1、人社部勞務派遣暫行規定最新解讀 天津森宇律師事務所合伙人 袁 雄 兵 律師 一、 制定暫行規定的相關背景 2012年底，全國人大常委會對勞動合同法進行了修訂。為增強法律的操作性，勞務派遣若干規定（征求意見稿）（以下簡稱征求意見稿）于2013年8月7日公布征求意見，2013年末，人力資源社會保障部第21次部務會審議通過了暫行規定，決定自2014年3月1日起施行。暫行規定與此前的征求意見稿存在不少出入，體現了各方利益的博弈，而且名稱的變化也反映了制定者的想法：還需要繼續完善。 暫行規定主要對適用范圍，勞務派遣用工比例，勞動合同的訂立、履行、解除和終止，跨地區勞務派遣的社會保險，法律責任以及用工比例

2、調整過渡期等作了具體規定。二、勞務派遣用工比例應如何計算？對于目前使用被派遣勞動者比例較高的部分用工單位，應如何處理？ 暫行規定明確，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量(指用工單位簽訂勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和)的10%。為加強對用工單位執行比例要求的監督管理，確定用工比例的責任主體，暫行規定對比例的核算問題進行了明確，即用工比例的計算單位為依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。 二、勞務派遣用工比例應如何計算？對于目前使用被派遣勞動者比例較高的部分用工單位，應如何處理？ 為使勞務派遣用工數量較多的用工單

3、位能夠平穩地將用工比例降至規定比例，最大限度地減少對企業生產經營、勞動者就業和勞動關系的影響，暫行規定給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在暫行規定實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，可以在暫行規定施行之日起兩年內逐步降至規定比例。但同時要求，在未達到規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應當制定調整用工方案，采取有效措施積極調整用工方式，逐步達到規定要求。法條鏈接 第四條 用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。 前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。計算勞務派遣用工比例的用工

4、單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。法條鏈接第二十八條 用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內降至規定比例。但是，全國人民代表大會常務委員會關于修改中華人民共和國勞動合同法的決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本規定施行之日起2年后的，可以依法繼續履行至期限屆滿。用工單位應當將制定的調整用工方案報當地人力資源社會保障行政部門備案。用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。三、輔助性崗位上使用被派遣勞動者應當履行

5、什么程序？ 為增強新修訂勞動合同法關于輔助性崗位規定的操作性，防止用工單位在輔助性崗位上濫用勞務派遣，暫行規定明確，用工單位擬使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。法條鏈接第三條 用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗

6、位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。 四、暫行規定從哪些方面加強了對被派遣勞動者平等權益的保障？ 為切實保障被派遣勞動者的勞動報酬、福利待遇和社會保險等方面的平等權益，暫行規定在新修訂勞動合同法所規定的用工單位應當對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法的基礎上，又增加了一些新的規定。比如，在福利待遇權益方面，明確用工單位應當按照勞動合同法第六十二條的規定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。在社會保險權益方面，明確勞務派遣單位開展跨地區派遣業務的，應當在用工單位所在地

7、為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費。這些新規定，從保險福利待遇上體現了同工同酬的要求。法條鏈接第六條 勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。第七條 勞務派遣協議應當載明下列內容： （一）派遣的工作崗位名稱和崗位性質； （二）工作地點； （三）派遣人員數量和派遣期限； （四）按照同工同酬原則確定的勞動報酬數額和支付方式；法條鏈接第九條 用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。 第十二條 有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派

8、遣單位：（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形的；（二）用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的；（三）勞務派遣協議期滿終止的。被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。法條鏈接 第十七條 勞務派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規定第十五條、第十六條規定的情形，與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的，應當依法向被派遣勞動者支付經濟補償。第十八條 勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳

9、納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。 五、被派遣勞動者發生工傷、職業病后，應如何處理？ 在勞務派遣實踐中被派遣勞動者發生工傷或職業病后，勞務派遣單位與用工單位之間責任主體不清，經常相互推諉，導致被派遣勞動者的工傷保險權益得不到有效保障。鑒此，暫行規定明確，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。 同時，暫行規定明確，被派遣勞動者在申請進行職業病診斷、鑒定時，用工單位應當負責處理職業病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職

