1、論行政法之基本原則  行政法基本原則作為行政法的基本問題之一，歷來為我國行政法學者所關注。但究竟為什么要研究？到底什么是行政法基本原則及行政法基本原則有哪些？我國行政法學對這些問題看法未能取得一致。本文在吸收我國行政法基本原則理論現有研究成果的基礎上，集中圍繞上述幾個方面的問題展開討論。 一、概述：行政法基本原則的研究價值 在國內法中，雖然行政法是一個獨立的基本部門法，但卻很難制定出一個如同刑法典、民法典那樣的統一法典。到目前為止，世界上也只有原蘇聯的烏克蘭、西班牙和荷蘭制定了行政法典。大多數國家都放棄了行政法法典化的努力。我國也未制定出一部統一的行政法法典。為什么難以制定

2、一部統一的行政法典呢？行政法與其它法相比，有三個鮮明的特點:第一，行政法的調整范圍廣泛。行政法不僅要規范行政組織，而且還要有規范行政的作用。自上世紀初以來，隨著國家對社會干預的加強，行政組織增多，行政作用范圍擴大，行政法的調整范圍日益擴大，政府實質上已介入了包括行政、立法、司法等眾多領域，涉及了社會的方方面面，體系龐大，行政關系也就相應廣泛而復雜。第二，行政法規范的性質繁雜。行政法調整范圍廣泛，并且各種行政法規范的性質大為不同。第三，行政關系穩定性低，行政法規范的變化頻繁。隨著經濟的不斷發展，舊的行政立法往往落后于形勢，需要不斷地修改、變更、增刪，這就大大地增加了行政法的不穩定性。主要由于這三

3、個原因，導致很難制定出一部系統化的法典，這就必然會出現社會行政生活領域許多行政法無法涉及到的“盲區”。當行政主體遇此些 “盲區”該怎么辦呢？行政法的基本原則在此時便起到了至關重要的作用了，成為行政主體實施行政行為或處理行政爭議的重要依據，通過“限制”行政主體的廣泛的自由裁量權，在一定程度上起到了保障行政相對人的權益的作用。現代行政法分散、多元甚至雜亂的特點與法制統一原則的要求相悖，因此，行政法基本原則一直被視為緩解這一矛盾的方法之一。作為行政法基本原則，它是基于現代行政權的基本功能和基本規律，對調整行政權與公民權、司法權及立法權之間的關系具有高屋建瓴指導意義的基本行為準則，行政法基本原則乃為整

4、合行政法規范的特殊需要。一方面，相對于行政法規范而言，行政法的基本原則更具抽象性和概括性，因而也更具穩定性，能夠保證法的穩定性和連續性。另一方面，由于行政法規范的廣泛多變，行政法規范之間的沖突在所難免。而基本原則則具有協調、消除行政法規范的沖突的功能，從而保障行政法制度內部的協調統一。第三方面，行政法基本原則對行政法規范的良性運作與良性發展起著導向作用，因而在一定程度上具有優化行政法規范的價值。正是行政法基本原則使得行政法規范在多樣性中貫穿著統一性，形成有序的整體，并成為一個獨立的基本部門法。所以確立恰當的行政法的基本原則對我國行政法的發展就具有極其重要的基礎性價值。 二、行政法基本

5、原則的確定由于行政法的基本原則是行政法的靈魂，具有高度的抽象性，因而各國學者因其概括、歸納的方法的不同，都有各自的觀點。綜合各方面觀點，行政法的基本原則包括：依法行政原則、越權無效原則，比例原則、正當程序原則、行政效率原則等，種類繁多。本文認為其中有些只能算作是行政法的原則，而不是基本原則，因而有必要在借鑒國內外研究成果的基礎上，確立其評價標準，進而確定行政法的基本原則。1、對西方兩大法系行政法基本原則之借鑒通過對西方兩大法系行政法基本原則進行內在的比較分析，可以發現：無論大陸法系國家還是英美法系國家，其行政法基本原則都根植于各國深厚的歷史淵源和特定的國情基礎，有著各自鮮明的特色，如法國的行政

6、法治原則與均衡原則，德國的依法行政原則、比例原則與信賴保護原則，英國的越權無效原則、合理與程序公正原則，美國的正當程序原則與行政公開原則等。同時在某些深層次面上它們也存在著共性特征，共同遵循著一些具有普遍性的規律，即它們的形成都與法治國思想同源，深刻地體現著民主法治國家精神和觀念，并且還是一個判例確認與理論加工相結合的過程。并且隨著西方各國行政法的發展以及歐洲一體化的影響，現代西方各國行政法基本原則在保持各自特色的同時，開始從注重實體規則向注重程序公正發展，從追求形式正義向追求實質正義的方向發展，就連其具體內容要求也在進行相互對接。經過發展與對接，現代西方各國共同的行政法基本原則可以概括為行政

