1、無勞動規(guī)章制度與勞動合同之效力沖突（上）勞動規(guī)章制度與勞動合同之效力沖突（上）摘要我國法律沒有對勞動規(guī)章制度與勞動合同的關系加以明確，學界看待這一問題陷于表面化的境地。 從勞動規(guī)章制度的形成過程和法律性質來看， 它與勞動合同雖存在密切的聯(lián)系，但也有區(qū)別。在處理兩者的關系時，應從對勞動關系當事人所具有的意義及其利益影響方面加以考慮。 鑒于當前我國對勞動規(guī)章制度規(guī)范程度的不嚴密， 而勞動合同的社會化發(fā)展正當其時并得到了勞動者的廣泛接受， 因此應當樹立勞動合同效力優(yōu)于勞動規(guī)章制度的觀念。關鍵詞勞動關系規(guī)則；勞動規(guī)章制度；勞動合同；定型化契約一、問題的提出：勞動規(guī)章與勞動合同之間存在效力沖突調整勞動關

2、系的規(guī)則網(wǎng)絡是包括多項具體規(guī)則形態(tài)的綜合體。 “一般認為，勞動關系規(guī)范包括法定勞動基準、集體合同、企業(yè)規(guī)章制度、勞動合同等。 ”1在實踐中，勞動規(guī)章制度和勞動合同這兩種勞動關系規(guī)則存在著密切聯(lián)系。用人單位的勞動規(guī)章制度是對勞資雙方權利義務都具有重大影響的行為規(guī)范， 是用人單位組織社會化勞動所必需的制度； 勞動合同是企業(yè)與勞動者確立勞動關系， 明確雙方權利義務的依據(jù)，與勞動規(guī)章制度一樣，都具有約束勞動關系雙方之法律效力。有些企業(yè)將關乎勞動者切身利益的基本內容都寫入勞動合同中， 造成勞動合同包含了勞動規(guī)章制度， 勞動規(guī)章制度附屬于勞動合同的情形。但是由于勞動規(guī)章制度本身可能存在和勞動合同相抵觸的內

3、容，因此就會產生判定勞動規(guī)章制度和勞動合同效力孰高孰低的問題。2006 年最高人民法院出臺的關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二） （以下簡稱解釋（二） ）第 16 條規(guī)定： “用人單位制定的內部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支持。 ”對此規(guī)定存在著不同的理解：一般認為， 勞動合同作為個別員工與用人單位勞動關系的規(guī)范， 比作為統(tǒng)一調整勞動關系的勞動規(guī)章制度效力來得高。2第 16 條雖然規(guī)定了勞動合同效力高于勞動規(guī)章制度，但這是從尊重勞動者選擇權的角度作出的，并沒有客觀地評判勞動合同和勞動規(guī)章制度的效力高低問題。 在勞動者沒有

4、主張優(yōu)先適用勞動合同的請求權時， 如何判定兩者的效力依然還是個未知數(shù)。我國勞動合同法第 4 條規(guī)定，用人單位在制定直接涉及勞動者切身利益的勞動規(guī)章制度時，應當經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在勞動規(guī)章制度實施過程中，工會或者職工認為有不適當之處，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。另外，隨著工會組織越來越深入地介入到勞動規(guī)章制度無的制定過程， 勞動規(guī)章制度的制定程序已和集體合同非常接近。 如果根據(jù)集體合同的效力高于勞動合同的法律原則，勞動規(guī)章制度的效力是否就高于勞動合同？既然勞動規(guī)章制度與勞動合同在客觀上存在著效力方面的沖突， 那么對這種

