1、論對合同自由原則限制的理論思考內容摘要：合同自由原則是私法意思自治的主要內容和基本表現形式。它發源于歐洲中世紀，確立于資本主義自由競爭時期。自二十世紀以來，這一原則逐漸受到了限制。本文從法律實證，現實功能及理論基礎等角度入手，通過對合同自由原則限制問題的分析，得出如下結論：合同自由原則的限制并非是對此原則的根本否定，而是作為一種修正使這一原則更具有社會適應性和現代化的需要。通過對這一問題的思考，希望能對我國社會主義市場經濟的建設提供理論支持。關 鍵 詞：合同自由原則，誠實信用原則，格式合同，附隨義務合同自由原則以個人本位思想為基礎，強調個人權利和自由，強調契約自由和意思自治，在自由競爭資本主義

2、時期發揮了重要作用。但是，隨著社會經濟的發展，特別是自二十世紀以來，各資本主義國家先后由自由競爭過渡到壟斷階段，國家資本主義階段，傳統的合同法賴以存在的經濟基礎發生了巨大變化，誠實信用及以它為基礎的附隨義務，格式合同條款，強制性締約等規則和制度的出現，使以合同自由原則為基礎的傳統契約法受到來自各方面的限制。這些限制對合同自由原則的發展會起什么作用?是否意味著對合同自由原則的根本否定?本文首先對合同自由原則作一番思考。一、合同自由原則的探析合同自由原則發源于歐洲中世紀，確立于資本主義自由競爭時期。1 合同自由原則產生的經濟理論基礎是自由競爭資本主義時期以亞當?斯密為代表的自由主義經濟思想。提倡自

3、由放任的經濟政策，主張廢除各種限制性規定以保護自由競爭。同時，18世紀至19世紀的理性哲學主張人生而平等，生而自由，每個人都有自由的意志，有按照自己的意志去追求自己的利益，并賦予當事人在其合意中表達的自由意志給予法律效力。這種強調人類自由的理性哲學為合同自由的確立提供了哲學基礎。2 正是在這種自由主義經濟思想和強調人類自由的理性哲學的基礎上，適應自由資本主義經濟發展的需要，近代私法確立了合同自由原則的理論。同時，商品經濟在西歐及地中海地區的發展，為合同自由原則的確立提供了社會實踐經驗。商品經濟的發展，社會分工越來越細，人與人之間的經濟生活聯系越來越密切，任何一個人必須與市場打交道，參與商品的生

4、產、交換、分配和消費的各環節。由于人們生產、生活與市場的聯系不可分離，人們逐漸認識到商品價格是按照供求關系變化而不斷的變化，于是人們通過對市場供求關系的分析，購買或出售商品以獲得利潤來促進自己經濟實力的壯大。由于當時科技不發達，許多行業還是簡單的手工操作和個體經營，人與人之間的實力差距不大，而且大多數商品交易的主體都是個人，當事人在訂立合同進行交易過程中還無法利用個人之間這種微不足道的差距而獲得巨大的利益。這時人們就假想每個人的權利能力完全平等，統稱為自然人，對于社會各種組織團體，無論其大小強弱而統稱為法人。它們都是社會市場活動中平等的主體，可以自主地選擇相對方當事人，按照市場的規則，并借助于

5、自己的技能和判斷能力，討價還價，進行談判。這種自由自主的交換不僅能提高財產、資源的利用效率，使整個交換過程增值，而且能使交換雙方達到各自交換主體當初預定目標。在當時的自由資本主義時期，各自由經濟實體自由地參與市場的生產、交換等環節，每個主體可以根據市場規則和追求利益最大化的原則選擇最合適的締約相對人，在訂立合同過程中，充分體現了當事人的自由意志，實現了交易的公平、公正。所有這些經濟活都為合同自由原則的產生奠定實踐的基礎，推動了合同自由原則的產生。19世紀早期第一部典型的反映商品經濟社會關系的資產階級民法典法國民法典中使合同自由原則得到了正式的確立。3合同自由原則又稱契約自由原則，是指當事人有依

6、合同負擔義務并強制之履行的自由。此原則有兩個含義：首先，在私法關系中，個人取得權利義務應基于個人意思表示;其次，個人意思之行動，應有其自行決定的自由。4 合同之精髓在于當事人自由意志，只要不違反法律及公共秩序，每個人都有完全的合同自由，按照合同自由原則，當事人得按照自己的意志自由地決定是否訂立合同，自由決定對方當事人，自由決定合同的內容，自由地決定合同的形式等。合同自由原則的要求，即確立的合同具有法律效力，合同當事人完全依自己的意愿確定合同內容，此合同一經成立，生效即對當事人產生約束力，并且當事人中任何一方均有權排斥和拒絕公共權力的干預。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內容和基本表現形式