10、業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料，勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑒定所需的其他材料。法條鏈接 第十條 被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。 被派遣勞動者在申請進行職業病診斷、鑒定時，用工單位應當負責處理職業病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料，勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑒定所需的其他材料。 六、用工單位在哪些情形下可以

11、將被派遣勞動者退回勞務派遣單位？哪些被派遣勞動者不得退回？ 為保障被派遣勞動者的就業穩定性，防止用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者，暫行規定在勞動合同法第六十五條第二款的基礎上進一步明確了用工單位可以退回勞動者的情形。但是，如果被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定的患病或者非因公負傷在規定的醫療期內以及女職工在孕期、產期、哺乳期等情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據暫行規定第十二條第一款第一項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。派遣期限屆滿的，應當延續至相應情形消失時方可退回。法條鏈接第十二條 有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位： （一）用工單位有勞動合同

12、法第四十條第三項、第四十一條規定情形的； （二）用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的； （三）勞務派遣協議期滿終止的。 被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。法條鏈接第十三條 被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據本規定第十二條第一款第一項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位；派遣期限屆滿的，應當延續至相應情形消失時方可退回。七、被派遣勞動者被用工單位退回后，勞務派遣單位應如何處理？ 被派遣勞動者被用工單位退回后，勞務派遣單

13、位應區分情形依法妥善處理與被派遣勞動者的勞動關系。一類是，被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，勞務派遣單位依照勞動合同法第六十五條第二款的規定可以與被派遣勞動者解除勞動合同。另一類是，用工單位以暫行規定第十二條規定的情形將被派遣勞動者退回勞務派遣單位，如勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同；如勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，勞動者不同意的，勞務派遣單位不得解除勞動合同。此外，在被派遣勞動者退回后無工作期間，勞務派遣單位應按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。法條鏈接

14、第十五條 被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同。被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。八、實務中應當把握的幾個問題 1、 對用工單位使用輔助性崗位在程序上進行限制問題。 暫行規定第3條第3款規定：“用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示

15、”。即要求用工單位在輔助性崗位使用派遣員工的事前需經職工討論、提出方案和意見，事中需平等協商，事后要公示。否則，根據暫行規定第12條規定，用工單位有承擔賠償責任的法律風險。建議用工單位對此引起高度重視，盡快完善相關程序。八、實務中應當把握的幾個問題 2、對用工單位采用勞務派遣用工人數進行限制問題。 暫行規定第4條規定勞務派遣用工總量不得超過10%比例。建議根據崗位性質不同，采用承攬合同、非全日制用工、勞務派遣等多種用工形式。但在采用以承攬合同方式外包用工方式時需注意承攬主體的適格性、合同中雙方權利義務與承攬合同性質的一致性。八、實務中應當把握的幾個問題 3、對用工單位退回勞務派遣員工進行限制問

16、題。 根據暫行規定第13條規定，對勞動者有勞動合同法第42條情形的，用工單位在相應情形消失前，不得將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。五種情形分別是疑似職業病診斷或醫學觀察期間、患病或非因工負傷醫療期內、因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力、女職工在孕產哺乳期內、在本單位連續工作滿十五年且距法定退休年齡不足五年的。這無疑加大了用工單位的責任和風險。 建議：1、在與勞務派遣單位簽訂派遣協議時，明確對所派遣員工的具體要求，約定派遣員工發生勞動合同法第42條情形時派遣單位應承擔的民事責任；2、在接收派遣員工前應對其情況進行充分了解以避免接收有勞動合同法第42條情形的員工；3、對工傷風險較高的崗位可考慮采用承攬合同方式外包。八、實務中應當把握的幾個問題 4、派遣單位出現經營風險問題。 暫行規定第16條規定，在勞務派遣單位因注銷、吊銷營業執照等情形不再繼續經營時，用工單位應當與勞務派遣單位協商妥善安置派遣勞動者。此規定加大了用工單位的法律風險，突破了勞務派遣制度中關于三方法律關系及權利