1、證明標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的烏托邦                程序觀念的輸入，仿佛給人們注入了一劑清醒劑，使人們能夠矯正過去的立場和視角，重新審視程序以及程序正義在社會正義和法律正義及其實現(xiàn)中的地位。程序法學(xué)者則更有一種如夢初醒的感覺，似乎突然之間程序法的天地一下變得是那么的高遠(yuǎn)和空曠；隨之也伴有一種亢奮，一種要喚醒程序正義、欲普遍重建正義程序的亢奮。    現(xiàn)在一切都在建構(gòu)當(dāng)中：理論在建構(gòu)，原則和制度也在

2、建構(gòu)，各個法學(xué)領(lǐng)域儼然成了一個個大“工地”。在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域中，最熱鬧的當(dāng)數(shù)證據(jù)制度。一夜之間，證據(jù)制度成了民事訴訟法學(xué)研究中的一座“金山”，極大地吸引了人們的“眼球”，人們蜂擁而至，揮鋤揚鎬。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）的出臺以及對證據(jù)立法的呼喚、吶喊更是為此推波助瀾。我們不是在福柯的后現(xiàn)代背景中，對我們而言，還談不上解構(gòu)，我們需要的是建構(gòu)。不過，在我們辛勤建構(gòu)“勞作”的間歇中，我們?nèi)匀恍枰潇o地自問：一切建構(gòu)都是可能的嗎？哪些建構(gòu)是不可能的呢？有些建構(gòu)的設(shè)想是否僅僅是一種“烏托邦”呢？    證明是訴訟程序的核心和中心

3、，可以說一般而言，沒有證明就沒有訴訟。因此，證明過程的制度保證和制度建設(shè)，也就成為證據(jù)制度建構(gòu)的核心和中心。證明的標(biāo)準(zhǔn)化就是不少人正在進行的理論建構(gòu)，并試圖以此為基礎(chǔ)進行制度建構(gòu)，將其作為證明制度體系中的一個組成部分。然而，筆者對這種將證明標(biāo)準(zhǔn)化，即試圖建構(gòu)證明標(biāo)準(zhǔn)的作為是持懷疑態(tài)度的，認(rèn)為這不過是一種“烏托邦”式的建構(gòu)。    一、證明標(biāo)準(zhǔn)問題的提出    在民事訴訟領(lǐng)域中，證明標(biāo)準(zhǔn)的提出與民事審判方式的改革有直接的關(guān)聯(lián)。民事審判方式改革是對過去傳統(tǒng)審判方式的否定。傳統(tǒng)審判方式的一個特點是“重調(diào)查，輕舉證”。1作

4、為審判主體的法院并不是消極探知案件事實，而是具有積極探知案件事實的職權(quán)，不受當(dāng)事人主張事實的限制，法院可以主動收集證據(jù)，并依此作為裁判的事實根據(jù)。法院依職權(quán)直接對案件事實進行調(diào)查，并在法院調(diào)查的事實基礎(chǔ)上進行調(diào)解或作出判決，是我國民事審理最具有特色之處，也是我國民事訴訟、民事審判的基本傳統(tǒng)。在審判理念方面，法院有責(zé)任查明事實，只有在案件事實清楚的前提下才能作出裁判。法院對案件事實進行“全面、深入”的調(diào)查是法院的職責(zé)。2審判員有責(zé)任對案件事實進行調(diào)查。以馬錫五的話語來講，就是“深入調(diào)查研究，聯(lián)系群眾，解決問題”。由于法院有職責(zé)調(diào)查和收集證據(jù)，因此，當(dāng)事人不提出證據(jù)，也往往不會承擔(dān)敗訴的后果。在這

5、種職權(quán)探知的審判方式下，當(dāng)事人的證明責(zé)任作為一種不利后果就被淡化了。盡管在訴訟實踐中必然客觀存在著裁判應(yīng)當(dāng)依據(jù)的事實真?zhèn)尾幻鞯默F(xiàn)象，但基于這種探知職責(zé)化的觀念，也就無法強化當(dāng)事人對利己案件事實的揭示和證明的責(zé)任。    改革開放使中國社會發(fā)生了巨大的變化，尤其是觀念上的變化。在審判領(lǐng)域，自上世紀(jì)80年代中后期開始，審判方式作為社會改革的一部分正式登場。在80年代末期、90年代初期推出的民事審判方式改革的若干措施中，“強化”當(dāng)事人的舉證責(zé)任是其基本措施之一。一般的提法是在法院的指導(dǎo)下，當(dāng)事人負(fù)主要舉證責(zé)任，法院只是視情形自由裁量是否自行調(diào)查，當(dāng)事人不舉證或

