1、借照經營須擔責，依法維權須舉證劉小根【案情簡介】申請人王某稱其于2010年10月25日進入被申請人上海某工貿公司工作，崗位為業務經理，月工資8000元，雙方訂立期限為2010年10月25日至2011年10月24日的勞動合同。2011年1月11日被申請人口頭解除雙方勞動合同，公司解除行為違法，要求恢復雙方勞動關系。被申請人法定代表人鄭某出庭應訴，鄭某否認公司與王某之間存在勞動關系，也就談不上解除過王某。但庭審中，鄭某自認其將該公司的營業執照、公司公章及經營場所一并借給一臺灣籍朋友林某從事經營活動，現林某已經返回臺灣，聯系不上。公司與林某系合作關系，應由林某承擔相應用工法律責任。王某認可平時未與鄭

2、某發生工作關聯，但表示系林某錄用其入職，工資是林某通過現金發放。同時，王某未能提供證據證明公司或公司實際經營人林某解除過雙方勞動合同。為證明雙方存在勞動關系，王某提供了蓋有公司公章和自己簽名的勞動合同，證明公司與自己訂立過勞動合同；提供網銀在線內卡支付服務協議、二份員工應聘簡歷公用費用繳費記錄，證明在職期間曾以公司名義從事過簽訂協議、招聘員工及繳納公用事業費等各項工作內容。鄭某認可王某勞動合同中公司公章的真實性，亦認可其他證據的真實性；但主張自己并未實際經營該公司，未與申請人訂立過勞動合同，也不知申請人工作內容，更未支付過申請人工資。因此，雙方并無勞動關系。【仲裁請求】1.恢復勞動關系，繼續履

3、行勞動合同；2.支付2011年1月26日申請仲裁之日至裁決之日工資；3.繳納2011年2月至裁決之日社會保險費。【處理結果】確認雙方存在勞動關系，但不支持王某仲裁請求。【爭議焦點】雙方是否存在勞動關系；公司是否解除過王某。【案件評析】根據以上案情，本文擬從如下三方面作評析： 首先，為何會確認勞動關系？鄭某主張自己并未實際經營該公司，亦未與申請人訂立過勞動合同，仲裁委為何會確認王某與公司存在勞動關系。原因很簡單，鄭某雖未實際經營公司，但其自認將該公司的營業執照、公章及經營場所一并租借給自然人林某從事經營活動，而林某作為自然人無用工主體資格，其對外招聘王某等行為均以公司名義作出。即使鄭某當時與林某

4、約定不得從事招工等一系列行為，但從林某持有營業執照及公司公章的權利外觀可以看出，林某在從事公司的授權行為，這就是民法理論中的表見代理原理。換言之，這和公司聘用林某，再由林某招聘王某的法律后果是一樣的。鄭某認可王某提供勞動合同等證據的真實性，僅以其未經營為由作為抗辯，缺乏依據。因此，仲裁委依據申請人提供的證據確認雙方存在勞動關系并無不當。其次，為何確認勞動關系后，卻不支持王某仲裁請求？調解仲裁法第6條規定“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，民事證據規定第2條規定，“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。王某主張恢復雙方勞動關系，

5、應當證明公司解除過他，但王某未能提供證據加以證明，應當承擔不利的法律后果。因此，對王某請求均不予支持。仲裁委員會認為，從庭審查明情況來看，雙方勞動關系并未結束，應當繼續履行勞動合同。也許有人會引用2001年最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（200114號）第13條“因用人單位作出解除勞動合同而發生的勞動爭議，由用人單位負舉證責任”，認為用人單位應當承擔舉證責任倒置責任，即應當由用人單位承擔作出過解除行為責任。顯然，這是對該條的誤讀。因為，從證明角度而言，“沒有作出”屬于消極事實，人不能自證其無。只有勞動證明或雙方確認存在解除行為時，用人單位才承擔證明該解除行為的合法性。最

6、后，為何客觀情況是這樣卻被認定為那樣？也許小王會說，客觀情況確實是林某口頭解除了我，為何仲裁委會認為沒有解除行為不支持我呢？很多人錯誤認為經過人類實踐認識再實踐再認識過程，人類有能力認識一切客觀事實(真理)。同樣，任一案件事實總是客觀存在著的，它不會因當事人的隱瞞或捏造而改變，也不會因審判主體的偏袒或疏忽而滅失。顯然，這混淆了客觀真實與法律真實的概念。理由是：首先，馬克思主義認識論告訴我們，人類作為一個整體有能力認識真理，并不能等同于說每一個特定時間具體的人都可以認識真理；且認識真理的過程是一個從相對真理逐漸向絕對真理接近的無限過程，某一個歷史階段認識到的真理有可能只是相對真理。仲裁程序也不例外。其次，仲裁證明是一種回溯性證明。時間的不可逆性決定了任何事物都無法完全恢復其原始狀態，要求對過往案件事實證明到客觀真實的程度顯然不合理，也做不到。最后，仲裁以解決糾紛為已任，都有一定的時效性，因此，不可能像科學實驗一樣不斷反復試錯，否則將導致“遲