5、沖突根據(jù)一定規(guī)則進行協(xié)調就是必須的。在勞動規(guī)章制度適用的過程中，如何處理其與勞動合同的關系？我國勞動法律中沒有明確的條文規(guī)定，學理上對兩者關系的認識和處理亦存在不同認識。 本文從勞動規(guī)章制度的形成原因和法律性質角度人手， 來揭示和解釋其與勞動合同在調整勞動關系中的互動關系，以期促進這兩種勞動關系規(guī)范在實踐中沖突的解決。二、從勞動規(guī)章制度的形成過程、法律性質看其與勞動合同的關系（一）勞動規(guī)章制度的形成過程勞動規(guī)章制度的形成， 導源于兩大需要： 簡化勞動合同制定程序的需要和維系工業(yè)社會企業(yè)內部生產經(jīng)營秩序的需要。其中第一種需要與本文探討主題聯(lián)系密切。關于勞動規(guī)章制度的形成， 我國臺灣地區(qū)學者黃越欽

6、指出， 勞動規(guī)章制度是勞動合同定型化發(fā)展的結果。 勞動合同是通過勞動法規(guī)制下的協(xié)約自治機理調整勞動關系的， 其中可以對勞動者和用人單位的權利義務作較為細致的約定， 從而彌補勞動法過于原則的不足。 然而，用人單位與勞動者分別訂立勞動合同時， 如果與每個勞動者就勞動合同的內容進行磋商， 則十分繁雜，使用人單位和勞動者都感到不便。所以勞動合同的締結，多少均有某種程度上的定型化趨向，常常以勞動規(guī)章制度的形式出現(xiàn)。3以勞動規(guī)章制度統(tǒng)一企業(yè)內部勞動條件，當用人單位與勞動者訂立合同時， 只要將勞動規(guī)章制度告知勞動者即可， 由勞動者決定是否接受勞動規(guī)章制度確定的勞動條件。經(jīng)勞動者同意后，勞動規(guī)章制度對勞動者生

7、效，由此扮演了格式合同的角色。因此，有學者認為， “就勞動規(guī)章制度的整體內容而言，是用人單位以其經(jīng)濟、社會的優(yōu)勢地位，采用個別勞動合同的共通內容，加以體系化、定型化而成，故與格式條款無異。 ”4以勞動合同的“附合契約”稱呼勞動規(guī)章制度的現(xiàn)象日益普遍。5用人單位勞動規(guī)章制度是由勞動過程的參與者協(xié)商制定并付諸實施的， 但這些參與者反過來又受到許多相關因素的影響和制約，其中勞動合同就是一個重要的因素。在早期，用人單位與勞動者通過分別商談勞動條件來訂立勞動合同，不僅手續(xù)繁復，而且耗時長久，為了適應現(xiàn)代企業(yè)規(guī)模的日益龐大的趨勢，節(jié)約交易成本，勞動合同格式化開始產生，同時，勞動規(guī)章制度作為統(tǒng)一確定勞動條件

8、和簡化締約程序的途徑也應運而生。 “勞動合同原則上應由使用者和勞動者個別地簽訂， 但使用者與勞動者一一簽訂合同是非常繁雜的， 因此在簽訂勞動合同時一般利用就業(yè)規(guī)則。 ”6可以說，是勞動合同訂立過程中的弊端導致勞動規(guī)章制度得以問世，勞動合同是勞動規(guī)章制度產生和發(fā)展的前置條件。無除了簡化勞動合同制定程序的需要外， 勞動規(guī)章制度的出現(xiàn)還導源于維系工業(yè)社會企業(yè)內部生產經(jīng)營秩序的需要。從歷史發(fā)展的角度追根溯源， “就業(yè)規(guī)則不過是雇主最直接的勞務管理手段而已。就業(yè)規(guī)則是隨著工廠制生產的發(fā)展而正式開始形成的。 ”7英國產業(yè)革命后， 西方國家隨著機械化和流水線生產手段及其帶來的勞動力分工的出現(xiàn)， 使得更高程度