6、舉不出證的，將承擔(dān)敗訴的后果。之所以稱為“強化”，也許是因為法律上也規(guī)定了當(dāng)事人對自己主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明的責(zé)任，但沒有予以強調(diào)和落實。    強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任的直接動機是試圖通過當(dāng)事人舉證而使法院從直接調(diào)查案件的繁重工作中解放出來。改革開放以來，民事糾紛直線上升，民事案件數(shù)量成倍增長，法院面臨著巨大的壓力。如果再沿襲過去直接調(diào)查收集證據(jù)的做法，將無法擺脫這種巨大的壓力。另一方面，人們也意識到，長期以來法院“包攬調(diào)查”、“庭外理案”、“庭上糾問”的活動方式，忽視和弱化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。在訴訟活動中法官包攬“一切”、一切由法官決定的職權(quán)主義行為，使當(dāng)

7、事人僅僅成為被詢問、被調(diào)查的對象，處于一種“非主體”的地位。這種地位當(dāng)然不利于發(fā)揮當(dāng)事人的積極性和主動性。當(dāng)事人與案件的利害關(guān)系和與案件事實的聯(lián)系，使得當(dāng)事人一方面最關(guān)心訴訟的審理和結(jié)果，主觀上會積極提供證據(jù)；另一方面當(dāng)事人又最了解案件的實際情況，能夠提出證明案件事實的證據(jù)。通過當(dāng)事人相互之間的質(zhì)辯，法院可以從中巧妙地發(fā)現(xiàn)案件的真相，作出正確的裁判。3    隨著民事審判方式改革的推進和觀念的漸變，證明責(zé)任作為一種不利后果已經(jīng)為人們所普遍接受。而最高人民法院的證據(jù)規(guī)定作為民事訴訟證據(jù)運用的基本規(guī)則更明確規(guī)定了這一點。證據(jù)規(guī)定第2條第1款：“當(dāng)事人對自己提

8、出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。”第2款規(guī)定：“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”在這里，對是否足以證明當(dāng)事人的事實主張的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是證明標(biāo)準(zhǔn)問題，人們自然要追問何謂能夠證明？如何區(qū)別沒能證明與已經(jīng)證明？或者表述為證明到何種程度為已經(jīng)證明？    證明到何種程度才算已經(jīng)證明，在國外證據(jù)理論中稱為證明度。4按照證明責(zé)任承擔(dān)的基本要求，應(yīng)當(dāng)對該主要事實加以證明的一方當(dāng)事人對該事實沒有能夠加以證明，該當(dāng)事人就要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。這種不利后果往往就是敗訴的后果。是

9、否已經(jīng)證明對于當(dāng)事人是具有決定性的因素。所以在民事訴訟中，常常出現(xiàn)當(dāng)事人與對方當(dāng)事人或法院之間就是否已經(jīng)證明發(fā)生激烈的爭執(zhí)。基于這一實踐問題，學(xué)者們自然會提出這樣一個設(shè)想：能否將證明度標(biāo)準(zhǔn)化，使其能夠成為超越不同認(rèn)識主體的外在的、客觀的尺度，尤其是“法官在訴訟中認(rèn)定案件事實所要達(dá)到的證明程度”5，這種度量證明程度的外在尺度就是所謂“證明標(biāo)準(zhǔn)”。人們的良好的期盼是：在有了證明標(biāo)準(zhǔn)以后，一旦證據(jù)的證明力已經(jīng)達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，待證事實的真實性就算已得到證明，法官就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實，以該事實的存在作為裁判的依據(jù)。反之，法官就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為待證事實未被證明為真或者處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。6人們的良好期盼還不止這一些，人

