與否可能直接關系到一場訴訟的成敗。同樣地，在造價爭議案件中，工程造價證明責任的歸屬也是至關重要的。無論是承包商，還是業主，在訴訟中必須能夠準確判斷自己是否在承員工程造價的證明責任，才能準確把握訴訟中舉證責任的轉移、鑒定的申請等一系列關鍵問題，從而把訴訟引向有利的結果。對法官而言，必須能夠正確地分配舉證責任，才能正確運用證據規則作出公正的裁斷。筆者認為，在近年來工程造價爭議案件中，造價證明責任問題并沒有引起充分的重視，導致諸多的工程造價爭議沒有得到妥善的解決，甚至產生不少錯誤的認識和判決。本文

6、試圖對這一問題作出初步的探索，以有利于這一領域糾紛解決機制的完善。二、證明責任理論造價證明責任或者說就造價問題的舉證責任分配從表面上看并非難事。因為在大多數工程款糾紛中，作為原告起訴的一方是工程的承包商，原告在訴訟請求中主張和要求的工程欠款往往就是原告認為的造價金額超過被告已付款的部分。被告已付款的金額按證據規則應由被告負舉證責任。當然，原告主張其自己認為的造價金額應負舉證責任。問題是，假定原告負舉證責任，原告的舉證應達何等標準？是只需提供工程的原始資料和自行編制的結算書，還是提交有效的審價機構的審價結論？如果工程造價發生爭議被交到法院，是否必須由原告申請鑒定，否則，原告將承擔不利的后果？筆者

7、認為，要解決上述問題，確定造價證明責任，必須依賴正確理論的指引。舉證責任的分配是民事訴訟法學的傳統難題，是民事訴訟中最復雜的領域之一。在證明責任分配的問題，存在很多學說。但目前占主流地位的是德國學者萊奧。羅森貝克（LeoRosenberg）的“規范說”。羅森貝克的證明責任分配原則是，“不適用特定的法規范其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法規范要素在真實的事件中得到實現承擔主張責任和證明責任。”或“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法規范的條件。”（3）羅森貝克將他的證明責任分配理論牢固地建立在實體法規范的基礎上，“因為通常情況下原告的訴訟請求是建立在一個獨立的法規范基礎之上的，”（

8、4）“每一個想使法規范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規范的前提條件加以證明。”（5）基于上述分析，羅森貝克將所有的實體規范分為彼此對立的兩大類：一類能夠產生某種權利的規范，稱為“請求權規范”，另一類與產生權利規范相對立的規范，此類規范又被細分為三類：權利妨礙規范、權利消滅規范和權利受制規范。依上述不同類別規范提出主張的當事人，應各自就規范的法律要件事實舉證。羅森貝克依其理論同時對羅馬法上的否定方人員舉證責任的定律作出了批評，認為“如果法律將它規定為法律效力的前提條件，那么，主張此等法律效力之人，同樣必須對該否定承擔證明責任。”（6）實際上，我國新的證據規則亦是秉承羅森貝克的“規范說”，

9、尤其是規定的第五條充分體現了羅森貝克思想的精髓。（7）英美法亦區分舉證責任的兩重含義。美國法學會起草的示范證據法1（2），（3）對于證明負擔所下的定義為：“提出一件事實的證據性負擔”是指當事人足夠的證據已經提出以支持作出該事實存在的斷定時，負擔就此卸下。“對于一件事實的說服負擔”是指應就事實的存在或不存在作出決定的法院被足夠的斷定事實存在的證據說服時，負擔就此卸下。（8）可見，所謂說服負擔，即相當于結果意義上的舉證責任。英美法同樣承認舉證負擔究竟落到哪一方當事人身上取決于實體法和訴訟文件。（9）但認為，如果事實只有一方能知道，要求他說出這些事實似乎是公平的，法院往往援引這論據分派負擔。（10）

10、著名的法律經濟學者法官波斯納，亦從成本分析的角度贊同這一看法，“站在客觀真實一邊的當事人通常可以較低成本獲取具有說服力的證據。”（11）英美學理主張證明負擔在訴訟中可能轉移，一種DennS法官被稱為“臨時性負擔”，指一方提出的證據足以使法官有權作出他勝訴的判決，但沒有達到迫使他作出這種裁決的程度，因此負擔轉移到對方當事人身上，對方應當答辯，否則可能但不一定敗訴。另一種被DennS稱為“迫使性負擔”，指一方指出的證據分量如此之大，對方除非提出足夠的反駁證據，否則會迫使法官作出證據提出方勝訴的判決。（12）在證明責任理論方面，日本東京大學的石田穰教授于1975年發表了證明責任論的再構成一文，提出關于證明責任分配的新原則。其一，是根據立法者的意圖，此主張被認為與羅森貝克理論并無二致。其二，提出了證據距離問題，（13）立法意圖不明時，主張