7、，在市場經濟中起著重要作用，對歐美自由資本主義的發展起著決定性的作用，同時還加強了世界經濟的聯系和融合。但是，這種自由經濟下的契約自由是在資本主義自由競爭這一特定歷史時期產生的，是在許多假想理論和部分實踐經驗中發展起來的。它在掃除封建制生產方式，發展商品經濟方面發揮了重要作用。但是，隨著資本主義經濟的發展，壟斷資本的出現，這種自由經濟條件下的契約自由，在假想理論指導下的契約自由，也有其自己的不足和缺陷。這種契約自由，合同自由，是在自由經濟條件下自由經濟主體是完全平等的理論基礎上產生的，不論自然人或是法人，當事人必須嚴格按照合同自由約定履行自己的義務，即所謂契約必須嚴守，法官裁判案件也必須按照契

8、約或合同約定內容的條款進行，至于當事人之間的利害關系，訂立契約是否一方利用自己的優勢地位或對方的急需或缺乏經驗或履約時的社會經濟條件已經發生了根本性的變化等在所不問。5 古典契約理論就是用抽象的規則來調整契約的關系，這種契約自由從一開始就沒有注意到締約人之間的不平等關系。它只是在假定所有簽訂合同的當事人在討價還價的力量上是平等的前提下適用的。這在經濟活動主體主要是個人的自由競爭時期起到了推動社會發展的巨大作用。但隨著工業的突飛猛進，商業的日益發達，各主要工業國均告別自由競爭而進入壟斷階段，經濟活動主體已由個人為主的時代轉向以大公司、大企業及壟斷組織為主的時代。那種假想自由主體是完全平等的理論基

9、礎已經動搖。由于各經濟活動主體之間的經濟技術條件不同，科技含量不等，市場信息不對等，國家支持程度不同等，這都會在當事人之間造成強烈的不平等。6 雖然形式平等，但達不到實質平等、公正，只會導制強者對弱者的限制和剝削。契約自由的公正性越來越只具有形式意義，大量標準合同開始取代自由協商而得來的具體條款，越來越多的標準合同條款是以要么接受要么拒絕的方式提交給當事人的，為避免這種現象導制社會的不公正，限制合同自由就成為必然。這種已發生深刻變化的社會經濟條件，迫使20世紀的法官、學者和立法者正視當事人之間的經濟地位不平等的現實，拋棄形式正義的觀念，而追求實質正義。對實質正義的追求，必然要求對契約自由以立法

10、和司法上進行必要的規則。下面筆者就提出幾種對合同自由原則限制的具體制度。二、對合同自由原則限制的具體制度 強制性締約在當今世界各國的合同立法、學說、判例中，默示條款，格式條款，合同形式的特別要求等，使得契約自由原則受到很大的限制，其中對傳統契約理論沖擊最大的當數強制性締約 的 出現。強制性締約是指個人或企業負有應對相對人的請求，與其訂立契約的義務。7 換言之，合同一方當事人對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕。這就使得契約一方當事人對另一方當事人提出的要約負有必須承諾的義務，即強制締約義務。這種義務是法定的，是法律對合同自由的限制。在實際生活中，強制性合同對合同自由進行了兩種不同程度的限制。其

11、一，使一方當事人訂立合同的自由受到限制，即對他人提出訂立合同的要約無權拒絕。比如存在于公用事業的強制締約，郵政、電信、電業、自來水、鐵路、民航等非有正當理由，不得拒絕客戶或用戶的合理使用要求。8(P77) 其二，選擇對方當事人的自由受到限制，即一旦當事人決定訂立合同，他無權選擇合同相對方當事人。比如房屋出租人出賣房屋，承租人憑借優先購買權向其發出購買要約。前者被稱為絕對的強制合同，因為在此情況下，法律直接為一方當事人設定了另一方提出的要約必須承擔的義務。后者被稱為相對的強制合同，因為此時法律規定只有在具備一定的條件下，一方當事人對另一方的要約才負有必須承諾的義務。我國實行的是社會主義市場經濟，