10、們還期望證明的標(biāo)準(zhǔn)化能夠使訴訟當(dāng)事人能夠預(yù)測訴訟結(jié)果，不至于因為不了解證明標(biāo)準(zhǔn)而在沒有足夠證據(jù)時提起訴訟，也不因為已經(jīng)有了能夠達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)時仍然徘徊在訴訟大門之外；有了證明標(biāo)準(zhǔn)，人們還能夠使法官在認(rèn)定案件時具有統(tǒng)一的規(guī)則，法官能夠準(zhǔn)確地判斷當(dāng)事人的事實主張是否已經(jīng)得到證明，是否還處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。而對于不能證明的，法官就有信心和決心作出裁判，使當(dāng)事人對此心服口服；在我們對法官普遍缺乏信賴的現(xiàn)實下，證明標(biāo)準(zhǔn)更成為制約法官，防止法官擅斷亂判的一劑良藥；有了證明標(biāo)準(zhǔn)，在一審裁判后，當(dāng)事人如果認(rèn)為一審法院沒有按照證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)可當(dāng)事人的證明時，該當(dāng)事人還可以依此作為上訴的理由，要求二審法院以一審認(rèn)

11、定事實不清撤消原判，發(fā)回重審。對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，當(dāng)事人也可以依此向法院提出申訴。因此，證明標(biāo)準(zhǔn)就是一種認(rèn)定事實的正義標(biāo)準(zhǔn)，是正義之劍。    二、民事訴訟中的所謂“證明標(biāo)準(zhǔn)”    證明標(biāo)準(zhǔn)具有如此神力，那么，什么是證明標(biāo)準(zhǔn)呢？標(biāo)準(zhǔn)的確定必須反映正義性，因此如何確定或界定證明標(biāo)準(zhǔn)是學(xué)者們頗費苦心的。關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)主要有以下觀點：    （一）客觀真實說    “客觀真實說”在我國證據(jù)理論中長期以來占據(jù)主導(dǎo)地位。這種觀點認(rèn)為，無論

12、是民事訴訟還是刑事訴訟，都要求查明案件客觀真實。法院在認(rèn)定案件事實時，要達(dá)到“事實清楚，證據(jù)確實充分”的程度。因此，當(dāng)事人對案件事實的證明也應(yīng)當(dāng)滿足這一要求。“所謂確實充分既包括對案件事實質(zhì)的要求，也包括對案件證據(jù)量的要求，其標(biāo)志是：（1）據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實；（2）案件事實均有必要的證據(jù)加以證明；（3）證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的矛盾得到合理排除；（4）得出的結(jié)論是唯一的，排除了其他的可能性。”7這一證明標(biāo)準(zhǔn)適用于民事、刑事、行政訴訟，因此也稱為“一元化證明標(biāo)準(zhǔn)”。其實這與其說是證明標(biāo)準(zhǔn)，還不如說是法院認(rèn)定事實、作出裁判的標(biāo)準(zhǔn)。這種認(rèn)識并沒有從當(dāng)事人證明的角度去考慮，而是從法院認(rèn)定事

13、實的角度去考慮，如果要說這是關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的界定，也不過一種迂回和間接的界定。    “客觀事實說”近年來不斷受到質(zhì)疑。質(zhì)疑者主要的批判觀點是：（1）民事訴訟和刑事訴訟不應(yīng)當(dāng)采取一元化的標(biāo)準(zhǔn)，要求民事訴訟的證明也要滿足“客觀事實”的要求未免太高。因為民事訴訟主要是解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)爭議，屬于私權(quán)性質(zhì)的糾紛，其承擔(dān)責(zé)任的方式主要是財產(chǎn)責(zé)任。在這類解決私權(quán)糾紛的訴訟中，當(dāng)事人的意志起著十分重要的作用，證明標(biāo)準(zhǔn)也不必達(dá)到那么高的要求。8（2）“客觀真實說”強調(diào)了客觀真理的絕對化，沒有考慮案件事實還有其相對性的一面，從而也將證明標(biāo)準(zhǔn)提高到了不應(yīng)有的高度。

