1、論監護的性質監護是民法理論和實務中的一項重要的法律制度。各國在理論上對監護的界定不一致，同時，各國民法典中對監護的規定也不盡相同。通常我們認為，監護就是指民法上所規定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督、保護的一項制度。監護從其本質上講就是對缺乏行為能力人的監督和照顧制度。監護設立的目的主要是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益，從而維護社會秩序的穩定。一、問題的提出現代監護制度起源于羅馬法的監護和保佐制度。羅馬法時期的監護是家父權的延伸，其目的主要在于保護家族財產，免得被監護人和被保佐人揮霍浪費自己的財產，或者其財產被他人侵吞，侵害被

2、監護人和被保佐人的法定繼承人的利益。監護人的行為是通過行使一定的職權來進行的。可以說，監護制度在其產生之時，的確是監護人享有的一種權利。但是，監護發展到了今天，其意義已經不在于保護家族的財產，而是被監護人個人利益的維護。而監護究竟是作為一種權利還是義務，或者是否具有其他的性質，又直接關系到一國立法中監護的具體內容，影響到監護人和被監護人之間利益的平衡。所以說，確定監護的性質具有非常重要的意義。尤其是在我國，我國目前對監護的立法主要體現于民法通則第二章（公民）的第16條至第19條和第六章（民事責任）的第13條，以及民通意見中“關于監護問題”的規定中。雖然內容上涉及到監護的類型、監護人的確定、監護

3、人的資格、監護人的職責等多個方面，但是總體上來說，其明顯滯后于社會的發展，存在許多不適應市場經濟要求的規定，不能應對目前社會出現的復雜的情況，而且規定過于原則化，不具有可操作性。特別是關于監護的性質，由于我國立法當中語言表述存在問題，就更加引發了理論界對監護性質的質疑。有的學者認為民法通則第18條第二款明確規定：“監護人依法履行監護的權利，受法律保護”，這本身就說明監護在我國民法中是作為民事權利的一種加以規定的。也有的學者認為，這種語法上錯誤搭配“履行”與“權利”的含混規定，正反映了立法者當初對監護性質認識的不統一，與第五章“民事權利”中沒有規定監護權的做法又是相互矛盾的。我認為，我們不應當僅

4、僅從我國立法中的規定來界定監護的性質。因為，我國民法通則第18條第一款中規定：“監護人應當履行監護職責”，而第二款中又規定 “監護人依法履行監護的權利，受法律保護”，這明顯是矛盾的。如果我們單純的從特定時期立法中的某一個或幾個不準確的用語中去解釋一個深刻的理論問題，那么必將陷入到一個無法自拔的泥潭中。二、不同的學說我國法律不分監護和保佐，民法通則將監護規定在民事主體的“公民”一章中，規定了對未成年人的監護和對精神病人的監護。但是對于監護的性質，我國的學術界歷來有不同的觀點，存在很大的爭議，主要的問題集中在是否應當確認監護是一種權利。這些觀點主要有三種：1、監護權利說。此觀點認為監護是一種權利，

5、把監護稱為監護權。認為只有從性質上把監護視為權利，才能使監護人正確、主動地行使權利，并實現監護的目的。也有學者認為我國民法通則第18條的規定，就含有把監護視為權利的意思。對于監護權是一種什么性質的權利，又主要有兩種觀點，一是肯定其身份權性質，二是否定其身份權性質。肯定說。認為監護權產生于身份權，是基于監護人的特定身份才產生的。監護權包括親屬法上的內容，也包括親屬法外的內容，其性質都是身份權。也有學者認為，監護權基本同于親權，只是懲戒權受到限制。而對于精神病人的監護權，在財產上同于親權，在人身上則以身體和健康的照料、治療和保護為主，同時也包括對于侵權行為的救濟權，以及居所指定權。因而其性質屬于身

6、份權。否定說。認為傳統的身份權以支配他人的權力為中心，與現代立法及監護制度水火不相容，故我國立法無身份權，監護自然也不是身份權。還有的學者認為，在被監護人沒有法律規定的相關的親屬時，可以由其他公民、組織擔任監護人，所以一概將監護歸于身份權，有失全面。2、監護義務說。此種觀點認為監護并未賦予監護人任何利益，而只課以沉重的負擔，因此就事理之性質而言，監護是法律課加給監護人的片面義務。有的學者認為，監護人的職責就是監護人的各種義務與責任。這些義務與責任歸結起來就是監護人對上負有基于保障社會安定的需要而承擔的義務，對下基于保護被監護人的合法權益需要而承擔義務，因此，監護的性質歸根結底只能落到義務上。還

7、有的學者認為，為了更好的保護被監護人的利益，法律對于監護人義務的規定必然多于權利的規定，在相當程度上甚至只有義務的規定而無實質性的權利規定。所以，監護應當是一種義務而不是權利。3、監護職責說。監護的內容在于保護被監護人的身體和財產，而不是對人的支配的權利。我國民法設立監護制度純粹是為保護被監護人的利益，決不允許監護人借監護人以謀取自身利益，所以，監護是一種社會公益性質的公職。有的學者認為，監護是一種職責，是權利與義務的有機統一。監護人既享有職權（權利），又負有責任（義務）。任何人不能根據自己的意志和利益而推卸或不適當地履行這種責任。還有的學者認為，我國民法通則關于監護的規定，并未賦予監護人任何

8、利益，民法通則第18條規定監護是職責。三、對監護的定性我認為，監護在性質上是一種權利，而這種權利是以義務作為前提和中心的。我國理論界中相當數量的學者將監護的性質確定為義務或者職責，存在許多不妥之處。首先，從各國監護制度的規定來看，監護人除了負有監督保護的義務外，還享有諸如獲取報酬的請求權以及法定理由下的辭職權等權益。比如，瑞士民法典416條就明確規定了監護人有請求報酬的權利。德國民法中規定，監護人履行監護以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監護人時確定監護人系職業性行使監護職責，”那么“監護法院應當準許給予監護人或者監護監督人報酬。”臺灣民法第1104條中規定：“監護人得請求報酬，其數

9、額由親屬會議按其勞力及受監護人財產收益之狀況酌定之。”對于監護人為監護事務的執行所支出的費用，德國民法中明確規定得請求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規定，但都作出類似的解釋。此外，對于辭職權，各國民法中普遍規定除非有正當理由，否則不得辭任。比如日本民法中規定：“監護人有正當事由時，經家庭法院許可，可以辭去其任務。”由此看來，認為監護只是基于對被監護人利益的考慮，而沒有對監護人權利的體現，從而將監護定性為義務，或者片面的將監護置于公法視角下，把它理解為強制性的職責，都是不準確的。其次，就監護自身的本質而言，監護是對于不在親權保護下的未成年人或者宣告禁治產人予以身體上和財產上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監護和