1、融合還是并行 外商投資企業法與公司法的立法選擇            外商投資的公司與內資公司的雙軌制以及外商投資法與公司法的并行是現行公司制度的一大特點。這一特點的形成自有其和客觀的原因，但現實的并非就是合理的，這種特殊的制度結構是否應永久持續，兩種公司并軌、兩法融合歸一的條件是否已經成熟，這正是已經啟動并正在進行的中國公司法修訂所要作出的分析和面臨的重要立法選擇。全面綜合的分析表明，雙軌和并行不過是歷史過程中的無奈和權宜之計，并軌與融合是必然的趨勢和我們現時就應作出的合理

2、選擇。     一、雙軌與并行:歷史過程中的無奈與權益之計     外商投資企業法作為特別企業形式的立法，它本來應是在公司法頒布之后進行，應該在公司和有限公司等基本概念和法律制度完全統一和確定的基礎上進行。然而，中國對外開放和體制改革的決定了企業立法不可能按一般的立法模式循序漸進地推進，相反，它是完全追隨經濟改革和對外開放的步伐而亦步亦趨地形成的。早在20世紀70年代末，即1979年，中國經濟立法才剛剛起步，當時還沒有任何其他企業立法，甚至連民法通則都還沒有的時候，中外合資經營企業法就頒布了。接著到80年代中期，即

3、1986年又頒布了外資企業法,1988年頒布了中外合作經營企業法。而作為這三個外商投資企業法基礎和前提的公司法，幾經周折，到1993年才頒布。     外商投資企業法的自成體系及其與公司法的前后倒置，當然有其歷史的客觀原因。改革開放之初的中國，在傳統的計劃經濟體制下，經濟成分比較單一，企業形式基本就是國有企業和集體企業，為數不多的經濟法律法規，也基本上是按企業的所有制性質制定的，不同所有制的企業適用不同的企業法。因而，作為新興的外商投資企業，無法與既有的企業形式對號人座，一開始就不得已走上了一條獨立于內資企業立法的路子，除了三部完整的外商投資企業法之外，

4、還分別制定了涉外經濟合同法、外商投資企業所得稅法、以及外商投資企業的登記、財務、勞動、工資、保險、福利、工會、外匯收支管理等專門性法律、法規。由此可見，形成外商投資企業法與公司法并行的格局，并非企業法體系建構的要求，也非立法機構的刻意安排，而完全是順應當時吸引外資和對外商投資企業進行法律調整的迫切需要，其根本的原因則在于:第一，在企業形態上，當時內資企業中尚無典型的、為外商投資企業所采用的有限責任公司形式，是三種外商投資企業形式催生了三部外商投資企業法;第二，為吸引外資，從公司的設立到公司的組織機構和管理，的確需要建立和實行一套外商投資企業特有的制度和規則，如可行性論證與合資合同、投資總額與注

5、冊資本、出資的分期交納、董事會的單一管理等。雖然這一立法的歷史進程背離了按部就班的立法邏輯，但它又是無奈的權益安排，是不得已的立法選擇，時勢造法，是謂這一歷史過程的真實寫照。     其實，有違立法邏輯和順序的又何止外商投資企業法，整個中國企業立法走過的都是一條崎嶇、異常的道路。中國的企業立法從來就不是在明確界定企業法律形態和類型的基礎上，沿著先普通法再特別法，先高位階法再低位階法，先法律、法規再規章、規則的立法軌跡推進。相反，由于追隨經濟改革和對外開放，應對社會急劇變革中的各種企業法律問題，中國企業立法在上個世紀的二十年間，曾一直處于概念和分類不明確、

6、調整范圍不全面、體系和內容不完備、性質和效力不統一以及相互之間不協調的混亂狀態，企業立法的交叉與重復、缺陷與空白、矛盾與沖突同時并存。而導致此種狀態的原因除缺乏通盤考慮的立法熱情和唯領導意志是聽的主觀隨意以及狹隘的部門意識和利益之外，根本的原因就是當時的企業立法一直未能確定中國自己的企業法律形態，并在此基礎上建立起統一的企業分類標準和形成企業立法完整、科學的體系。在如此的立法背景之下，外商投資企業法先行于公司法并與之長期雙軌并行的局面也就不足為怪。     二、公司法的統一性:外商投資企業法與公司法融合的基點    