14、另外，在法律中規(guī)定的法律推定和法律上的擬制本身就沒有強調(diào)這種客觀真實。9    （二）蓋然性說    “蓋然性”被認(rèn)為是大陸法系國家和英美法系民事訴訟中普遍采用的證明標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系明確規(guī)定證據(jù)判斷的原則是自由心證。按照自由心證原則，法官對證明的接納應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的證明使其達(dá)到內(nèi)心確信。因此，證明度與法官內(nèi)心確信的形成和固定有直接關(guān)系。當(dāng)事人的證明達(dá)到使法官能對待證事實的認(rèn)定形成“內(nèi)心確信”時，證明就是成功的。怎么樣才能達(dá)至法官的內(nèi)心確信呢？大陸法系國家法院的判例指示證明應(yīng)當(dāng)具有“高度蓋然性”。1885年德國帝國法院指

15、出：“由于人們的認(rèn)識方法受到若干限制，無法就要件事實獲得確實真實的認(rèn)識。因此，若以徹底的良心盡其所能利用實際生活中現(xiàn)有的認(rèn)識方法已獲得高度蓋然性時，即視為真實。將這樣獲得的高度蓋然性稱之為獲得了真實的確信就是十分妥當(dāng)?shù)摹！?0關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)，日本最高裁判所1958年的判旨指出“訴訟上的證明原本就不同于自然科學(xué)工作者基于實驗所作的理論上的證明，是一種歷史性證明。理論證明的目標(biāo)是真實，與此不同，歷史性證明只要具有高度蓋然性就可以了。換言之，即確信達(dá)到了普通人無論誰都不再懷疑程度的真實，證明就成立了。對于理論上的證明，在當(dāng)時的科學(xué)水平上，是沒有反證的余地，而歷史性證明作為訴訟上的證明則留有反證的余地。

16、”11從日本的司法判例實務(wù)來看，無論刑事訴訟，還是民事訴訟，日本在證明度的基準(zhǔn)問題都是持“高度蓋然性”的觀點。12    在美國，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)完全不同于刑事訴訟，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑的證明（proofbeyondreasonabledoubt）”。美國加利福尼亞州刑法典將“合理懷疑”的概念表述為：“它不僅僅是一個可能的懷疑，而是指該案的狀態(tài)，在經(jīng)過對所有證據(jù)的總的比較和考慮之后，陪審員的心理處于這種狀況，他們不能說他們感到對指控罪行的真實性得出永久的裁決已達(dá)到內(nèi)心確信的程度。”13民事訴訟采取的證明標(biāo)準(zhǔn)與大陸法系有相同之處，也是高度蓋

17、然性，但這種高度蓋然性還強調(diào)雙方證明的優(yōu)劣（證據(jù)優(yōu)越preponderanceofevi dence），以判斷是否已經(jīng)證明。因此學(xué)者們將英美法系的證明標(biāo)準(zhǔn)也稱為“蓋然性占優(yōu)”或者“或然性權(quán)衡”原則。美國模范證據(jù)起草委員會摩根教授對此的解釋是：“凡于特定之存在有說服負(fù)擔(dān)之當(dāng)事人，必須以證據(jù)之優(yōu)勢確立其存在。法官通常解釋說所謂證據(jù)之優(yōu)勢與證人之多寡或證據(jù)的數(shù)量無關(guān)，證據(jù)之優(yōu)勢乃在使人信服的力量。有時并建議陪審團，其心如秤，以雙方當(dāng)事人之證據(jù)置于其左右之秤盤，并從而權(quán)衡何者有較大的重量。”14美國著名法學(xué)家A 波斯納指出：“證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)（thepreponderance of the evidenc

18、estandard）要求審理案件事實的法官在負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人所舉證據(jù)，比對方當(dāng)事人所舉的證據(jù)更可能真實時，支持前一當(dāng)事人。”15按照我國臺灣學(xué)者李學(xué)燈先生的理解：“所謂證據(jù)之優(yōu)勢，亦即為蓋然性之優(yōu)勢。所謂優(yōu)勢，依法院之意見，須使審理事實之人真正置信于事實之真實，亦即高度的蓋然性。”16之所以要采取“蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)，是因為證明只是再現(xiàn)案件已經(jīng)發(fā)生的過程，而法庭不可能完全再現(xiàn)這一切。“法庭可能永遠(yuǎn)無法確定過去究竟發(fā)生了什么事，因而事實認(rèn)定需要借助蓋然性的程度。蓋然性概念是證明的最重要構(gòu)成。”17資料顯示北歐國家也大體上是將“高度蓋然性”作為判斷認(rèn)定事實的基準(zhǔn)。瑞典訴訟法典規(guī)定，法院在判決理由中

