1、建設工程施工合同風險防范與控制一、建設工程施工合同風險防范與控制任何一個企業從設立、存續、發展一直到解散，風險無處不在。風險中的法律風險也是如此伴隨著企業存續的每個階段。然而，我們在向企業提供訴訟、仲裁法律服務時，深深地感受到絕大多數企業很少在防范法律風險上下功夫，通常將律師、法律顧問當成消防員（代理打官司），要求他們完 成“滅 火”工作；而對于企業設立、合同簽訂、變更、履行以及解除、投融資、購并、員工聘用、解聘以及商業秘密保護等重要經營環節，不能主動邀請律師提前介入，結果出現這里剛“滅完火”，那邊又“著了火”。如此一來，企業把 精力不是放在經 營和健康發展上，而是放在疲于應對各類訴 訟、仲裁

2、案件上。建筑施工企業的法律風險主要來源于項目經理部，項目經理部是施工企業最基本的生產經營單位；項目經理部的法律風險常常體現在建設工程施工合同，材料、設備采購合同的簽訂、履行以及勞動用工、勞務分包等各個方面。而貫穿在項目經理部承包經營活動始終的建筑工程承發包雙方的權利義務關系，則主要是通過建設工程施工合同來確定的。由于建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業的高風險性。因此，盡可能有效地防范和控制建設工程施工合同的法律風險是每個施工企業應該 十分重視的問題。本部分包括三個問題：（一）建設工程施工合同風險的主要表現形式（二）建設工程合同風險的分析和對策（三）建設工程施

3、工合同風險防范的措施（一）建設工程施工合同風險的主要表現形式 建設工程施工合同風險的客觀存在是由合同特殊性、合 同 履行的不穩定性、長期性、多樣性、復雜性以及建筑工程 的特 點而決定的。 常見的建設工程合同風險分為三類： 發包人（業主）資信的風險，外界環境的風險，工程本身涉 及 工程技術、工程承包價在履行中是贏利還是虧損、索賠和 保險 等方面的風險。1. 發包人（業主）的資信風險：主要是指發包人能否 按照 合同約定履行自己的義務，包括發包人項目手續的合法 性、業 主能否按照合同約定支付工程進度款、工程結算款， 發包人是 否是項目的真正業主以及發包人既往履約情況等 等。2. 外界環境的風險：實際

4、是建設工程合同的客觀風險 , 包 括天災人禍以及市場波動、國家政策和法律的變化等。如 鋼材、 商品混凝土、瀝青等主要材料的市場價格變動；政府、 國家政 策和法律發生變化等影響項目順利實施。這些風險是 法律法規、 合同條件以及國際慣例規定，其風險責任是合同 雙方無法回避 的，例如 FIDIC 條款規定工程變更在 15%的合 同金額的，承包 商得不到補償。索賠事件發生后的 28 天內， 承包商須提出索賠 意向通知等，因此，這類風險可歸類為工 程變更風險、市場價 格風險、時效風險等。最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批 復 對承包人行使工程款優先權設置了一定限制的條件：（ 1） 消費 者交

5、付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就 該商品 房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人；（ 2） 建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報 酬、材料 款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約 所造成的損 失； （3）建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之 日起計算。3. 工程技術、經濟索賠等方面的風險：主要源于建設工程施工合同履行中有關工程本身而產生 的 風險，如工程技術變更引發的工程量的變化，業主違約導 致的 經濟索賠等。上述風險，業主常常會利用其有利的競爭 地位和 起草合同的便利條件，在合同中把相當一部分風險轉 嫁給承

6、包 人。主要表現有：合同存在單方面的約束性，不平 衡的責權利 條款，合同內缺少和有不完善的轉移風險的擔保、 索賠、保險 等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失 的賠償條款， 缺少對發包人駐工地代表或監理工程師工作效 率低或發出錯誤 指令的制約條款等。（二）建設工程合同風險的分析和對策從建設施工合同形成、履行過程來分，建設工程合同風 險 分為三個方面： （1）參與投標取得合同資格； （ 2）通過 合同 談判進行正式簽約； （ 3）合同履行中的風險。作為承 包人， 要充分利用有利于自己的因素，請教法律專業人士， 力求使雙 方責權利關系平衡，沒有苛刻的單方面約束性條件。1. 參與投標取得合同階段