7、法定原則、行政均衡原則和行政正當原則。此三大原則構成了現代西方各國政府在行使權力時所普遍奉行的基本準則，對確定我國的行政法基本原則有很好的借鑒意義。2、關于我國行政法基本原則的爭論自我國行政法學研究起步之日，學者們便開始了對行政法基本原則的研究，并且爭論也一直沒有停止過。在最初階段，學界就曾對行政法是否存在自己的基本原則問題產生過爭論。其后行政法學界普遍承認行政法應當具有自己獨立的基本原則，但對什么是行政法基本原則及行政法基本原則有哪些，仍舊看法不一。總體而言，各種不同觀點可以歸納為兩大類，即“行政管理原則論”和“行政法治原則論”。“行政管理原則論”認為，行政法的基本原則就是國家進行各方面行政

8、管理時所必須遵守的基本準則，甚至把行政法的基本原則稱為“國家行政管理的指導思想和基本原則”。該論點將行政法的基本原則在名稱上稱為“國家行政管理的”基本原則，在內容上帶有較強的政治色彩，實質是將行政法基本原則與行政學的基本原則混同起來。這是不科學的，它基本上反映了我國行政法學發展初期的實際情況。“行政法治原則論”則認為，行政法的基本原則是現代法治國家政府行使權力時所普遍奉行的基本法律準則。這種觀點對行政法基本原則的理解，主要受歐美行政法學的影響。此觀點在總體上是將行政法基本原則集中定位于“行政法治原則”或“依法行政原則”，此觀點也正是目前我國行政法學的主流觀點。但是，究竟應具體確立哪幾項行政法基

9、本原則，目前我國行政法學界仍舊意見紛呈，學者們之間的分歧較以往更大一些。要弄清這一問題，我認為應從不同角度進行思考并應加深對何謂行政法基本原則的認識。3、行政法基本原則的確立究竟什么是行政法基本原則呢？所謂行政法的基本原則，是指貫穿于全部行政法規范之中，指導和規范行政法的立法、執法以及指導、規范行政行為的實施和行政爭議的處理的具有普遍指導意義的基礎性或本源性的法律準則，它體現著行政法的根本價值和行政法的基本矛盾，是現代民主憲政精神的具體反映。它既“貫穿于具體規范之中，同時又高于行政法具體規范，體現行政法基本價值觀念”。1這一定義反映出作為行政法基本原則所必須具有的“法律”性、“特殊”性和“基本

10、”性等基本特征，同時也體現了行政法的基本原則的確立標準，即是要體現行政法的根本價值和行政法的基本矛盾，具體體現現代民主憲政精神。首先，要體現行政法的根本價值。在法理上，相對于法的具體原則而言，法的基本原則“是體現法的根本價值的原則”。2行政法的基本原則作為行政法這一部門法的“基本”原則，作為各種行政法規范的本源性的依據，同樣源于它是體現行政法的根本價值的原則。現代法律追求的基本價值是自由、平等、正義、秩序、效益等。行政法雖然有其特定的規范對象和制度內容，但行政法的價值追求并沒有特殊性。行政法同樣要保障公民的基本自由和權益，維護平等，追求正義，確保行政秩序的穩定。3但在各種法的價值中，正義卻是“

11、一個能綜合、包容和指導、調整其他價值目標的最高的全局性的價值目標”，“法律的其他價值目標必須統一于正義這個目標中，只有正義這個目標充分實現了，其他目標才有可能真正實現，才具有合理性，而不至于為一種禍害。”4所以，從根本上講，法的基本價值就是正義價值。行政法的基本原則當然應該體現法的正義價值。其次，要體現行政法的基本矛盾。行政法所處理的基本矛盾就是“行政”與“法”的對立統一。行政法基本原則作為“行政法”的基本原則，就是體現在行政法規范而不是其他法律規范中的基本準則，就應該是為行政法所特有的基本原則，而不是與其他部門法共有的一般原則，就主要應該集中反映現代民主法治國家之行政與法之間的對立統一關系。