7、0;公司法的統一性首先源自于其組織法的基本屬性。公司法屬于商事法中的商事主體法或商業組織法，是對公司這種企業組織的設立和終止、組織機構及其活動范圍、活動規則等關系進行全面調整的法律規范。組織法的性質本身決定了公司法制度的統一性要求，決定了一國之內的相同的公司形式應適用同樣的公司規范予以調整。這種統一性又是作為企業法律形態立法的共同性要求，企業法律形態的確定就是從企業立法的任務出發，選擇最具有立法意義的分類標準，以有限的形式理順眾多的企業組織關系，將其抽象為具有普遍意義的若干法律形態，并統一適用于所有的企業組織。公司是企業法律形態中最為普遍而重要的一種，公司法是對各種公司組織進行一體調整的法律規

8、范，各種以股東出資方式設立、采取股權結構、公司具有獨立法人地位、股東只承擔有限責任的企業組織都屬于公司，都應受公司法的調整，國家法制的統一性在商事領域的表現之一就是公司法的統一性。 1                促進投資、交易便利和保護交易安全是公司法統一性的又根據公司的性質和形式是公司基本地位的標志和公司內外法律關系的綜合性反映，是商事活動中當事人作出相互了解和商業判斷的基本依據。以統一規則對公司進行的法律調整，將使各種不同公司的

9、法律地位和內外關系在類型化的基礎上規范化和格式化，使公司的投資者或設立者只需從法定的類型中作出對號人座的選擇，而免去了公司關系自我設計以及為此而彼此防范和討價還價的煩累和矛盾。使公司的交易者從公司的類型和既定的公司法規則中一望而知對方的法律地位和權利能力與行為能力等，而免去了不同的交易者個別進行的、復雜而艱難的一般商業審查和信用判斷。     使所有的市場主體都能遵循最起碼的行為規則，無論在正常的營業活動中，還是在減資、合并、分立、終汁等特殊情況下，都能提供給外部當事人尤其是公司的債權人以最低限度的保障，防范可能發生的商業風險。這一切消除的不僅是商事主體

10、的心理疑慮，更是許多具體商業行為的實際障礙，它使得投資和交易行為更為順暢、便利、快捷和高效，商事交易更為安全、可靠，社會更為有序和穩定。     顯然，外商投資法在公司法體系之外的獨立運行與公司法統一性的要求相悖，外商投資企業盡管有其投資來源的特殊性，但在法律性質上，如果將其定性為有限責任公司或股份有限公司，就當然應具有與其他公司企業相同的法律地位和組織結構，并應適用相同的公司規范。否則我們將會看到"一種公司、兩種制度"的法律奇觀，同是有限公司，外商投資的有限公司與普通有限公司名同而實異，如此狀態，將使法律的理解和適用變得游移不定，法

11、律概念和法律制度的嚴肅性和統一性也會由此被破壞。     三、法律的交叉與沖突:外商投資企業法與公司法融合的現實動因     在三種外商投資企業中，中外合資企業的法律性質十分明晰，中外合資企業法明確界定其為有限責任公司。而中外合作企業的法律性質則較為模糊。根據中外合作企業法的規定，的合作企業，可分為法人式和非法人式。至于法人式合作企業的具體法律形式如何?中外合作企業法并未加以規定，而從實踐情況看，已經成立的合作企業，大都是具有法人資格的有限公司，非法人的合作企業為數很少。對外資企業的法律性質，外資企業法實施細則又規