7、施工企業在投標前要深入了解發包人（業主）的資金信 用、 經營作風和簽訂合同應當具備的相應條件。了解的主要 內容應 包括有關設計的施工圖，是否有計劃部門立項文件、 土地、規 劃、建設許可手續，應拆遷是否已到位， “三通一 平”工作是 否已到位等。從側面調查了解業主資信情況，特 別是該工程的 資金到位率，如果是房地產開發單位最好應充 分了解其以往工 程招標簽訂的合同條款。在投標過程中，對 招標人的招標文件 進行深入研究和全面分析，正確理解招標 文件，具體地逐條地 確定合同責任，吃透業主意圖和要求， 全面分析投標人須知， 詳細勘察施工現場實地，仔細研究審 查圖紙，認真復核工程量， 分析合同條款，并與

8、項目經理部 認真確定各個子項的單價和各 項技術措施費用并制定投標策 略，以減少合同簽訂后的風險。有時業主會在未發中標通知書之前，提供條件苛刻的非 示 范文本合同草案，要求施工企業無條件全部接受，其合同 條款 往往把相當一部分風險轉嫁給施工單位、缺乏對業主的 權利限 制性條款和對承包商保護性條款。由于此時施工企業 所處的境地十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可靠信 息，堅持原 則，運用政策法規盡可能修改完善，規避風險。2. 合同談判及簽約階段在取得建設工程合同資格后，施工企業應把主要精力轉 入 到合同談判簽約階段，其主要工作是對合同文本進行審查 , 結合 工程實際情況進行合同風險分析，并采取相

9、應對策以及 最終簽 訂有利的工程承包合同。施工合同談判前，承包人應明確專門的合同管理機構如 經 營處，負責施工合同的審閱，根據發包人提出的要求，逐 條進 行研究，實施監督、管理、控制。在合同實質性談判階 段，談 判策略和技巧是極為重要的，應選擇有合同談判能力 和有經驗 的人為主進行合同談判。通過合同談判，使合同能體現雙方的責權利關系平衡， 盡 量避免業主單方面苛刻的約束條件，并相應提出對業主的 約束 條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權力 , 但在實 際的經濟活動中，絕對的平等是不存在的。權利還要 靠自己去 爭取，如有可能，應爭取合同文本的擬稿權。對業主提出的合同文本，應對每個條款都

10、作具體的商討 , 切 不可把自己放在被動的地位。在這個階段可以要求具有建 筑專 業知識的律師參與，共同把好簽約關。合同簽訂只是雙方合作的開始，合同中約定的雙方權利 務以及簽約目的的實現，最終要通過合同履行來完成。而 合同 履行是一個比較漫長的過程，在合同履行過程中，常常 會出現 合同部分條款的變更、合同解除甚至終止等情況。作為施工企業，如果說在合同簽訂時是被動的，那么在 合 同簽訂后、進場施工將變成主動。作為業主、發包人總是 希望 承包人能盡快按質按量完成項目施工。因此，這時的施 工企業 要充分利用自己的優勢，對合同履行中涉及權利義務 變化的證 據要積極搜集，整理和完善索賠、簽證資料的工作 ,

11、 力求使自己 權利最大化。這也是建設行業的低中標、勤簽證、 高索賠通行 的做法。現在已經有許多施工企業、項目經理部聘請律師作為項 目 顧問，參與整個施工過程，在參與中解決證據搜集、法律 咨詢 和非訴訟事務的協調處理等工作，最終收到了很好的經 濟效果。（三）建設工程施工合同風險防范的措施1. 采用施工合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立 , 相互制約的辦法，減少合同中的漏洞。因而要大中型建設工程合同一般由業主負責起草，業主為了預 防 施工企業在合同履行中的索賠，特意聘請有經驗的法律專 家和 工程技術顧問起草合同，一般質量較高，其中既隱含許 多不利 于承包人的風險責任條款，又有業主的反索賠的條款

12、限制風險求施工企業的合同談判人員策略上，應善于在合同中 和轉移風險，對可以免除責任的條款應研究透徹， 做到心中有 數，切忌盲目接受業主的某種免責條款，達到風 險在雙方中合 理分配。對業主的風險責任條款一定要規定得 具體明確。在合 同談判過程中進行有理、有利、有節的談判 顯得尤為重要。施 工企業可以根據項目需要可以聘請律師為 項目顧問，參與合同 的起草、談判等工作。2. 加強合同履行時的全過程動態管理對建設工程施工合同簽訂進行管理，只是一個靜態層面 的 管理，而建設工程施工合同履行時間長，產生的問題比較 多， 且由于施工合同管理貫穿于施工企業經營管理的各個環 節，這 就需要制定完善的合同管理制度