12、這就要求中國既要發揮市場經濟價值規律的作用，又要實行國家干預，宏觀調控的方式，來實現社會各種資源的最優化配置，促進社會經濟的發展。國家利用強制締約來限制合同自由的目的也在于此。由于各經濟活動主體之間的實力強弱相差懸殊，信息不對等方面的影響;還由于各當事人在訂立合同時首先考慮的是個人利益實現的最大化。結果很可能會造成個人利益之間及個人利益與社會利益的不協調，社會經濟發展受到阻礙，弱者利益無法實現，導制社會不公正。而國家干預合同訂立過程，干預合同自由原則，發揮社會協調平衡能力，實現社會資源的優化配置和社會的最大公平。強制締約義務在我國民商事法律中已有明確規定。如合同法第二百八十九條規定：“從事公共

13、運輸的承運人不得拒絕旅客，托運人的通常、合理的要求?！边@里對從事公共運輸承運人設定強制締約義務，主要是由于這些承運人往往具有獨特地位，以及提供的服務具有公用事業的性質，旅客和托運人除了這些承運人之外，無法找到別的合適的合同當事人，即合同當事人無法選擇另一方當事人的自由。如果不強制這些承運人與旅客訂立合同，就會導制整個社會秩序的紊亂和經濟生活的非正常進行，無法保護廣大的弱者及實現社會的公平正義角色。這種強制締約義務規則，對于實現社會公平和滿足人們生活需要發揮了積極作用。促進了現代經濟社會的高速發展。 格式合同制度格式合同條款是我國合同法新增加的一種規則條款，其實質是方便合同訂立，節約交易時間和交

14、易成本，規制合同自由，實現公平正義，保護雙方當事人的利益。格式合同(the Regulation Of Formula Articles)又稱標準合同，一般是指由具備特定條件的一方當事人依法向不特定另一方當事人發出固定形式的要約，并且所有不特定的另一方當事人無差別地完全接受，以此來界定雙方的權利義務關系的協議。9 格式合同是一種特殊的協議，它在訂立、履行、變更、解除等方面除遵循合同法一般規則外，它還有自己的特點：第一、格式合同內容一經確定下來，便平等地無差別地適用所有不特定的另一方當事人，不再與另一方當事人協商合同內容的增減變化;第二、格式合同的內容和形式是相對固定的，具有較大的穩定性，另一方

15、當事人只有兩種選擇，即接受或拒絕。格式合同的產生是伴隨著社會化大生產、機械化、工業化的發展，商品經濟、市場經濟領域的擴大，使許多商品采取機械化制造，大宗交易方式，由于各種交易活動的不斷重復運用，逐漸使某些合同條款固定下來，演變成今天的格式合同。它的出現適應了現代化經濟生活需要，為經濟交往提供了方便： 格式合同訂立手續簡便，程序快捷，順應了現代化生活的快節奏;雙方當事人不需要為訂立合同內容而花費更多的金錢和時間，只需要提供格式合同的相對方當事人對格式合同內容進行審查。這種合同的存在，使訂立合同過程成為一個合同審查過程而不是繁瑣的合同制訂過程，有效地減少合同當事人之間進行訂約磋商和合同簽訂的時間，

16、降低合同當事人的簽約成本;10 同時另一方當事人通過對合同內容是否合法，有關免責條款，違約責任條款等規定是否適當，雙方權利義務是否明確、公平，具有可行性和可訴性等方面的審查，以保證雙方當事人之間的公平、平等，平衡雙方當事人的利益。 這種格式由于是由各經濟主體在商業實踐中得出來的，經常使用于商業貿易和商業服務中，其各條款漏洞少，能切實保護雙方當事人的合法權益。 格式合同作為要約形式其內容一經確定，便相對穩定，任何不特定的另一方當事人不能加以更改，對格式合同不加拒絕的所有被要約人都平等地無差別地按照格式合同的規定，享受權利承擔義務，給所有的相對人平等無歧視的待遇，可以更大程度地實現社會公平、公正。

17、由此可見這種格式合同很適應現代社會發展的需要。但它在發展過程中也暴露了自身的不足。格式合同主要是限制另一方當事人決定合同內容的自由。格式合同的提供者將合同的內容提前制訂好了，相對方只能表示接受或拒絕，這個合同，而不沒有與提供格式合同那一方進行協商修改合同內容的自由，這樣看起來也是限制合同自由，而實際上只限制相對方訂約自由，相對方除了接受或拒絕合同外，別無選擇，這就會造成一種形式上的公正，而實際上，一方受到另一方，特別是當其中一方當事人為了生活、生產而必須購買另一方當事人的商品或服務時，而面對另一方當事人提供的格式合同有不利于自己利益實現的條款，如果不與另一方簽訂合同而與另外的當事人簽訂合同，就