9、的職業(yè)專門化成為必要， 這引發(fā)了為協(xié)調單個工人之間不同的工作努力而控制工作場所的重要經(jīng)營利益。8雇主為了協(xié)調不同勞動者的勞動行為和控制勞動過程，產生了在工作場所引入勞動規(guī)章制度的最初需要。 “就雇用眾多勞動者通過分工、 協(xié)作開展生產的工廠制度而言，為了形成、維持廠內必不可少的生產秩序，經(jīng)營者需要規(guī)定雇員的行為準則，即工作紀律以及對違反者的懲戒措施，這便是企業(yè)就業(yè)規(guī)則的原型。 ”9勞動規(guī)章制度在資本主義發(fā)達之初，均由雇主單方面作成，適用于內部工作場所。（二）勞動規(guī)章制度的法律性質：定型化契約關于勞動規(guī)章制度的法律性質，大致可以區(qū)分為法規(guī)說和契約說。10對勞動規(guī)章制度法律性質的認識不同，影響人們對

10、勞動規(guī)章制度和勞動合同關系的看法。法規(guī)說認為，勞動規(guī)章制度本質上屬于工作場所的法律規(guī)范， 據(jù)此說， 勞動規(guī)章制度的效力要高于當事人合意的表現(xiàn)形式——勞動合同。由于用人單位實際上并不是立法主體，不具備立法資格， 法規(guī)說忽視了勞動者意志在勞動規(guī)章制度制定過程中的作用， 不利于保護勞動者利益，因此持該學說者漸少；契約說認為，勞動規(guī)章制度本質上是勞資雙方意思表示一致的產物，是勞動合同的雛形， 其之所以具有約束力， 是因為其經(jīng)過勞動者的同意成為了勞動合同的內容。11契約說又可以區(qū)分為四種學說，12目前，持契約說的學者多認為勞動規(guī)章制度的性質為某種“定型化契約” ，

11、即通常所說的格式合同或格式條款。13也就是說，勞動規(guī)章制度并不是純粹的契約， 其定型化反映在 “將普遍適用于一切要與之起草人訂立合同的不特定的相對人，并不因為相對人的不同而有所區(qū)別” ，14其內容不是由勞資關系雙方當事人平等協(xié)商確定的。15相比之下，契約說是更為合理的學說。關于勞動規(guī)章制度與勞動合同的關系，有學者認為， “勞動規(guī)章制度通過作為勞動合同的附件，或勞動合同中的默示合意產生法律效力。因為，在勞動合同訂立過程中，勞動者有權了解用人單位的勞動規(guī)章制度，或者用人單位有向求職的勞動者公開勞動規(guī)章制度的義務。并且，在勞動合同中，一般也有勞動者應當遵守勞動規(guī)章制度的約定。這就意味著用人單位應當按

12、照勞動規(guī)章制度提供勞動條件和勞動待遇， 也意味著勞動者承認勞動規(guī)章制度并愿意受其約束。 ”16這種看法符合純粹契約說17的觀點，認為用人單位勞動規(guī)章制度的約束力源自于用人單位和勞動者的合意， 表達了勞動規(guī)章制度應當兼顧勞動者意志的思想。 但無是，反觀勞動用工實踐，所謂勞動者“合意”充其量只是一種擬制，事實上勞動者在簽訂勞動合同時， 并不清楚勞動規(guī)章制度的具體要求， 大多數(shù)是在受雇傭后才知道勞動規(guī)章制度的存在， 甚至有的受雇后仍不知有此規(guī)則的存在。 18應然的理想不等于實然的狀況。 根據(jù) 勞動合同法 ， 勞動者雖有權要求了解甚至參與制定用人單位勞動規(guī)章制度， 但不可否認的是，在勞動規(guī)章制度制定完

13、畢并付諸實施后， 新進的勞動者無疑不具有參與制定的時機， 只有知曉其內容并表示是否同意的權利。 勞動者對規(guī)章制度的知情權， 是建立在用人單位負有公示義務的基礎上的。通過公示，勞動者獲得對規(guī)章制度表明接受與否態(tài)度的權利。因此，勞動規(guī)章制度才具有定型化契約的特性。 如果勞動者對其毫不知情， 則勞動規(guī)章制度對其應不具有法律效力。根據(jù)勞動合同法規(guī)定，在勞動規(guī)章制度實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡嘞蛴萌藛挝惶岢觯ㄟ^協(xié)商予以修改完善。但是，勞資協(xié)商的主動權并不掌握在勞動者手中， 對勞動規(guī)章制度進行修改的啟動權實際上為用人單位行政方面所控制， 勞動者無法和用人單位一樣全面地享有變更勞動規(guī)章制度的

