1、國際私法中主權原則的承載及變遷（下）    三、國際私法中主權原則的 社會 歷史 發展 變遷 在近代意義的主權觀念及主權國家產生以前，正像沃爾夫所指出，西塞羅所處的羅馬 時代 ，他們認為，“除了我們的市民法外，所有其他的市民法是怎樣的粗制濫造和幾乎達到可笑的程度，是難以想象的。” “他們拒絕采用外國訴訟人本國的特定 法律 ，顯然這是因為，如果這樣做了，也許要造成法律的退化。” 到十三、四世紀的歐洲大陸，由于資本主義 經濟 的萌芽和發展，國際民商事交流大大加強，近代主權觀念尚未發展起來，在這樣的背景下，產生了巴托魯斯為代表所倡導的“法則區別說”。沃爾夫曾深

2、刻地指出，沖突法“在中世紀時代的意大利城邦產生時，人們曾經認為它是超國家的法律；那時佛羅倫薩、波羅尼亞和摩德納沒有個別的國際私法體系，它們有著同一法律，這個法律是所有的城邦所共有的，而且出自同一的淵源。 15世紀末以后，世界歷史發生了巨大的變化，歐洲國家率先進入了資本主義時代。隨著資本主義生產方式的產生和發展，國際經濟關系也發生了深刻的變化，那就是資本主義世界市場的建立、國際分工的加強以及商品和資本的跨越國界的大量流動，使大多數國家的生產、流通和消費有機聯系起來，形成了統一的國際經濟。在16世紀以后，資本主義工商業有了相當的發展，不但國內各地區之間的貿易關系日益密切，而且南部地中海沿岸各港口已

3、與西班牙、意大利以及亞、非兩洲一些國家有著頻繁的貿易往來，具有近代意義的主權觀念和主權國家尚未發育成熟，新興的商人階級渴望建立一個比較統一的全國性市場。在此情況下，杜摩蘭適時提出了私權自治原則。強化了能充分體現商業效益的普遍主義精神。這一主張立即受到商人們的歡迎，并逐漸為整個社會所接受。 到17世紀，總的來說， 歐洲30年戰爭結束后，特別是威斯特伐利亞和約簽訂后，主權 理論 還被付諸實踐，英、法資產階級推翻了封建王朝的統治，美國進行了獨立戰爭，主權原則在法國人權宣言和美國獨立宣言中都有反映。這些主權原則強調的是“絕對主權”的存在，主權是作為某個領土上至高無上的權力的存在。這樣的主權觀念直接 影

4、響 了國際私法的整個發展徑路。到17世紀荷蘭的法學家開始把主權的概念引進了維持法則區別說的達讓特雷學說，并對其作了發展。這種主權觀念發展到19世紀末期，主權的對內最高性及對外的獨立性和不受制約性一直受到主權者及學者們的推崇。所以，國際私法的整個理論與實踐都與主權原則產生了千絲萬縷的關系。 但是，不可忽視的是，在主權原則在國際私法的理論與實踐中大行其道時，國際私法強調它的私法特性，要求實現私人利益的保護的呼聲此起彼伏，法律選擇的非主權化，在最大范圍內實現私權自治，實體主義的提出和重視就逐漸成為一股影響國際私法發展的另一條主線。 四、國際私法中非主權化趨向的發展 國際私法，作為一種法院用來解決在國

5、際環境下法律沖突的規則體系，主要是基于地域主權原則和國家主權平等原則。它設想每個國家有權力規范在本領域內的個人和活動，并且一國的法律和行為在另一國沒有直接效果。這反映出國際私法的基本定向，表明法律的沖突就是主權國家之間關系的一種情況。但是，跨國商務活動的增加已經產生了不同的法律動因，這從傳統的觀念來看，卻被視為是對國家主權的侵犯，以致力于發展跨國法的舉措到試圖便利在跨國環境下國家法律的合作與適用的措施，這些提議都可以視為是對國家用自己的法律調整本地域內產生關系絕對權力的削減。 經濟市場的全球化和伴隨著跨國調整策略的改變，這對國際私法的基本原則提出挑戰。部分地，這些發展單單直接說明一個熟悉的 問