18、可能會因路途遙遠、開支增加、提高成本，而得不償失。而只有接受另一方當事人的格式合同。筆者分析認為：這種格式合同是在國際或國內經濟貿易交往中逐漸形成的訂立合同的形式，國家并沒有干預合同雙方當事人的自由行為，其實質還是體現了當事人意思自治的原則，是對合同自由原則的肯定。但是這種格式合同很可能成為強者對弱者控制的表現。在原來自由競爭資本主義時期，其實力不對等的合同當事人，無限制的契約自由，只能導制強者對弱者的限制和剝削，導制社會的不公正。導制壟斷資本主義的形成和發展，但這種不公正現象在壟斷階段表現得更為強烈。那么在現代社會如何在實行合同自由的同時，力求避免這種不公正現象的存在，平衡雙方當事人的利益，

19、最大地實現社會公平、公正。筆者認為，法律應對格式合同進行規制，這是必經途徑。而且，在歐美一些國家先后通過立法和判例的方式，利用強制性規定干預合同訂立的全過程;有的國家還賦予法官對格式合同效力認定給予自由裁量權。現代法律對古典合同法的重大變革，這并非是對合同自由原則的根本否定，表面看，在格式合同簽訂過程中，不存在協商的現象，實際上，并非一方當事人被迫完全依照另一方當事人提供的格式合同參加合同關系，而是雙方當事人必須依照現代法律對格式的規制的基礎上建立合同關系。首先，表現出一方當事人在制定格式合同時，必須按法律對格式合同的要求，按行業規則，擬定格式合同條款，使格式合同條款任命法律的強制性規定。11

20、 如法律關于合同免責條款的規定，關于違約責任及救濟方式的規定等，在格式合同必須反映出來。其次，另一方當事人雖然沒有參與制定格式合同，但他在簽訂合同之前，已經按法律對格式合同規定的要求，待業規則，交易習慣及自己的利益對合同作了全面的審查，審查結果只要符合格式合同制度，沒有違法現象及沒有明顯的顯失公平，自己同意簽訂合同，這就應認定為是雙方合意的合同。體現了當事人意思自治，平衡了雙方當事人權益，既體現了合同自由原則，又體現了法律對合同自由原則的規制、引導，而不是對合同自由原則的根本否定。法律對合同自由原則的限制，又格式合同的規制，用馬克思主義哲學的矛盾觀點來分析：自由不能是絕對的，絕對的自由的結果只

21、能導制實際上的不自由。合同自由原則也不可能是絕對無限的自由原則，它也只能在規則、法律范圍內起作用。12 作為私法的重要原則，合同自由原則地位是不會改變的，市場經濟需要這一原則，法律對合同自由原則的限制，對格式合同的強制性規定，限制性規定等，也只是對合同自由原則的規范和補充。 附隨義務附隨義務的理論發源于德國，后被各國立法，判例及學說接受。它的基本含義是，在合同關系發展的各個階段，除給付義務外，基于誠實信用原則，尚發生旨在輔助當事人實現其利益和各種通知、協助、照顧、保護、保密等義務。13 附隨義務突出表現為合同義務的擴張，不僅不用當事人意思表示直接進入合同中，作為合同義務的一部分;而且現代合同法

22、已以僅僅保護成立并生效的合同，改變為對合同以談判、訂立、履行至終止全過程的調整，突破了傳統合同自由原則關于合同內容即合同當事人權利義務的確定必須當事人雙方合意，否則無效的規定。特別是20世紀中葉以來，社會經濟活動發生了重大變化，經濟高速發展，資本迅速集中，繼續推行絕對的合同自由對實力相差懸殊的各經濟主體是絕對的不公平，其所謂的合同自由只能成為以強凌弱的保護傘，而置現實的社會評價、倫理、利益與實質正義而不顧，越來越難于適應現代社會發展的需要。畢竟合同自由原則是以個人為本位，鼓勵人們積極地利用合同實現自我意志，為個人能力的充分發揮拓展了廣闊的空間。如何達到雙方當事人自身利益的實現，又能實現社會的實

23、質正義，誠實信用原則的確立，使單純依合同自由原則形成的合意或對價決定合同雙方當事人權利義務關系的原則被打破了。誠實信用原則以社會為本位，追求衡平正義，要求人們在尊重他人利益和社會利益的前提下實現自己的個人利益，對合同自由原則起到了引導和限制的作用。14合同自由原則與誠實信用原則的結合，適應了現代社會個人本位向社會本位轉變過程，從價值趨向與社會價值趨向結合的新潮流。合同自由原則除了對市場經濟起積極作用外，它所帶來的許多不合理現象，如導制當事人實際上的不平等，當事人可能濫用權利，爾虞我詐等，也因誠實信用原則的確立而風光不再。誠實信用原則不僅要求人們在進行交易時誠實不欺，恪守信用;更重要的在于維持當