12、定:"外資企業的組織形式為有限責任公司，經批準也可以為其他責任形式。外資企業為有限責任公司的，外國投資者對企業的責任以其認繳的出資額為限外資企業為其他責任形式的，外國投資者對企業的責任適用中國法律、法規的規定。"由此可見，外資企業的組織形式更為靈活，具有法人資格的外資企業可以是有限責任公司，也可以是股份公司。而不具有法人資格的外資企業則可能采取合伙企業、也可能采取獨資企業的形式。     這表明外商投資企業是一類法律性質多樣化的企業組織，除其中的合資企業屬于確定無疑的有限公司外，合作企業和外資企業中既可能采取法人型的有限公司形式，也可

13、能采取非法人型的其他企業形式外商投資企業與公司之間的這種互相交叉關系所導致的必然結果則是外商投資企業法與公司法之間的法律適用上的沖突，即對于一個有限公司或股份有限公司性質的外商投資企業來說，其設立、組織機構及其活動，到底遵循外商投資企業法，還是公司法?     在此問題上，盡管公司法第18條作了協調性的原則規定，即:"外商投資的有限責任公司適用本法;有關中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的法律有特別規定的，適用其規定。"但仍然無法完全消除它們之間的沖突同時，由于外商投資企業法本身的先天不足，其原已存在的問題在公司法頒行后也暴

14、露得更加突出。    2                (一)適用對象的沖突     公司法規定，外商投資的有限責任公司適用公司法，但何為"外商投資的有限責任公司"?合資肯定屬于此類沒有疑義，但合作企業和外資企業中，究竟哪些屬于有限公司，迄今卻沒有更清晰的標準。有限公司的基本法律特征是它具有法人資格，那么又如何確定合作企業和外資企業的法人

15、資格呢?     在此問題上，民法通則第41條的規定自該法頒布以來，就是一個看起來清楚、實際上極為模糊的條文、它規定:"中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核準登記、取得法人資格。"這里首先將外商投資企業分為具有法人資格和沒有法人資格的幾類，而區別的標準則是是否具備法人條件。如果法定法人條件比較嚴格和具體的話，也許這一標準可以真正地將外商投資企業作實質性的劃分。然而，民法通則所確定的法人條件卻是較為寬松和抽象的。它要求的條件不過是:依法成立;有必要的財產或者經費;有自己的名稱、組織機構和

16、場所;能夠獨立承擔民事責任。     毫無疑問，規定法人條件的目的是為了將法人與非法人加以區別，然而，依據上述的法人條件，卻很難實現這一立法目的。事實上，非法人的獨資企業、合伙企業同樣也需要依法成立，財產條件同樣也有必要，甚至數額超過法人企業的財產，而且也當然應有自己的名稱、組織機構和場所，這三個條件并不成為它們區別于法人企業的標志。至于第四個條件-能夠獨立承擔民事責任，確是法人企業與非法人企業的根本差異，但這一差異究竟是因某一企業已取得或意欲取得法人資格而確定自己承擔獨立責任，還是因其客觀上具有獨立承擔責任的能力而產生，換言之，獨立的責任，到底是一種主

17、觀條件，還是客觀條件?假如是一種主觀條件的話，那么企業是否能夠獨立承擔責任就是設立者的一種純主觀的選擇，如此而言，如果沒有其他因素的考慮，恐怕沒有多少企業的設立者愿意選擇企業的非獨立責任，即投資者的無限連帶責任，而只會選擇企業獨立責任和投資者的有限責任。假如獨立民事責任是一種客觀條件的話，那么這種抽象的條件根本不具有衡量企業責任能力的作用，撇開法律的強制規定，獨資企業、合伙企業同樣也可以以其營業的財產獨立承擔民事責任、而這種獨立能力的強弱實在不取決于它是獨資、合伙，還是法人。因此，無論把獨立責任作為主觀條件，還是作為客觀條件，都難以成為界定企業法人資格的惟一的標準。   &

18、#160; 十分值得注意的條件是"依法成立"。所謂依法成立，應包含兩重含義:其一，法人的成立不違反法律、法規的禁止性規定，亦即不違法;其二，法人的成立符合法律所規定的具體條件和程序。顯然后者是更主要的問題。民法通則作為普通的部門法，不便也不可能將所有各種法人的成立條件和程序加以具體規定，這一任務只能由規范不同法人的單行法律、法規去完成。因此，判別一個企業是否具有法人資格的具體依據只能到其所屬的法律法規中去尋找。     公司企業的法人條件和成立程序無疑是由公司法予以界定的。依據公司法第19條之規定，有限責任公司應具備的條件是