6、題 ：如何用一種限定規范主權作為對地域尊重的體系來調整跨國商務活動。通過挑戰基于主權國家地域權力的調整（規范）權力概念，和通過重新構造國際經濟規范進程和國家法律在這個進程中的使用，這些發展已經直接影響了國際私法本身。他們已經促使傳統以主權為基礎解決沖突模式的沖突法理論走向了實體模式。 在傳統的沖突法 分析 模式中，主要是基于地域主權的，在特定的沖突情勢中，保護國內規范利益的主要方式是適用內國法。換句話說，與法律沖突相關的國家將通過適用自己的法律于爭議中來尋求實現自己的規范利益。然而以實體方式的觀點來看，國家的政策利益單單是通過確保適用法的實體 內容 不管是外國法，商人法或超國家法與相關國家有足

7、夠的相似性來獲得保護。這樣一個體系有一個重要的優點，這就是，因為它不把法律沖突看作是國家之間規范權力的沖突，它降低了國家關系領域中潛在的沖突。 （一）傳統的地域與主權權力 傳統國際私法理論建構在分配權力的框架之內，在這其中，基礎的調查是如何確立主張調整特定活動的國家優先于提出相反主張的其他國家。這種規范（調整）主張反過來大大依賴于主權的地域方面：國家調整在本領域內社會事務活動的絕對權力。由大法官Story （被認為是美國國際私法之父）所闡明的沖突法基本原則反映出這樣的前提假設。他所著的具有影響力的論文提出了這些基本前提：首先，每個國家在其領域內擁有排他的主權和管轄權。其次，“擁有主權權力的他們

8、有唯一制定法律的權力，并且：無論一個國家的法律對另一國家有什么樣的強制力和義務，這單單依賴于另一國家（后者）的法律和市民規范和它自己明示或默示的同意。” 規范的地域權力所形成的模式定向已經形成了解決法律沖突的傳統 方法 。 1、合同領域的法律沖突：對意見自治原則的限制 要求法院執行國際合同中的法院選擇或法律選擇條款，并因此排除了法院地法的適用，這樣沖突就會產生。歷史上，通過指向一國在其地域范圍內排它性權力來調整某事項，這樣由當事人選擇沖突的法院或法律所創設的沖突得以解決。也就是說，國內私人主體試圖影響適用法幾乎不被視作創設了沖突。試圖排除法院地法院的管轄權的法院選擇條款是無效。法律選擇條款被認

9、為是無效的，因為這不符合一國適用自己的法律來調整本領域內的人和行為的絕對行為。就適用法條款來說，這種絕對的方法較早被更加靈活的理論所戰勝，這就是承認了私人當事人有權選擇支配特定活動的法律，以后，當事人能選擇最終訴訟的法院也被承認。 然而，甚至在更加寬松的環境中，法院繼續對意思自治原則施加額外的限制，這反映了國家主權權力一樣重要，特別是跨國合同暗含了幾個國家的規范法律時。雖然這種對意思自治原則限制的理論基礎沒有作出統一的說明，但是，大家一致接受國家在本地域內成就國內政策的權利擊敗了意思自治原則，在這個意義上，在合同中的法律選擇問題還是求助于主權特權得以處理。因此，雖然意思自治原則一般被廣泛解釋并

10、很少強調地域，但是，合同法律沖突依舊可以透視出主權權力本身。 2、其他領域內的立法管轄權沖突 （1）在確立立法管轄權基礎方面地域的作用 正如在國際合同方面地域主權設置對意思自治原則的限制，它也限定了一國調整民商事活動的范圍。在解決立法管轄權的沖突方面地域邊界的重要性在早期的案件中得以充分體現。一國的法律只約束在本國邊界之內的行為。雖然以后的案件認為，一國法律也可以適用于發生在本國邊界之外的行為。這些案件確立管轄權是基于在本國領域內發生了效果。在這個意義上說，他們也基于對地域的考慮。因此，主張調整權力的主要基礎來源于一國在本國邊界內控制事務的權力。 （2）在限制立法管轄權方面地域的作用 跨界商務