13、。在整個施工合同履 行過程中， 對每一項工作，都要嚴格管理，妥善安排，記錄 清楚，手續齊 全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業帶 來不應有的損失。3. 合理轉移風險對于預測到的合同風險，在談判和簽訂施工合同時，采 取 雙方合理分擔的方法。由于一些不可預測的風險總是存在 的， 在合同履行過程中，推行索賠制度是轉移風險的有效方 法，關 鍵是要學會科學的索賠方法。科學的索賠方法在于必 須熟悉索 賠業務，注意索賠策略和方法，嚴格按合同規定要 求的程度提 出索賠，把開展索賠工作變成為合理合法的轉移 工程風險的主 要手段。總之，合同一經簽訂，即成為合同雙方的最高準則，合 中的每一條都與雙方利害相關。所以

14、在合同談判和簽訂中 , 對可 能發生的情況和各個細節問題都要考慮周到，并作明確 的確定， 不能存有僥幸的心理。一切問題都應明確具體地以 書面形式規 定，不要以口頭承諾和保證。合同中應體現出有 效防范和化解 風險措施的具體條款。二、建設工程質量缺陷的損害賠償責任主體及責任范 圍 近幾年來，由于各方面的原因，建設工程質量問題變得 越 來越突出。連續發生的一些房屋、構筑物倒塌事故（如杭 州地 鐵坍塌、湖南株洲高架橋坍塌、 2009 年 3 月 15 日青浦 大觀園 游艇碼頭坍塌、中石油六橫島碼頭坍塌等），造成了 大量的人 員傷亡，國家和人民的財產也受到了巨大的損失。 于是，建設 工程質量缺陷所造成的

15、損害賠償問題也越來越受 到社會各界以 及法學界的關注。（一）建設工程質量缺陷損害賠償的法律依據早在 1986 年 4 月 12 日通過的民法通則第 126 條規 定： “建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物 發生倒 塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管 理人應當 承擔民事責任 , 但能夠證明自己沒有過錯的除外 ”。 根據這條規 定，建筑物或者其他設施倒塌、脫落、墜落造成 他人損害的， 承擔責任的主體是建筑物或者其他設施的所有 人或者管理人， 而且實行的是過錯推定責任原則。很顯然， 當時的規定并沒有 考慮到，建筑物或者其他設施發生倒塌、 脫落、墜落是由于工 程質量問題造成的情

16、況下，除建筑物或 者其他設施的所有人或 者管理人之外的勘察、設計、施工、 監理單位等質量責任主體 對這類侵權行為應承擔的民事責 任，以及這些責任主體如何能 夠證明自己無過錯的免責問題。1998 年 3 月 1 日，建筑法開始施行。該法作為我國 工 程建設和建筑業的一部大法，將確保工程質量作為一個重 點內 容加以嚴格規定。這部法律通過承包方資質管理、建筑 施工許 可、招標投標、禁止肢解發包和轉包工程、建筑工程 監理、工 程質量監督管理、竣工驗收、保修等制度，使工程 質量有了切 實的保障。同時，為了使由于工程質量不合格受 到損害的受害 人能夠獲得賠償，建筑法在法律責任一章 中明確規定了幾 種損害賠

17、償的情況。可以說，建筑法的 頒布實施，完善了 我國關于建設工程質量不合格的損害賠償 制度，為受害人提出 損害賠償要求提供了明確的法律依據。為了與建筑法相配套， 2000 年 1 月 10 日國務院通過 了建設工程質量管理條例（以下簡稱條例），以參 與 建筑活動各方主體為主線，分別規定了建設單位、勘察單 位、 設計單位、施工單位、工程監理單位的質量責任和義務 , 確立了 建設工程質量保修制度、工程質量監督管理制度等內 容，對違 法行為的種類和相應處罰作了原則規定，同時，完 善了責任追 究制度，加大了處罰力度。該條例的頒布實 施，明確了建 設工程的質量責任主體，明確了責任主體的質 量責任和義務，