12、正是兩者之間的關系要求行政法實行行政法治原則。最后，還要體現現代憲政精神。正如有的學者指出的，“行政法是在近現代的憲政基礎上生長起來的，失去了憲法基礎，行政法就無法存在.同時，行政法存在的目的也就是為了將憲政精神具體化，當然是在行政領域的具體化。因而，作為行政法精髓所在的行政法基本原則應當最大可能地反映現代憲政精神”。5行政法基本原則作為行政必須服從法律的基本準則，正是近現代憲法和憲政所確立的民主、法治和人權等原則和精神在行政法領域的具體體現和運用。因此，研究和確立行政法的基本原則必須以憲政為基礎，將憲政的基本精神貫穿于行政法基本原則的具體內容之中。通過上面的分析，我認為行政法總的基本原則為行

13、政法治原則，包括行政合法性原則、行政均衡原則、行政公開原則和行政效率原則。這四個具體的原則，要求行政必須體現法的形式正義、實質正義和程序正義。四者共同構成了行政法基本原則的完整內容。三、政法基本原則的展開1、行政合法性原則行政合法性原則，相當于德國、法國行政法上的“依法行政原則” 。所謂行政合法性，指行政機關行使行政權力、管理公共事務,必需由法律授權,并依法律規定,即“法無明文規定不得任意行政” ，法律是行政機關據以活動和人們對該活動進行評價的標準。具體包括職權法定原則、法律優先與法律保留原則等內容。第一，職權法定原則。這是指行政機關及其他公務組織的行政職權必需由法律予以規定或授予，否則越權無

14、效，要受到法律追究，承擔法律責任。首先是對權力來源的要求。行政權力的取得和存在必須有法律依據，沒有法律依據的行政權從根本上說是一種非法的權力。也就是說，行政主體的行政職權必須由法設定或依法授予，否則權力來源就沒有法律依據。其次是對權力行使的要求。行政主體必須在法律規定的權限范圍內行使其行政職權才是合法的。如1996年通過的,行政處罰法兩次規定，實施行政處罰的行政機關必須是“有行政處罰權”，并在其職權范圍以內的行政機關。這是行政活動和公民個人活動最大的區別。公民個人在不違反法律和道德的時候可以進行一切活動，無須法律授權，行政機關沒有這種自由。同時，行政主體行使行政職權還要依據法定的程序。這構成職

15、權法定原則的核心。第三是對權力行使后果的要求。職權法定原則還要求行政主體不得越權，否則就會導致越權無效的后果。這是因為，“法律效力必須法律授予，如不在法律授予的范圍內，它就在法律上站不住腳”6。因此，法院及其他有權國家機關可以撤銷越權行為或者宣布越權行為無效，并依法追究有關責任主體的法律責任。這就構成職權法定原則的保障。如果違法的權力并不承擔法律責任，那么權力來源于法律、權力應受法律限制將毫無意義。最后行政機關必須以自己的行為來保證法律的實施。因此，行政機關不僅有消極的義務遵守法律，而且有積極的義務采取行動，保證法律規范的實施。第二，法律優先與法律保留原則。現在隨著行政立法權的膨脹，一項職權的

16、最后確定是由憲法、法律、法規、規章等多級規范共同作用的結果。而職權法定原則只是表明任何行政必須具有法定的依據，而并不能解決作為其依據的各種“法”之間的關系問題。因此，行政法定原則還應當包括以解決法律與行政立法關系為核心的法律優先及法律保留這兩項原則。法律保留是指在國家法律秩序范圍內，某些事項必須專屬于立法者規范，行政機關不得代為規定，即“對某些事項沒有法律授權行政機關即不能作出，否則就違法”。7如1996年3月公布的行政處罰法規定行政處罰中屬于人身自由罰的設定權只能依法律行使，不予授予，對于財產權的處罰，則可以由法律授權。法律保留原則嚴格區分國家立法權與行政立法權，是法治在行政立法領域內的當然

17、要求，其根本目的在于保證國家立法的至上性，劃定了立法機關與行政機關在創制規范方面的權限秩序。法律保留范圍的事項，行政機關非經授權不得自行創制規則，保障了法律規范位階的有序性，防止了行政立法權自我膨脹，有利于民眾權益的保護。因此，法律保留的意義就在于“明確權力秩序，確立授權禁區。”8法律優先的基本含義在于行政活動不得與法律相抵觸，“亦即法律對于行政權之優越地位，以法律指導行政，行政作用與法律抵觸者應不生效力。”9這一原則的內涵主要也是限制在法律與行政立法的關系上，它實質上強調的是法律對于行政立法其具體的要求主要體現在三方面：一是行政立法必須具有明確而具體的法律根據；二是行政立法不得與法律相低觸，

