1、經濟法授課要點蔡新華四、合同法（一）合同法基礎1人們常常以協議去安排比較復雜的生活或生產經營活動，這樣的協議通常受法律保護，具有法律約束力，違反將依合同法承擔違約責任，并可能受其他法律的制裁。2但不是所有的協議都屬于合同法的范圍，或者講是合同法意義上的合同；人們對婚姻、撫養、繼承等方面也可能訂立協議，這些協議的內容主要是婚姻法、繼承法等規范內容的具體落實，并非當事人的自主地意思決定，因此不是合同法意義上的合同，后者指的是私人或企業的自主的意志決定，而非國家的意志或規定。3因此，行政合同也非合同法意義上的合同，因為之間是管理者與被管理者的管理關系，非自愿協商關系，即使以協議形式確定也非合同關系；

2、勞動合同也非合同法意義上的合同，勞動合同主要受勞動合同法的規范，許多內容并非由企業和勞動者協商確定，而是由國家強制規定，例釋：最低工資安排。4、對于合同可以從多種角度進行分類以便進行把握：例如諾成合同與實踐合同，要式合同與不要式合同等。（二）合同的訂立5、人們平等自愿通過協商去訂立合同，訂立合同的過程、時間可能比較長，內容也可能比較復雜，一旦人們對主要內容達成一致，并且不認為還需要討論其他的問題，合同就成立了；依法成立的合同具有法律約束力，雙方就不能再單方要求更改，除非獲得對方的同意。6實踐中人們對合同是否成立，進一步對合同成立的時間點可能發生爭議，這對雙方當事人的利益是至關重要的；法律提供的

3、訂立合同的手段就是（讓學生學習掌握比較頭痛的）要約、承諾制度，這些對商人而言比較易于理解但仍可能出錯。7合同法主要是商業實踐的產物，所以從做買賣的角度去理解要約、承諾概念會較為簡單；簡而言之，要約可以理解為報價，承諾可以理解為還價；如果報價與還價相同，合同即成立；合同成立后，任何一方當事人都不能提出變更合同價格，除非獲得對方同意。8我方的報價但還未到達對方，我方可否反悔（要約的撤回）？到達對方后但對方未還價，我方是否也可反悔（要約的撤銷）？我方不想報價而是想讓對方報價咋辦（要約邀請）？我方報價后對方還價同意（承諾）合同成立，但如果對方還價不同，這個具有不同于報價內容的還價就是新要約，等等；作為

4、要約、承諾的法律制度，比要約、承諾概念本身就復雜多些了。9復雜的商業談判是無數次討價還價的結果，商人們可能最終以在確認書上簽字明確合同的內容與成立（以確認書的形式訂立合同），或者雙方擬訂合同書把談判過程中達成的共識寫入并簽字后使合同成立（以合同書的形式訂立合同）。10雖然口頭形式的合同簡便易行效率高，但復雜的商業合同常采書面合同，交易金額大的合同即使內容簡單也推薦簽訂書面合同；商人們出于慎重約定或法律出于保護交易安全規定簽訂合同需要采用書面形式，如果沒有采用書面形式而僅僅口頭達成協議，這樣的合同人民法院是不予強制保護的；但是如果達成口頭協議后，一方履行了協議中的主要內容并且對方接受的，這時任何

5、一方再主張合同不成立，人民法院是不會支持的，因為這種情況下任何一方的這種主張都被認為是違背誠信的。11無論口頭還是書面等形式，雙方當事人協商達成一致即合意，合同就成立了，內容條款上至少包括當事人、標的和數量條款，價格或報酬條款通常也必須包括并達成一致，其他條款也需要或應當明確，如果沒有明確并且在合同履行中發生爭議，可以協商補充或依合同法的補充性規定解決。12現代生活中格式條款或格式合同的使用越來越普遍，它方便了交易也降低了成本，但是制定格式條款的一方也可能利用自己的優勢地位讓相對弱勢的一方被迫接受，違背了合同法的公平原則，對此合同法從三個方面進行規制：第一、規定制定格式條款一方的提示、說明義務

6、；第二、規定了格式條款無效的若干情形；第三、規定了不利于制定格式條款一方的解釋規則。13訂立合同的當事人，如果經過談判并未達成合同，或者協商一致達成了合同但并不受法律保護即無效，那么談判過程中他們任何一方的損失，因為相互之間不存在合同義務，法律上是不能要求對方承擔違約責任的；不過現代合同法規定了雙方誠信交往的義務，如果合同訂立過程有違誠實信用原則，對合同不成立或成立但無效存在過錯，也要承擔合同法上的責任，但不是違約責任而是締約過失責任，以保護誠信一方的信賴利益；當然如果構成侵權，則還要承擔侵權責任法上的民事責任。（三）合同的效力14沒有任何現代文明國家會毫無原則地保護當事人之間的合同；非法合同