14、共決權。 即使新員工在知曉勞動規(guī)章制度后對其內容表示不滿，也無法改變勞動規(guī)章制度對勞動關系中權利義務的分配格局。所以，認為勞動規(guī)章制度是用人單位和勞動者平等協(xié)商確定的純粹契約是不符合實際的。 一般認為， 勞動規(guī)章制度在性質上應屬于定型化契約，其法律效力要弱于勞動合同。三、勞動規(guī)章制度和勞動合同的總體區(qū)別勞動合同和勞動規(guī)章制度都是調整勞動關系， 對當事人具有約束力的行為規(guī)范， 也是解決勞動爭議的重要依據(jù)。雖然勞動合同和勞動規(guī)章制度經(jīng)常以混合的形式出現(xiàn)在勞動關系中，但兩者絕對不能等同。勞動合同是社會勞動關系發(fā)展到一定程度， 為克服松散型勞動關系的弊端， 在勞動者與用人單位之間進一步確定權利義務關系

15、的需要。 工業(yè)勞動的社會化導致勞動關系成為社會關系的主要部分，勞動者通過勞動獲得生活來源，并且建立各種各樣的社會關系。勞動者構成了社會勞動關系的主體的主要組成部分， 其勞動權利的享有狀況決定著個人的生活質量、 經(jīng)濟的運行、 民主的生命力以及對人權予以尊重的程度， 在現(xiàn)代社會中建立勞動關系的社會目標是非常重要的。19近年來，隨著我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化和經(jīng)濟結構調整進程加快以及企業(yè)制度改革的不斷深化，企業(yè)形式和勞動關系日趨多樣化，勞動用工領域出現(xiàn)了許多新情況、新問題，勞動者合法權益受到侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生。為了應對這種局面，以書面形式固化勞動權利義務的勞動合同的功能受到重視并因此通過立法促進其廣泛推行。

16、 梅因曾經(jīng)指出，“迄今為止，所有社會進步的運動，是一個‘從身份到契約’的運動。 ”契約精神表現(xiàn)無在勞動關系領域， 則是人際關系的契約化與勞動關系的合同化。 面對我國勞動關系向市場化轉變中遭遇的難題， 必須強調落實勞動合同制度， 充分發(fā)揮勞動合同在保障勞動權益和維系勞動關系中的積極作用。促進勞動合同制度運行的規(guī)范化和普及化是我國勞動合同法制定和實施的初衷。勞動合同作為當前社會轉型背景下保障勞動者權利，應對“資強勞弱”和就業(yè)風險加大局面的措施， 承載了促進社會勞資關系和諧的巨大期待， 被賦予了非常強烈的社會意義。與勞動合同相比， 勞動規(guī)章制度則是企業(yè)人力資源

17、管理自主權的體現(xiàn)， 是企業(yè)內部進行勞動管理的措施，僅具有微觀層面的意義。 勞動合同法之所以對勞動規(guī)章制度也進行了規(guī)定，是因為勞動規(guī)章制度對勞動合同的實施具有重大影響，如果不對其進行必要規(guī)范，不利于實現(xiàn)勞動合同制度的功能。20尊重企業(yè)經(jīng)營自主權曾經(jīng)在國有企業(yè)改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度過程中得到突出強調。 企業(yè)要應對瞬息萬變的市場需求， 必須通過制定和實施勞動規(guī)章制度并根據(jù)具體情況進行變更， 加大經(jīng)營管理的靈活性和有效性， 即不同類型的企業(yè)在符合法律規(guī)定的前提下，可以根據(jù)自身的狀況，制定各具企業(yè)特色的勞動規(guī)章制度，而不強調千篇一律。所以，勞動規(guī)章制度具有更多的微觀性和個別性的意義。除了上述從社會學視角