18、在已有法律規定的情況下，行政法規、規章不得與法律相抵觸，凡有抵觸，應以法律為準，法律優先于行政法規、規章；三是在法律尚無規定，根據特別授權，行政法規、規章作了規定時，一旦法律就行政事項作出規定，法律優先，行政法規、規章都必須服從法律。10總之，法律在最高的終極意義上具有規制和裁決行政立法行為的力量，是行政立法行為的最終導向，唯一準繩。法律優先，其實質是一種法定下的優先。2、行政均衡原則行政均衡原則，是指行政主體在選擇做出特定行政行為時,應該全面權衡各種利益關系，以做出最佳的選擇判斷，從而實現其實體內容的“均衡合理”，體現法的實質正義。它全面涵蓋著均衡各種利益關系的準則，具體包括平等對待、禁止過

19、度和信賴保護三項子原則。平等對待原則是其中均衡不同個人利益之間關系的準則；禁止過度原則和信賴保護原則則是其中均衡公共利益與個人利益之間關系的準則。第一，平等對待原則。平等對待原則，是作為憲法原則的“平等原則”在行政法中的具體化，是行政主體針對多個相對人實施行政行為時應遵循的規則，具體包括同等對待、區別對待和比例對待三種情形。其中，同等對待規則，要求行政主體在同時面對多個相對人時應當一視同仁；在先后面對多個相對人時應當前后一致，不能反復無常。區別對待規則，要求行政主體在實施行政行為時應當認真區別各相對人的具體情況。比例對待規則，要求行政主體應當按不同情況的比重來設定相對人的權利義務。第二，禁止過

20、度原則。禁止過度原則，是由作為憲法原則的“比例原則”在行政法中的具體化，是對行使行政職權程度上的要求。它要求行政主體在限制個人利益的手段與實現公共利益的目的之間進行權衡，以選擇一種既為實現公共利益所絕對必要，也為對相對人利益限制或損害最少的手段，具體包括必要性原則和合比例性原則兩個部分。必要性原則，又稱最少侵害原則，是指行政主體在面對多種適合達成行政目的的手段可供選擇時，應選擇對相對人利益限制或損害最少的手段。這就要求行政主體在依法限制相對人的合法權益、設定相對人的義務時，應當全面考慮各種因素，對各種利益進行權衡，盡量使相對人所受的損失保持在最小范圍和最低程度。如：對于違法的企業，行政機關可依

21、法給予罰款、吊銷執照或者責令停產停業的處罰。如果對企業處以罰款即可達到制裁和防止其違法的效果，行政機關就不應施以“責令停產停業”等影響過大的行政處罰措施。當然，在盡量采取最輕微手段的同時也應注意在最緊急關鍵時刻而不得不采取激烈性的手段十采用該手段。比例性原則又稱為相稱性原則，是指行政主體對相對人合法權益的干預不得超過所追求的行政目的的價值，兩者之間必須合比例或相稱。這就要求行政主體即使依法可以限制相對人的合法權益，設定相對人的義務，也不應當使相對人所受的損失超過所追求的公共利益。第三，信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用。誠信原則基本含義在于行使權利、履行義務時應該誠實及信用。

22、誠信不僅是私法的要求，也是公法的精神，誠信原則在行政法中的運用十分廣泛，但最能夠直接體現誠信原則的是信賴保護原則。所謂信賴保護原則，是指當行政相對人對行政行為形成值得保護的信賴時，行政主體不得隨意撤銷或者廢止該行為，否則必須合理補償行政相對人信賴該行為有效存續而獲得的利益。信賴保護原則的適用必須具備一定的條件。第一，存在信賴基礎。即行政行為生效且此生效事實被相對人獲知，相對人如不知有該行政行為的存在，即無信賴可言。若無信賴，也就無從適用信賴保護原則。第二，具備信賴行為。指相對人基于對授益性行政行為的信賴而采取的具體行為。信賴保護原則的適用，必須是相對人已采取了信賴行為，且信賴行為具有不可逆轉性

23、。其主要表現為：授益性行政行為賦予行政相對人的是某種物質利益，而行政相對人已對該物質利益進行了處分；或授益性行政行為賦予行政相對人的是某種資格，而行政相對人依此資格從事了某種行為。11第三，信賴值得保護。即值得保護的信賴須是“正當的信賴”，且信賴利益顯然大于撤銷或廢止原行政行為所欲維護的公共利益。否則，該信賴也不值得保護。一般認為，行政主體在對這兩種利益進行權衡時，應當考慮如下因素：撤銷將對受益人的影響；不撤銷將對公眾和第三人的影響；行政行為的種類及成立方式；行政行為違法性的嚴重程度；行政行為已存在的時間的長短。通過對信賴利益與撤銷或廢止帶來的公共利益間的比較，在前者顯然大于后者時，就不應撤銷