19、:1.股東符合法定人數;2.股東出資達到法定資本最低限額;3.股東共同制定公司章程;4.有公司名稱、建立符合有限責任公司要求的組織機構;5.有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。公司法第20條進一步規定了有限公司的法定人數為2人以上、50人以下。但國有獨資有限公司除外。第23條則進一步規定了有限公司的最低資本限額為10萬元至50萬元。在這里，股東法定人數和最低資本限額.就完全具有了判別一個企業是否為有限公司以及是否具備法人資格的實際標準。股份有限公司的情況同樣如此，只是提高了公司初始股東的人數和注冊資本的最低限額，即應當有5個以上的發起人、1000萬元以上的注冊資本。  

20、;  3                中外合資、中外合作企業和外資企業的法人條件如同公司企業一樣，本來是應由合資企業法、合作企業法和外資企業法予以規定的。然而，除中外合資企業法規定合資企業為有限責任公司，從而使其完全適用公司法的法人條件外，中外合作企業法和外資企業法竟也仿效民法通則，對這兩種企業的法人資格作了同樣抽象的規定。中外合作企業法第2條規定:"合作企業符合關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格

21、。"外資企業法第1條也如此規定:"外資企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格。"這樣，本應由專門企業立法具體化的法人條件仍然被抽象化，形成了民法通則與具體立法之間的同義反復和惡性循環，使合作企業和外資企業法人資格的確定事實上處于無法可依的狀態。合作企業法和外資企業法的這種立法處理，表面上看是保持了與民法通則的一致和高度的準確性，但實質上卻是混淆和誤解了不同立法的性質和層級劃分，回避和放棄了單行企業立法應有的職能，因而留下了法律規范的缺撼并導致實踐中合作企業和外資企業法人資格模糊不清、難以把握的狀態，從而也造成了因適用對象不明而引起的外商投資企業

22、法與公司法的根本性沖突。     (二)法律規則的沖突     將外商投資企業法與公司法的法律規則加以綜合比較，可以歸納為以下三種情況。     1.二者的法律規定完全相同或類似。由外商投資企業與公司的交叉關系所決定，外商投資企業法中存在著與公司法完全相同或類似的規定如外資企業法和公司法中關于合資方式或股東出資形式的規定、關于股東按出資比例分配利潤的規定、關于股東以其出資額為限對公司承擔責任的規定。然而，這種情況在合資企業法中為數不多而在合作企業法和外資企業法中則更為少見。

23、    2.二者對同樣法律事項作出不同的法律規定，這種情況構成了外商投資企業法和公司法相互關系的主要特點。在關于企業或公司的設立制度、資本制度和組織機構以及清算、解散制度的規定中雖然二者所規范的法律事項是基本相同的，但其各自的規范內容卻大不相同。如外商投資企業的設立需要主管部門的批準，而公司法則沒有關于批準程序的規定。同樣是董事會，外商投資企業的董事會與公司的董事會職權并不完全相同。     3.二者又各有自己的特定事項和內容。這些事項和內容為外商投資企業法或公司法所獨有。如外商投資企業法中關于合資合同、合作合同的

24、規定、關于外國合營者投資比例的規定、關于設立合資企業的行業限制的規定、關于外匯管理、勞動管理、財務管理的規定等，這些在公司法中都沒有、也沒有必要予以規定。反過來，公司法中也有許多外商投資企業法中不曾有的內容。如有限公司最低資本限額的規定、無形資產出資比例限制的規定、股東出資驗資及出資證明書的規定、股東會、監事會的設置、董事、經理的法律義務和責任等。     上述三方面情況的存在，必然導致法律規則適用上的沖突。雖然公司法規定，外商投資的有限公司適用公司法，有關外商投資企業的法律另有特別規定的，適用其規定，但何謂"另有特別規定"?以上三種