24、事人之間的利益平衡及當事人與社會之間的利益平衡，要求當事人在尊重他人利益和社會利益的前提下，實現自己的個人利益。15 按照誠實信用原則的要求，當事人不僅需要按照當事人的自由意思約定的權利義務關系履行合同，而且還要承擔雙方當事人自由約定合同內容之外的隨著合同的進展，而逐漸產生的附隨義務，雖然合同未作約定，當事人仍應履行，從而突破了合同自由原則的要求，變成了對合同自由原則的一種限制和約束。附隨義務依誠實信用原則而確立，是對合同自由原則的突破，對現代社會有其重大意義：首先，合同義務由約定義務向附隨義務的擴展，使合同義務本身趨于完善，雙方當事人之間的權利義務關系更加具體明確。其次，附隨義務的出現，改變

25、了傳統的合同自由觀念，使合同法理論進一步完善，具有可操作性。再次，附隨義務要求合同當事人在合同交易中，更加盡力注意義務，使交易目的獲得最大程度的滿足，達到當初訂立合同的預期目標;同時，使當事人的人身、財產安全得到最大可能的保護。最后，附隨義務的發展，可以使人與人之間的關系更加和諧，交易環境更加公平、合理，更大地促成交易，推進社會經濟的發展。既然誠實信用原則為基礎的附隨義務制度對現代社會有其重要的作用，那么作為正在進行社會主義市場經濟建設的中國，正在推進中國經濟與世界經濟的融合，就更應當制定附隨義務制度?，F今，我國合同法已明確規定了誠實信用原則，雖沒有明確規定附隨義務制度，但其附隨義務所表現的先

26、締約合同義務，履行中的附隨義務，后合同義務等已分別在合同法中作出了規定。如，一方當事人負有對有關對方當事人利益的重大事項的告知義務：訂立借款合同，借款人應當按照貸款人的要求提供與借款有關的業務活動和財務狀況的真實情況(合同法第一百九十九條)。再如，一方當事人履行債務時，應當合理顧及對方當事人和標的物的狀況，不僅要承擔嚴格履行自己的合同的義務，而且要配合對方履行義務;承擔給對方履行義務時提供便利條件的協助義務。附隨義務是現代合同法中十分活躍的因素，在我國大力推進社會主義市場經濟設的進程中，以合同為核心的交易活動日益頻繁復雜，正確認識把握附隨義務，重視并實踐附隨義務，對于促進交易，發展經濟，進而為

27、實現社會主義市場經濟的完善和發展，能起到積極的作用。三、對合同自由原則限制的理論思考本文通過合同自由原則限制的幾種具體制度的闡述，可以知道：隨著社會經濟活動的空前發展，合同自由原則所賴以生存的經濟基礎發生了深刻變化，特別是在以資本主義壟斷經濟，國家資本主義代替資本主義自由競爭經濟的現代市場經濟以后，以合同為紐帶的市場交易的涌現，以及社會各階段經濟狀況日益兩極分化，使得在新的形勢下完全恪守合同自由原則出現阻礙交易的實現，放縱不正當競爭;同時，可能會造成廣大勞動者和消費者利益的重大損失，致使社會最終可能喪失公平正義的價值功能。梁慧星先生將近代民法向現代民法轉變的理念歸納為形式正義向實質正義的轉變。

28、這種現代民法對實質正義的追求推進了新契約自由理念的形成和發展。在現代社會中，對契約自由的絕對放任，就會使契約自由背離契約正義，甚至對契約正義造成侵害;而對契約自由的過分干預可能縮小私法自治的空間，侵害私人權利，私法公正就會被另一種意義上的公正所代替。16(P250) 如何解決契約自由和實質正義之間的關系問題，一方面應承認私法自治和契約自由;另一方面又要防止私人權利的濫用造成事實的上不平等、不公正，而承認公法干預的合理性。筆者認為，對合同自由原則的限制并不是自由原則的衰落，而是對傳統契約自由真實意義恢復。當合同自由原則所賴以產生的基礎發生動搖時，契約自由就越來越偏離自身的正義價值而徒具有形式，這種情況下，對合同自由進行必要的限制，不是契約自由的衰落，而是強制其歸位，以恢復其本來的價值和地位。所以在今天強調契約自由的實質正義，并為實現這一正義而對已