18、明確了責任主體對受損害者的賠償責任，更 進一步完善了我國 關于建設工程質量不合格的損害賠償制 度。（二）建設工程質量缺陷的損害賠償責任的性質及歸責原則建設工程質量責任從建設單位與勘察、設計、施工、監理等單位之間的關系來看，是一種合同責任。如果由于質量 不合 格給建設單位造成損害，則發生侵權責任和違約責任的 競合。合同法第122條規定：“因當事人一方的違約行 為，侵害 對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本 法要求其承 擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責 任"。所以，建設單位可以從保護自身利益的角度出發，對由于不同責任而產生的不同請求權作出選擇：如果由于工程質量缺陷僅造成

19、建設單位的財產損失，如修理、重建等，應按合同糾紛處理；如果由于工程質量缺陷造成建設單位的人員傷亡及其精神損害的，應按侵權責任處理。至于因工程質量缺陷給建設單位以外的其他主體造成損害的責任則是一種特殊的侵權責任，而不是一種違反合同的責任。它不以加害人與受害人之間存在合同關系為前提，而是基于建設工程質量不合格造成他人損害這一事實而產生的，是對法律的直接違 反而產生的法律責任。單從侵權責任考慮，建設工程質量責任與一般的侵權責任是不同的。這主要表現在歸責原則的適用方面。一般侵權 責任 適用過錯責任原則，而作為特殊侵權責任的建設工程質 量責任, 則大多適用嚴格責任的歸責原則，受害人無須證明 加害人有無

20、過錯，而只需證明建筑產品的缺陷和受到的損害 ，以及有缺陷的 建筑產品之使用與損害之間有因果關系，加害 人即承擔賠償責 任。但加害人能夠證明損害是由于受害人的 過失、第三人的過 失以及自然原因造成的，可以免除責任。(三) 建設工程質量缺陷的損害賠償責任主體建筑法第 80 條規定： “在建筑物的合理使用壽命內 , 因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠 償” 關于“責任者 ”的范圍，該條并沒有明確。條例 第 3 條對 此作了明確規定： “ 建設單位、勘察單位、設計單 位、施工單 位、工程監理單位依法對建設工程質量負責 ”。 可見，建設工程質量缺陷的損害賠償責任主體包括了上述五 個 單位

21、。1. 建設單位的賠償責任 根據條例的規定，建設單位承擔賠償責任的情形有 :(1) 未組織竣工驗收，擅自交付使用，造成損失的；(2) 驗收不合格，擅自交付使用，造成損失的；(3) 對不合格的建設工程按照合格工程驗收，造成損失 的；(4) 涉及建筑主體或者承重結構變動的裝修工程，沒有 設計方案擅自施工，造成損失的。2. 勘察、設計單位的賠償責任 根據建筑法和條例的規定，勘察、設計單位承擔賠償責任的情形有：(1) 勘察單位未按照工程建設強制性標準進行勘察，造 成工程質量事故，并造成損失的；(2) 建筑設計單位不按照建筑工程質量、安全標準進行 設計，造成工程質量事故，并造成損失的；(3) 設計單位未

22、根據勘察成果文件進行工程設計，造成 工程質量事故，并造成損失的 ;(4) 設計單位指定建筑材料、建筑構配件的生產廠、供 應商，造成工程質量事故，并造成損失的。3. 施工單位的賠償責任 根據建筑法、條例的規定，施工單位承擔賠償 責 任的情形有：(1) 施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許 他 人以本企業的名義承攬工程，對因該項承攬工程不符合規 定的 質量標準造成的損失，施工企業與使用本企業名義的單 位或者 個人承擔連帶賠償責任；(2) 承包單位將承包的工程轉包的，或者違反建筑法規 定 進行分包，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定 的質 量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連 帶賠償 責任；(3) 施工企業在施工中偷工減料、使用不合格的建筑材 料、 建筑構配件和設備，或者有其他不按照工程設計圖紙或 者施工 技術標準施工的行為，造成建筑工程質量不符合規定 的質量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；(4) 施工企業違反建筑法規定，不履行保修義務或者拖 延 履行保修義務的，對在保修期內因屋頂、墻面滲漏、開裂 等質 量缺陷造成的損失，承擔賠償責任；(5) 施工企業未對建筑材料、建筑構配件、設備和