11、活動的急劇增加創設了重疊立法管轄權事項的增加。發行者參與在本土管轄區之外的證券銷售；在多國擁有實質活動的公司與其他公司合并；在多國擁有資產、債務人和債權人的跨國公司提起破產在每個這樣的案件中，一個以上的國家可以基于在本領域內的行為而主張立法管轄（Prescriptive jurisdiction），而且，越來越多的國家適用本國的法律調整域外的行為，當各國以不同的管轄權標準確定立法管轄權時，額外的重疊性規范形成。一國的法律可以適用于這樣的行為，因為它發生在本國區域內，然而，其他國家的法律也可以適用，因為該行為在該國邊界產生了效果。因此，越來越多的法院走出了起初立法管轄權基礎來解決這些沖突。適用于

12、這方面的主要方法利益平衡依舊保留了對地域權力的關注。 利益平衡方法認為，為了保持國家之間的和諧關系，立法管轄權的沖突必須解決。解決的方法是把沖突的立法管轄權主張放入法律適用范圍的分析中：盡管存在上述的立法管轄權基礎，但是，另一國的規范利益是以排除本國法律的適用。因此，這種分析堅守于地域的考慮，把沖突架構成一種可以對另一國主權的侵犯，這種沖突可以通過決定哪一國的規范權力更高而予以解決。 在多邊主義中的利益平衡分析的起源加強了這種地域方面的定位。多邊主義，用于選擇哪一國法律來支配特定私法爭議的方法，審查相關法律關系與一個或更多地域的聯系，為的是找到這個關系的適當“本座”，因此它大大依賴于審查當事人

13、和他們的活動與特定地理位置的聯系點。保留了地域的定位。 （二） 現代 國際私法領域內對主權原則提出的挑戰 經濟全球化的浪潮從根本上對傳統主權國家之間規范權力的分配提出挑戰。典型商務活動逐增的管轄權聯系的多樣性和 網絡 和 電子 商務的非管轄權性質動搖了傳統認為主權的主導方面：對發生在一國邊界內事項行使權力的排他性。正是出于這樣一個原因，全球化被一些人視為是主權死亡的代表。對于把國家看作繼續承擔主要作用的人們來說，認為這代表了對規范權力的重新分配，以此尋求對地域區域逐漸削減作出回應。 跨越政府的許多領域，傳統由主權國家所享有的規范權力已經轉向其他層面。一些已經轉向超國家的層面，如條約， 一些已經

14、轉向私人主體，一些轉向由次國家層面的機構所形成的非正式網絡體系。這樣一種權力的分配特別是在跨國的商務活動中普遍，比如在超國家層面上，多國條約被制定來解決國際貨物賠償和仲裁裁決的承認與執行。在全球化時代下，對由商務活動所提出問題的非國家的解決，呼喚新的商人法已經得到加強。在次國家層面上，在發展規范框架 中國 家機構的工作在應對勞工和資本急劇流動所提出的挑戰方面，已經變得越來越重要。盡管這些改變不會預示著以國家為中心的社會經濟調整的結束，但是他們確實反映了分配規范權力形成的方式發生了轉化。這些發展已經對沖突法模式產生了重要影響。這就是：（1）私人主體，超國家機構和非政府機構逐漸增加的權力；（2）有

15、利于統一適用于國際交易的法律的運動；（3）在國家之間對規范協作和合作的趨向。這些發展弱化了強調在解決法律沖突方面主權權力的作用。 1、在非國家層面上更多的規范選擇 （1）私人主體的作用 在國際商務中成就可預測性和確定性的目標，歷史上一般看來，作為一種私法價值，個人與國家相比更加利益相關。在最近的幾十年中，一般認為作為一種規范目標更為重要。這方面發展的一種表示是仲裁的增加，通過仲裁這種方式，在跨界的商務交易中爭議的解決機制已經大大地私人化，并且國際商務活動有效地非國家化。更近是，一些評論者走得更遠，提議一種對意思自治原則更為系統的擴展，以此作為解決在國際領域內對規范挑戰的一種辦法。比如Choi和