25、情況中，在第二種情況下，對同樣法律事項作出不同法律規定時，可以理解為"另有特別規定"。但在第三種情況下，對于公司法有規定而外商投資企業法未予涉及的內容是否也同樣理解為"另有特別規定"?比如，公司法規定了股東會、監事會的設置，而外商投資企業法中沒有涉及，公司法規定了最低資本額，而外商投資企業法中亦無要求，這些是否都屬于外商投資企業法的特別規定。如果如此理解的話，那么公司法中規定的、外商投資企業法中沒有涉及的內容就都成了"特別規定"如果這樣，所謂的"外商投資的有限公司適用公司法"的原則性規定豈不成了空話，公司法中哪里還

26、有可以適用于外商投資企業的內容反之，如果不把上述情況看作外商投資企業法的"特別規定.而適用公司法，那么這是否意味著外商投資企業也要設股東會、監事會，也要實行最低資本額制度?這顯然又走到了另一個荒唐的地步、然而這卻正是公司法的沖突條款所帶來的兩難結果由此看來，公司法的沖突條款表面看來似乎解決廠外商投資企業法與公司法的沖突，而實際上這種沖突依然存在_彌補其缺陷和消除這種沖突根本的出路在于在明確外商投資企業法律性質的基礎上實現外商投資企業法與公司法在法律概念、法律制度和規則上的協調和統一，即在明晰外商投資企業與公司相互關系的基礎上，將外商投資企業法的基本內容融入公司法之中，外商投資企業中具

27、有法人地位的即屬干公司中的有限公司，因而統一適用公司法非法人的外商投資企業也將根據其性質分別適用合伙企業法或另行制定的獨資企業法外商投資企業法將作為普通的外國投資法，與公司法的職能分工也十分明了，前者只規定外商投資企業特有的法律制度和規則，后者適用于包括外商投資企業在內的所有有限公司，兩法之間的關系也被徹底理順，相互之間不再存在對同一事項作不同規定的法律沖突。    4             四、公平競爭與國民待遇:外商投資法與公司法

28、融合的國內外背景     如前所述，外商投資企業法是在改革開放初期為廣泛吸收境外投資而制定的，20多年過去，外商投資企業法賴以存在的社會條件發生了巨大的變化，尤其隨著體制改革的不斷深化和對外開放的全面徹底，中國的市場經濟的基本機構已經形成.市場機制日趨完善，市場發育逐漸成熟，國民經濟飛速，同時，與市場經濟相配套的制度也日益完備中國已經成為發展中國家市場環境和法律環境最好、最具吸引力的投資地域，已經成為整個世界最大的投資輸入國。無論是市場條件還是法律環境，中國與其他國家已無根本的隔閡和差異，中國與外部世界的對接已經完成或正在完成，基于不發達的市場和不完善的

29、法制而形成的外商投資企業法已經失卻其獨立存在的社會基礎成熟的市場經濟呼喚公平的市場競爭。市場經濟的根本機制是公平競爭，公平競爭要求市場統一、市場主體平等和市場交易規則的規范_市場統一意味著各種主體可以自由進人，不受地域限制市場主體地位平等意味著各種主體在同一的起點上參與市場競爭市場規范則意味著用統一的法律、法規來規制和約束市場主體的行為。中國加人世貿組織，不僅表明世界對中國市場經濟發展程度和發展環境的認可，同時也包含了中國政府對國際社會的莊嚴承諾，即給予外國的商業組織以與國內商業組織同樣的"國民待遇"，使它們在相同的法律規則下進行公平的競爭以往的中，我們曾給予外商以"次國民待遇"，也曾給予外商以"超國民待遇"，在各種立法和政策文件中，既有大量的對外商的優惠規定，也有不少的限制性的規定，外商所獲得的經營條件既有優于內資公司之處，又有劣于內資公司之處這一不公平的競爭狀態在中國入世之后，必須加以改變而公平的竟爭，當然包括投資領域的競爭和投資行為的公平，包括以公司形式從事商業競爭時給予同樣的法律對待和適用相同的法律規則。  &