19、必須表明已經(jīng)獲得證明。學(xué)者主張，證明乃過去事實的再現(xiàn)，但并非必須充分顯現(xiàn)其真實性，只須達(dá)到事實的蓋然性的極限值（Grenzwert）。18                三、證明度的標(biāo)準(zhǔn)化之不可能    證明標(biāo)準(zhǔn)的提出和建構(gòu)主要是基于對法官的不信任，人們期望通過標(biāo)準(zhǔn)來制約法官，使法官在認(rèn)定事實時能夠受其制約，而不是肆意妄為。然而，證明度能夠標(biāo)準(zhǔn)化嗎？所謂標(biāo)準(zhǔn)，必須具有統(tǒng)一性、外在性、可識別性。要求

20、標(biāo)準(zhǔn)具有可識別性，就要求作為標(biāo)準(zhǔn)的尺度必須是具體的、明確的。    將“高度蓋然性”作為一種“度量”尺度，無論如何都只能是一種抽象的概念，而無法作為一種具體的尺度。而如果標(biāo)準(zhǔn)不是具體的，也就無法使該度量規(guī)范具有可操作性。為了使“高度蓋然性”能夠成為具體的、具有可可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，人們也著實下了一番功夫。    在這方面，德國學(xué)者埃克羅夫和馬森以刻度盤作為工具來說明證明度。刻度盤的兩端為0%和100%，從0%到100%分為不同的級別，第一級為1%24%，第二級為26%49%，第三級為51%74%；第四級為75%99%.

21、0%為絕對不可能，100%為絕對可能。第一級為非常不可能，第二級為不太可能，第三級為大致可能，第四級為非常可能，即高度蓋然性。19這種理論的目的在于使法官的心證與當(dāng)事人證明度的關(guān)系更加細(xì)化，以便確定已經(jīng)證明的程度。這些學(xué)者認(rèn)為獲得證明的界限為第四級（75%99%），在窮盡所有可獲得的證據(jù)后，仍然沒有達(dá)到這一級，法官就認(rèn)定當(dāng)事人主張的待證事實不能成立。反之，法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人主張的待證事實已成立。    在大陸法系國家，由于明確規(guī)定證據(jù)判斷適用法官自由心證原則，因此證明度的判斷也就自然與法官形成心證密切相關(guān)。為了限制法官判斷的主觀隨意性，就必須固化心證，使

22、心證受外在標(biāo)準(zhǔn)的限制。日本學(xué)者中島弘道先生認(rèn)為，當(dāng)事人提出證據(jù)加以證明就是要使法官的心里能夠形成對案件已發(fā)生事實的影像。但由于存在對立的雙方當(dāng)事人，因此在提出主張的當(dāng)事人一方提出本證后，對方當(dāng)事人會提出反證，本證提出者試圖使法官形成對待證事實清晰的影像，而反證提出者則提出反證使該影像又變得模糊起來。于是法官的心證就在兩者之間動搖。當(dāng)事人的主張能否證明就要看心證處于何種狀態(tài)。中島先生把法官的心證按強度將其分為四級：第一級為微弱的心證；第二級為大致的心證；第三級為蓋然的確信心證；第四級為必然的心證。第一級和第二級同為“弱心證”；第三級和第四級均為“強心證”（強心證又分為消極的強心證確信其不存在和積

23、極的強心證確信其存在）。20    隨著證明責(zé)任的強化，證明標(biāo)準(zhǔn)問題的提出，我國學(xué)者受中島學(xué)說的影響，也提出了量化證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，將蓋然性按心證強度劃分為三個區(qū)間：1 初級蓋然性，心證強度為51%74%，表明大致如此；2 中級蓋然性，心證強度為75%84%，表明事實在一般情況下如此；3 高級蓋然性，心證強度為85%99%，表明事實幾乎是如此。21    與大陸法系國家不同，英美法系國家例如美國并不在乎法官心證的問題，因此在證明標(biāo)準(zhǔn)的可操作性和具體化方面不是固化證明判斷的主觀方面，而是試圖使證明標(biāo)準(zhǔn)能夠客觀化、外在化