16、Guzman教授已經提議這樣一種體系，就是公司可以自由選擇任何國家的證券法律制度（不但是他們的證券被賣或交易的地方）來支配他們的證券交易。相似，Rasmussen教授曾提議這樣一種破產制度，按照這樣的制度，公司可以在破產選擇等菜單中選擇適用于他們破產發生時所適用的破產制度。 這些提議標志著重大地偏離了傳統指定管轄權的概念：確實他們有效地拆散了地域和規范權力之間的聯系。按照Choi和Guzman教授的提議，一國的法律可以適用于完全發生在另一國的證券買賣并不涉及選國家的國民；相似，按照Rasmussen教授的觀點，一國的破產制度可以適用于另一公司在該國既沒有資產也沒有債權人的破產。事實上，Rasm

17、ussen教授的提議走得更遠：他的理想破產選擇菜單由一個單個統一的選擇系統構成，而不是由每一個主權國家所提議的一系列選擇。因此，所選擇的法律可能甚至沒有主權國家的淵源。盡管這些提議把私人選擇帶得比立法機關更遠，但是他們反映了有利于法律沖突私人解決的趨向。 （2）超國家組織和非政府組織的漸增的作用 盡管一些規范權力轉向了私人主體，但是一些也已經轉向了國家組織和非政府組織。這種發展，我們可以從這些組織在努力統一或協調規范法律方面所起的作用中看出。比如，在破產領域，早期的努力集中于在國家層面所協凋的條約或公約，比如美國與加拿大之間的條約草案，和歐洲議會的多邊公約草案。然而最近，改革努力的更大部分主要

18、是由超國家或非政府組織所完成。跨界破產協議在國際律師協會的組織下制定。更早，是國家破產合作示范協定； 最近，美國法律協會完成了北美跨界破產規劃；聯合國國際貿易委員會，一個超國家的組織，負責制定成員國所認可的示范法。另外，國際貨幣基金組織和世界銀行在統一破產法方面發揮了重要的作用，這主要是把貸款支持作為一個選擇來要求發展中國家進行破產改革。在其他領域也是一樣，這些組織依舊作出自己的努力。在證券法領域，不但規范委員會同盟，而且非政府團體，在改革的努力方面發揮積極的作用。國際 會計 標準委員會，一個私人組織，負責在跨界收購方面所使用國際會計標準的發展。相似，在反壟斷法領域，經濟合作與發展組織中的競爭

19、法律與政策委員會在發展國際反壟斷政策方面發揮了積極的作用。另外，世貿組織已經提議一種在跨界交易方面并購前的通知體系。 國際、區域和非政府的組織不是主權國家之間的條約磋商因此在發展適用于跨界活動的法律方面起到了越來越重要的作用。這種發展也反映出遠離以地域主權為基礎的解決法律沖突觀點的方向，非國家的主體與國家主權相比更少關心保護在地域意義上的規范權力，這不是說，這些主體不促進特定的利益，其中一些內容也符合特定主權國家的利益但是，在這種情況下，他們規范的集中點已經遠離了在特定地域界線內的主權權力。 2、法律的統一化運動 一般說來，在法律的統一化運動方面主要有兩種趨向。第一種是融合或統一，這是有利于在

20、全世界范圍內的統一規范法律的發展。這種統一化的趨向一般認為是在法律調整方面對主權作用的最根本破壞。因為它將完全替代每個主權國家的國內法。第二種趨向是在跨界案件中所使用的統一規則的發展。雖然這種體系不會在國內案件中代替國內法使用，但是，他們形成了遠離主權為基礎沖突法的分析，因為他們避開需要選擇一國法律而不是另一國法律來適用于跨界案件。 盡管法律的完全統一還是一件比較久遠的事，但是走向融合在個別領域已經邁出了堅實的一步。比如，在證券法領域，仿造美國法的內幕交易法律，已經在大多數國家采納，反不正當競爭法律也已經變得更為廣泛。 正如在這個領域的著作所反映的，繼續強調統一的這種形式值得期待。 在第二層意