7、是合同，但無一例外不受國家法律保護，并且要受國家法律制裁；損害國家利益的合同、違背公序良俗的合同也不會受到國家法律的保護；這些合同不會在當事人之間產生法律約束力，也不會對其他人包括國家產生任何法律約束力，是無效的合同。15、并非當事人真實意思表示（重大誤解、顯失公平）的合同，或者違背當事人真正意志（欺詐、脅迫、乘人之危）的合同也不受法律的保護；不過，這些合同損及的是特定當事人（私人）之間的利益，所以法律將合同的效力問題留給當事人自己決定，即可撤銷的合同，如果具有撤銷權的當事人自規定的時間內（1年）向人民法院主張撤銷，則無效。16欠缺當事人意思表示的合同要獲得法律的保護，則需要依照法律的規定補足

8、意思；因此，限制民事行為能力人簽訂的合同，有待法定代理人的同意；無代理權人依本人的名義簽訂的合同，有待本人的追認；無權分權人簽訂的合同是有效的，但處分他人財產的處分行為仍待權利人的同意；這些合同法上規定為效力待定的合同或行為；為了平衡相對方第三人的利益，法律規定善意第三人可以在追認或同意之前經催告撤銷合同的權利；當然，如果第三人有理由相信合同的合法真實，為維護交易安全，這樣的合同或行為是有效的（表見代理、善意取得）。17法律保護合法、具備表達意思能力并出自當事人真實意思表示的合同；法律還允許當事人控制合同生效的條件（附條件），或者延緩合同生效的時間（附期限）、18如果合同無效，或者合同被依法撤

9、銷后無效，那么當事人依約向對方作出的任何改變，對方當事人都應該恢復原狀；如果恢復原狀仍使得對方存在損失，那么對合同的無效存在過錯的一方，要向對方賠償其中的信賴損失（注：這里不存在違約損失）。（四）合同的履行19依法成立的合同（有效合同）具有法律約束力，雙方當事人都應該全面及時、誠實信用地履行合同義務。20在履行合同時，當事人可能發現或遇到合同簽訂中沒有想到或沒有明確的事情；這種約定不明之事，當事人可以協議補充；也可以從合同的相關條款中或依照雙方的交易習慣進行解釋確定；最后還可以依照合同法的補充性規定決定。21合同是特定當事人之間的合同，因此合同雙方當事人約定向第三人或由第三人履行的事情，既不會

10、給第三人帶來權利也不會給第三人施加義務，即第三人并不因此成為合同的當事方；我國法律立法確立的是比較嚴格的合同相對性原則。22市場經濟社會中的大部分合同都是雙務的，合同中約定的雙方義務并不是獨立的；有時候，合同中的某一方拒絕另一方的履行要求，即對抗另一方權利主張的行為并不構成違約，而是行使合法正當的抗辯權，因為另一方的行為并未滿足自己行使權利的條件；另一方既不得主張某一方違約，也不得主張雙方違約。23合同履行未約定先后，如果另一方要求某一方先履行義務的話，某一方不必但自可當然選擇拒絕（同時履行抗辨權）；如果約定有先有后，那么在先未履行，在后自然不必履行（先履行抗辨權）；法律規定一定條件下，在先履

11、行一方也可暫時不履行（不安抗辨權）。放棄抵抗，事后追究對方違約責任也未償不可，不過要承受違約救濟不能實現或完全實現的風險。24債權人的債權依賴于債務人的財產狀況和信用，但正常情況下債權人不能干涉債務人的財務自由，只有當債務人的財產不正當地減少并影響到債權人的債權實現時，債權人才可使用法律提供的代位權和撤銷權的債權保全手段保護自己的合法利益。（五）合同的變更、轉讓和終止25依法成立的合同具有法律約束力，除法定變更外，未經雙方協商一致同意，任何一方都不得單方變更合同，否則構成違約，要承擔法律責任；如果雙方協商一致同意變更，但對合同變更的具體內容約定不清，法律則視合同未發生變更的效果，雙方仍應遵照原

12、合同執行。25除非當事人約定、法律規定，否則債權人可以將對債務人的債權轉讓給第三人（債權讓與），勿需取得債務人的同意，只需將轉讓的事實通知債務人即發生轉讓的效果；具有人身專屬性的債權不能轉讓；當轉讓的債權具有瑕疵，那么受讓人獲得的債權同樣有瑕疵，因該瑕疵債務人針對債權人的債權的抗辨自可針對受讓人。26債務人對債權人的債務也可以轉讓，轉讓后或者債務人免除了對債權人的責任（免責的債務承擔），或者當受讓債務的人不能向債權人承擔責任仍然不能免責（并存的債務承擔）；債務轉讓必須取得債權人的同意，否則不發生轉讓的法律效力；當法律規定或依照債務的性質不能轉讓時，債務當然不能轉讓；如果債務人針對債權人存在抗辨