24、。這種客觀化就必然要求外在事物量化。于是統(tǒng)計學(xué)和概率理論就大量用于事實認(rèn)定。美國有學(xué)者認(rèn)為：“考慮到民事案件的說服責(zé)任相對寬松，認(rèn)定原告的主要證據(jù)為真實的明確概率，只要超過50%即可，即稍稍超過這一數(shù)值就應(yīng)該加以認(rèn)定。”22這種方法借助于統(tǒng)計學(xué)的方法，計算出某種事實發(fā)生的可能性，23然后以此為依據(jù)認(rèn)定事實。另一種方法是使用“概率乘積規(guī)則”。“這一規(guī)則就是兩個或兩個以上獨立事件為真的概率等于每個事件為真的概率乘積。例如3次公平地擲幣皆出現(xiàn)正面的概率為0 125（即0 5×0 5×0 5）。”24當(dāng)達(dá)到一定概率乘積時，法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)定或指示陪審團確認(rèn)該事實的存在與否。運用統(tǒng)計和概率

25、的最典型案例是美國的科林斯案件。在這一案件中控方指控科林斯夫婦犯有搶劫犯罪行為。控方的證據(jù)表明確定其為犯罪人的錯誤率僅為1200萬分之一。該案所得證據(jù)與個別概率如下：黃色汽車（十分之一）、長胡須的男子（四分之一）、穿連衣裙的女人（十分之一）、金發(fā)女人（三分之一）、長絡(luò)腮胡子的黑人（十分之一）、車中夫婦為不同人種（千分之一）。檢察控方把這些個別概率統(tǒng)計起來，認(rèn)為這已經(jīng)達(dá)到了極高的概率。科林斯夫婦應(yīng)當(dāng)能夠被認(rèn)定為犯罪人。25    誠然，以上概述并非對證明標(biāo)準(zhǔn)的具體方法的窮盡，但已經(jīng)可以看出，人們對“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)使用的兩個路徑：一是細(xì)化，試圖使蓋然性這一

26、抽象化標(biāo)準(zhǔn)能夠具體化；二是客觀化，試圖使證明度能夠擺脫證明判斷者的主觀意識。但筆者認(rèn)為這些努力都只能歸于失敗，證明標(biāo)準(zhǔn)化本身就是一個不可能完成的任務(wù)，這種企望只能是一種空想。    首先，我們應(yīng)該對證明標(biāo)準(zhǔn)的“標(biāo)準(zhǔn)”予以界定，如果不能在特定的含義中來討論證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，則可能是“自言自語”。“標(biāo)準(zhǔn)”實際上具有兩種含義：一種含義是指衡量事物的準(zhǔn)則；另一種含義是榜樣和規(guī)范。26當(dāng)然這兩種含義都有參照的意思。作為證明的標(biāo)準(zhǔn)只能是能夠具體衡量個案證明度的準(zhǔn)則。如果我們只是在抽象意義上談標(biāo)準(zhǔn)就喪失了作為個案適用的意義，抽象意義上的標(biāo)準(zhǔn)不過是一種指導(dǎo)性和導(dǎo)向性的路標(biāo)

27、，如同強調(diào)在審理案件中要實事求是、公平誠信地認(rèn)定案件事實一樣，僅僅是一種道德的、自律性要求。    作為一種衡量的準(zhǔn)則，證明標(biāo)準(zhǔn)必須是具體的，而且是外在物化的尺度。然而，證明度的測度是無法具體化和客觀化的。無論如何細(xì)化，都無法解決細(xì)化中層次判斷的主觀化問題。我們可以把心證程度細(xì)化為若干層次，但一旦適用案件具體情況時，仍然需要通過人們主觀判斷才能進一步確定在何種層次，處于何種蓋然狀態(tài)。相對于個案而言，即使再細(xì)化的劃分也都是抽象的和不確定的。在理論上，可以將證明度作任意劃分，也可以確定一個分值區(qū)域或分值段作為獲得證明的界限，但這種劃分是數(shù)學(xué)中的非限制抽象，具