21、義上的統一適用于跨界交易的統一規則的采納也已經取得長足的進步。這種發展最好的例子是證券法領域：供參與跨國證券出售和交易上市的發行者所使用的國際會計標準和國際披露標準。證券交易委員會長期使用的方法是要求外國發行者或者以符合美國通常所接受的會計原則來出示他們的財政說明，或者提供給這些原則的折中辦法；相似，它也要求外國發行者基本滿足如同適用于國內發行者相同的非財政披露標準。在20世紀80年代中期，為了尋求在美國增加公開外國發行者出售證券的數量，委員會作出了廣泛的努力發展了一整套供跨界證券銷售的國際會計標準和披露要求。與國際會計標準委員會和證券委員會國際組織一起合作，委員會幫助發展了標準化規則。證券委

22、員會國際組織最終在1998年完成了一套國際規則并在1999年委員會修訂了它的披露要求以符合提議的財政標準還沒有最終獲得通過，但是，在2000年委員會發表了贊成此項計劃的內容，隨著這些改變，委員會在推動規范的統一化目標中邁出了堅實的一步。 隨著這些解決辦法的發展，需要選擇一個特定國家國內法來解決沖突的情況會更少。以證券法為例：一旦標準化的規則被各國所采納，參與跨國證券發行的發行者就必須遵守這些規則。沒有必要分析是否某一特定國家的法律應適用或哪個地方最受交易的影響。在跨國的商務活動中繼續強調統一規則的使用，因此所導致的結果是帶來對國家主權權力范圍的不再強調。 3、全球法律的協調與合作 努力促進在國

23、際范圍內規則的協調與合作幾乎與統一化運動同時發生。這些努力與統一化相比更少程度涉及對主權的侵犯，因為他們尋求在跨國環境下發展更具效率地對國內法適用的機制并因此促進國內利益，然而，甚至這些解決辦法也影響了地域主權，因為他們是通過合作而不是通過賦予一國權力而不是另一國來解決立法管轄權沖突。他們的實施影響了沖突法的所有領域司法、立法和執行并減少了對單個國家利益和權力平衡的信賴。 走向合作一個特別成功的例證就是規范機構之間達成的雙邊諒解備忘錄，用以執行反壟斷和證券規范。早期這種協議主要是一種信息共享協議，用以克服規范機構在從國外獲取資料和證據方面的困難。然而，以后的協議不但擴展了相互協助的范圍而且把所

24、謂的“積極禮讓”制度化，依據該原則，一國機構可以采取措施保護另一國的利益。在這些協議發展之前，在跨國案件中執行國內反壟斷和證券法就提出了國家主權沖突的問題。在外國國家地域內參與調查或其他執行活動將被視為是一種對該國主權的侵犯；因此，在這類事項方面要求任何工作都是在沖突的主權權力之間的框架內得以處理。相反，更新多邊協議的產生視為一種規范執行體系，看來更象一種共享主權。雖然這種協議的目標是由具備相應規范能力的國內規范者對本國進行保護，但是，通過這種協議所形成的機制是能通過把規范機構國際化而得以成就；因此也就斷絕了國家的內在主權。 相似的趨向在并購規范領域也可以看到。一個以上國家的規范機構尋求審查和規范特定的跨國并購。盡管對這種沖突傳統的解決辦法可能是基于交易中國家利益的相對強度來尋求分配規范權力于一個單個國家。但是對于合并審查，在規范者和跨國公司中，已經發展了某些程度的容忍（至少在美國與歐盟之間），雙邊協議提供了這方面的合作，這正如WTO提議的通知體系。接受這種共享管轄權消除了我們需要主張一國的主權。 在這方面，在司法層面上合作已經成為國際破產改革