13、，受讓人自可以債務人享有的抗辨針對債權人。27轉讓人既轉讓債權又轉讓債務即合同的概括轉讓，應當取得對方當事人的同意，轉讓方發生法律效力。28合同因當事人的（對待）履行、（提前）解除、（相互）抵銷、（債務人向提存機關的）提存、（債權人對債務人的）免除和（債權人與債務人同歸一人的）混同而終止（消滅）；當事人協商一致自可解除合同；符合法律規定的情形，一方當事人可獲得解除合同的權利，通知對方即刻發生解除合同的效力；合同解除后，守約的一方仍可要求違約的一方賠償（違約）損失。（六）合同的擔保29擔保是（經濟）合同的潤滑劑，沒有擔保法律制度的支撐，當事人之間可能就不會如愿去訂立合同，或者即使訂立合同，一方當

14、事人也缺少必須履行的緊迫感，又或者因一方的違約另一方的損失救濟并非那么有保障。30、應債務人的請求，第三人向債權人承諾，當債務人不履行債務時，由第三人履行或承擔責任，稱為保證，歸類為人的擔保；債務人或者是第三人以自己的特定財產或權利，向債權人擔保債務人不履行債務的責任，債權人因此可獲得針對特定財產或權利的優先受償權，歸類為物的擔保；人的擔保并非人質，也是財產擔保，但是針對該財產的多個債權（如果存在的話）是平等的，之間不存在優先地位，因此相對物的擔保，債權人債權的保障稍低一些。31基于公共政策的考慮，法律不允許國家機關（國際性的貸款如世行貸款除外）和公益性的事業單位在保證法律關系中充當保證人；法

15、人的分支機構充當保證人要獲得法人的同意或授權；法人的職能部門不能充當保證人;債務人自己不能做自己的保證人。32、第三人應向債權人提供書面的保證；應與債權人協商確定承擔保證責任的方式：一旦債務人不履行債務，連帶責任保證人就要向債權人承擔保證責任，但如果是選擇承擔一般保證責任，則債權人必須用盡法定的救濟手段（向人民法院起訴、申請人民法院強制執行）后，方可要求第三人承擔保證責任，否則一般保證人享有先訴抗辯權。33保證的范圍由第三人和債權人協商確定，約定不明時，保證范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用；保證人在保證期間內承擔保證責任，一般約定為主債權屆滿之日起兩年，未約定時為六個月

16、。34債務轉讓但未經保證人同意，則保證人免除保證責任；債務變更未經保證人同意，則債務增加部分保證人不承擔保證責任。35除人的擔保和物的擔保，第三種擔保形式叫金錢擔保，即定金制度：雙方書面約定，一方向另一方交付一定數額的貨幣（不高于合同標的額的20%）以擔保債權的實現，交付定金的一方違約，喪失定金，收受定金的一方違約，雙倍返還定金。（七）違約責任36如果存在不履行合同義務或者履行合同但不符合合同約定的（違約）行為，并且可歸責于合同之某一方，則該方將承擔賠償對方損失或繼續履行合同義務的違約責任；如果違約是因不可抗力造成的，并且不可抗力并未約定以風險分配給任何一方，則違約方并不對守約方負違約責任（法

17、定免責事由）；雙方也可約定某些事情發生所導致的違約不承擔違約責任（約定免責事由）；違約方提出免責請求，應當向對方及時地提出免責的證據事實。37只有根本違約存在，守約方才有權主張解除與違約方合約的權利；一經通知，雙方的合約即刻解除，如果守約方存在損失，還可進一步要求違約方承擔違約損失。38法庭判決違約方承擔違約責任的主要形式是賠償（違約）損失，損失數額是合同如約履行情形與合同沒有履行或者履行但不符合約定情形之間的差額，由守約方的實際損失（直接損失）和可得利益損失（間接損失）兩部分組成；第二部分損失的賠償數額不得超過違約一方訂約時可預見的標準；在守約方能夠采取合理措施減少損失的情形下，如果守約方未采取相應的措施，則增加的損失部分不能請求賠償。39守約方也可請求違約方繼續履行（實際履行或強制履行）；種類物法庭不必判決強制履行；特定物如果存在事實上或法律上的履行不能，則法庭不能判決繼續履行；強制履行費用過高或者債務標的不適于強制履行的，則法庭不應判決強制履行；債權人在合理期限之外提出繼續履行的，也不會獲得法庭的支