28、體個案的無法適用統(tǒng)一、具體的衡量規(guī)范。    在訴訟中，當(dāng)事人是否達(dá)致證明度的要求是由法官來判斷的。證明標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)雖試圖以其標(biāo)準(zhǔn)的客觀化來制約判斷者，然而卻是不可能做到的。證明度既然是主觀的判斷，就無法以外在的標(biāo)準(zhǔn)加以制約，否則就必須排除主觀的認(rèn)定。一方面，制約判斷者的證明標(biāo)準(zhǔn)如果有證明度的劃分，那么是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的要求仍然需要判斷者的判斷。另一方面，證明標(biāo)準(zhǔn)的適用不可能像生活中的量度標(biāo)準(zhǔn)一樣排除法官的判斷，一旦如此，法官也就不再是法官，而是生產(chǎn)線上的一名工人。大陸法系國家的自由心證原則就是為了使法官能夠根據(jù)具體個案的實際情形作出符合實際的認(rèn)定，如果排

29、除自由心證將導(dǎo)致案件處理的僵化和教條。沒有一個案件會是同樣的，現(xiàn)實生活中的這種多樣性必然賦予斷案者以靈性，即判斷所謂人性化。在英美法系中，即使有陪審團參與審理的案件，也同樣存在著個性化的判斷，首先是由法官就是否獲得證明給予指示，然后由陪審團根據(jù)指示的原則和精神進行認(rèn)定。    學(xué)者們提出的統(tǒng)計概率方法實際上是想完全排除判斷者的主觀判斷。但這樣的方法必然使法官成為機械接受數(shù)學(xué)運算結(jié)果的客體。這種方法形式上看起來是科學(xué)的，但卻是可笑的。例如，假設(shè)原告被一輛公共汽車撞傷，已知在原告被撞的路段上，75%的公共汽車為A公司所有，25%的公共汽車屬于B公司。那么，經(jīng)

30、過簡單的計算，我們就可以得出原告被A公司的公共汽車撞傷的概率在75%，如果按照高度蓋然性，是否應(yīng)該判A公司承擔(dān)責(zé)任呢？這樣判決雖然可以以蓋然率為借口，但它的錯誤率也將在25%.如此高的錯誤率我們能接受嗎？在以概率方法認(rèn)定事實方面，面臨的另一個問題是：作為復(fù)雜的計算公式是需要確定個別數(shù)值，然后才能將數(shù)值代入計算公式中進行運算，然而數(shù)值的確定依然是一個無法擺脫確定者主觀判斷的環(huán)節(jié)。    在上述科林斯案件中，所有個別概率都涉及這一問題。作為備受推崇的貝葉斯定理27，也同樣面臨這一問題。在貝葉斯定理中，有兩個十分重要的計算因素：一是事前蓋然率（一般情形下發(fā)生的

31、蓋然率）；一是新事實的存在與否。而這兩個因素本身就具有很大的不確定性，這就導(dǎo)致了計算結(jié)果的不確定性。作為事前蓋然率的一般情形也同樣需要判斷者加以判斷。在訴訟審理的過程中，法官總是以“一般情形”作為判斷的事實基準(zhǔn)，但眾所周知的是，法官卻不可能在每一案件中對各種一般情形進行統(tǒng)計，測度人們的一般認(rèn)識。“一般情形”只是以法官個體的感受為參照的。而且在概率計算中，有時還需借助實驗以獲得統(tǒng)計數(shù)據(jù)，然而許多案件是無法進行重復(fù)實驗的。米歇爾？福柯在分析自由心證原則的意義時就指出：“人們承認(rèn)證明成立所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)不是有效證據(jù)規(guī)范表格，而是確信：任意一個主體、即不同主體的確信。只要他是進行思考的個人，只要他可以認(rèn)識并接受真實，即是說通過內(nèi)心確信原則，我們從繁瑣算術(shù)和可笑的古典證據(jù)制度，過渡到對于設(shè)想為一般的來說是真實性的普遍體制，體面的體制，匿名的體制。”28    現(xiàn)實告訴我們，具體案件證明的認(rèn)定不可能脫離法官的內(nèi)心確信，也不應(yīng)當(dāng)離開法官的內(nèi)心確信。正因為如此，大陸法系的學(xué)者才努力從心證形成角度去尋求證明標(biāo)準(zhǔn)，以求對法官判斷主觀化的制約。為此，德國的學(xué)者瓦爾特提出了所謂“擬制第三人”理論，即對于證明尺度的判斷不以法官的判斷為準(zhǔn)，而是以擬制的“第三人”的認(rèn)識能力為基準(zhǔn)，即“一個理性的普通人的心證”。按