24、或者廢止原行政行為，即維持原行政行為的效力；在相反的情形下，行政主體雖可撤銷或者廢止原行政行為，但必須給予相對人合理的信賴補償。至于信賴補償的范圍，應由信賴利益受損害的程度決定。行政主體與行政相對人本身已經不在一條水平線上了，再加上歷史的原因，行政主體極易利用自身所處的有利地位，將行政行為借用國家的名義來侵害行政相對人的權益。國家利益和個人權益并不是對立的，而是應該在同一陣線上，行政機關做出決定是，應該根據均衡原則，只有當國家利益大于，至少等于個人權益時，才可以做出犧牲個人權益以保證國家利益的決定。做出決定后，國家還應對個人做出相應適當的賠償，體現一個民主國家的責任感。3、行政公開原則行政公開

25、原則類似于監督原則，是上世紀中葉前后迅速發展和推廣的一項行政法基本原則。美國行政機關會議公開法和美國聯邦行政程序法(1946年)都直接或間接地反映了這一原則。1978年，法國法律規定了行政手續公開的原則，行政機關除法律另有保密規定外，必須公開它做決定時所根據的文件。1979年法律規定，除法律另有保密規定外，行政機關對于相對人不利的決定，或對相對人不適用一般原則時，必須說明理由。122004年頒布實施的行政許可法第五條第一款規定“設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正的原則，這正體現了行政法行政公開原則的要求。而在我國，很多人認為，行政公開原則只是行政程序法的特有原則，也是行政程序法區別于

26、行政實體法的根本標志。本文認為此概念的內涵和外延均過于狹小，不能夠滿足現代行政民主化發展趨勢對行政活動公開化的要求。行政公開是指行政權力運行的每一階段和步驟都應以相對人和社會公眾看得見的方式進行。以自覺接受別的行政機關或者社會各界的監督，達到公正、廉潔、法治、民主的目的。因而，從外延來看，行政公開不只是適用于外部行政行為領域，而且應廣泛適用于行政法各領域，包括行政組織法、行政行為法、行政程序法、廣義的行政監督法及行政救濟法領域。從行政公開的社會功能來看，第一，有利于保證行政官員在比較透明的環境中辦事，就可以最大限度地消除黑箱操作、防止濫用權力和腐敗；第二，保障知情權，可以使得公民等行政相對人，

27、對掌握在政府手中的與自己生存、發展有關的信息予以了解，是行政管理民主化的基礎；其三，加強行政相對人與政府的合作。從行政公開原則的基本內涵看，它包括了行政立法和行政政策公開、行政執法行為公開、行政裁決與行政復議公開、行政信息、情報公開等。它的基本含義是：政府行為除依法應當保密的以外，應該一律公開；行政法規、規章、行政政策等以及行政機關作出影響行政相對人權利、義務的行為的標準、條件、程序也應當依法公布，讓所有相對人依法查閱、復制；有關行政會議、會議決議、決定以及行政機關及其工作人員的活動情況，除依法應當保密的以外，應該準許新聞媒介依法采訪、報道和評論。無論從行政公開原則本身的重要地位，還是從其作為

28、行政法基本原則的必要性分析，行政公開原則均應上升為行政法基本原則，應與行政法定原則、行政均衡原則和行政效率原則具有同等的法律地位，并在內容上互不重復，互相補充，共同構成學界所公認的依法行政原則的主要內容，共同構建行政法治理論體系，共同引導現代行政法健康發展。4、行政效率原則所謂“行政效率”原則，就是指“行政機關在行使其職能時，要力爭以盡可能快的時間，盡可能少的人員，盡可能低的經濟耗費，辦盡可能多的事，取得盡可能大的社會、經濟效益”。13現代社會政府的行政管理不僅要求其必須遵守法律，而且要求其尊重科學，按科學辦事。行政機關的任何決策，實施任何行政行為，都必須考慮客觀規律，做必要的可行性研究和成本效益分析，使得行政決策和行為具有最大可能的合理性，盡可能給國家、社會、行政相對人帶來益處和盡可能避免或減少對國家、社會、行政相對人利益的損害。效率管理和法律管理不但相輔相成，而且效率管理也應該是法律管理的一個價值取向。這表明效率原則理所應當而且必須成為行政法的一個原則。“行政效率原則”主要是針對行政機構臃腫，人浮于事，辦事相互推諉,效率低下等計劃經濟殘留下來的政府