18、審視兩者存在的差異外，在總體上兩者之間還存在如下的不同。第一，從屬性不同。勞動從屬性包括人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性。人格從屬性是指勞動者在繼續(xù)的勞動提供中需要服從雇主的指揮監(jiān)督而言的， 換言之， 勞動者的整個勞動的提供都是在雇主的從屬關系中進行的。 經(jīng)濟從屬性是指作為勞動合同當事人的勞動者基本上是無資力而屬于無產階層，處于受雇于雇主從事工作以謀取生活所需經(jīng)濟收入的狀態(tài)。組織從屬性是指擁有勞動力的勞動者，依據(jù)企業(yè)組織的編制，安排其職務成為企業(yè)從業(yè)人員之一， 同時與其他同為從業(yè)人員的勞動者共同成為有機的組織體。 勞動合同本質上將形成雇主之指揮監(jiān)督及勞動者之服從指揮監(jiān)督而從事勞務之人的關系，

19、 體現(xiàn)了人格從屬性； 同時， 由于勞動者所提供之勞動力乃具有隨時間消失而無儲存可能之本質， 在勞動契約訂立過程有關勞動條件之談判時常處于不利地位而僅能附合雇主單方的要求決定勞動條件， 這種經(jīng)濟的從屬性亦為勞動契約易成附合契約的基本原由。21而勞動規(guī)章制度則體現(xiàn)了勞動過程中的組織從屬性。 勞動法中的勞動從形式看是用人單位的集體勞動， 各個職工由用人單位組織起來并在其指揮或指派下，以用人單位的名義共同從事勞動。在這里，職工的勞動受企業(yè)勞動規(guī)章制度的制約，受用人單位意志的支配。就此意義而言，這種勞動對于職工來說是一種組織從屬性勞動。第二， 法律地位不同。 勞動規(guī)章制度歸根到底是企業(yè)單方制定的對所有員

20、工普遍適用的無管理規(guī)則， 是企業(yè)針對非特定員工所制定出的具有普遍約束力的文件。 勞動合同是勞動關系雙方當事人經(jīng)過協(xié)商一致所進行的特別約定， 其中的規(guī)定事項僅僅是針對勞動者個體的。 雖然企業(yè)的勞動合同一般采取格式合同形式，內容基本相同，但畢竟是當事人一對一簽訂的，有時候對不同的人可以根據(jù)具體情況進行相應的補充或變更。 在企業(yè)對不同崗位的員工設置勞動格式合同時，其內容可能就存在區(qū)別。第三，形成依據(jù)不同。雖然勞動法 、 勞動合同法均規(guī)定用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度， 但這是從保障勞動者享有勞動權利、 履行勞動義務的角度出發(fā)作出的規(guī)定。企業(yè)制定勞動規(guī)章制度的權力乃是源自企業(yè)法 、 公司法及相

21、關的法律、法規(guī)所規(guī)定的企業(yè)自主經(jīng)營權，該權力包含了企業(yè)相應的“立法權” 。22而勞動合同訂立的依據(jù)主要是包括勞動法 、 勞動合同法等勞動法律以及相關的法律、法規(guī)。第四，形成程序不同。雖然企業(yè)具有制定勞動規(guī)章制度的自主權，但畢竟其中的大部分內容關乎員工的切身利益，因此其制定、修改須經(jīng)過法定程序方能有效。勞動規(guī)章制度制定的程序民主性，對其實體內容的公正具有決定性意義。 勞動合同法對此程序進行了較為明確和嚴格的規(guī)定， 企業(yè)制定或修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時， 必須先召開職工代表大會或組織全體員工對制定的文本進行討論， 并提出方案和意見， 然后再與企業(yè)工會或者職工代表進行平等協(xié)商才能最終確定。 對于最終確定的文本， 還應當在企業(yè)內部向全體員工公示，讓員工知曉方能生效執(zhí)行。在勞動規(guī)章制度的制定過程中，雖然有勞動者參與的環(huán)節(jié)，但其最終還是由用人單位行政部門最后決定。23而勞動合同的制定、修改程序相對簡單，只要雙方當事人在自愿平等的前提下，協(xié)商一致，雙方簽