1、違法建筑利用中的若干法律問題分析【摘要】近年來，各種類型的違法建筑（如“小產權房”等）在我國各地廣泛存在，而居高不下的房價在一定程度上更是對違法建筑的蔓延起到了推波助瀾的作用。違法建筑的大量出現，除了帶來建設秩序、城市管理等諸多挑戰之外，因違法建筑而引發的民事糾紛也日益增多。探討和分析違法建筑的買賣、租賃、抵押等法律問題，具有重要的現實意義。【英文摘要】 In recent years, various types of illegal building (such as “small property right”, etc.) in our country exists extensive

2、ly, and the high price of the real estate is in a certain extent to the spread of illegal building has an important role. Illegal building, besides bring order, urban management challenges, due to illegal building of civil disputes are increasing. It has an important practical significance to discus

3、sing the transactions of illegal building, the tenancy of illegal building, and the mortgage of the illegal building.【關鍵詞】違法建筑；物權法；買賣；租賃；抵押【英文關鍵詞】illegal building；property law；transactions；tenancy；mortgage【寫作年份】2009年 【正文】 目前，房價無疑已成為最受人們關注的焦點之一，而政府住房保障的水平及能力遠不能滿足人們的住房需要。為了實現居者有其屋，人們通過各種方式實現住房夢，各種類型的違

4、法建筑（如“小產權房”等）應運而生。因違法建筑引起的民事糾紛亦隨之日益增多。本文在物權法視野下對包括“小產權房”在內的違法建筑的買賣、租賃、抵押等法律問題，進行深入而全面的研究，以期為解決因違法建筑引起的民事糾紛提供指導。一、違法建筑概述所謂違法建筑，是指不符合城鄉整體規劃、土地利用總體規劃，或者未辦理或超越建設用地規劃許可、建筑工程規劃許可進行建設而處于不合法狀態的建筑。違法建筑所違之“法”，應為公法，主要是涉及土地利用管理、城鄉規劃和建設秩序管理等方面的法律法規。違法建筑的違法性表現在兩方面：一是，建設行為的違法性，又稱程序違法，即違法建筑的建設行為未獲得相關行政主管部門的審批、許可，或未

5、嚴格按照主管部門的審批、許可進行建設。二是，建筑物本身的違法性，又稱實質違法，即違反相關法律法規中的義務性或者禁止性規定。違法建筑違反了土地管理法、城鄉規劃法、建筑法等法律法規中的禁止性規定，如違反土地利用總體規劃、城鄉規劃的實施等。二、違法建筑利用的現實意義我國現存的大量違法建筑中，有相當多的違法建筑并非必須要立即拆除。例如，有的建筑用地雖屬農用地，但符合未來用地規劃，經征收后可以轉化為建設用地；有的建筑物雖屬于違反城鄉規劃，但并不妨礙當前的城鄉規劃或者近期的城鄉規劃；有的建筑物屬于程序性違法，即沒有辦理建設工程規劃手續，但工程本身實際上并不違反城鄉規劃，如能完善相關手續，還可以轉化為合法建

6、筑。上述種種違法建筑，作為人類創造的現實財富，客觀上并不會因為其先天違法性而被閑置，相反，他們已經并且還將服務于人們的生產、生活。1三、違法建筑買賣的法律效力建筑人建造違法建筑一般是為了自己使用，但是也有將其出售獲取利益的。隨著我國房地產市場的高速發展，商品房價格不斷攀升，人們對于住房的需求，與高房價之間的矛盾日益加深。作為對現實狀況的某種回應，全國各地產生了大量在集體土地上興建房屋向城市居民進行銷售的現象，雖然這些房屋多屬于違法建筑，無法獲得法律的認可，但是相較于合法商品房的高額價格而言，這些房屋受到了市場的廣泛歡迎，甚至在一定程度上成為實現居者有其屋的一個有效途徑。這就是近年來炒得沸沸揚揚

7、的所謂“小產權房”現象。因違法建筑引發的民事糾紛日益增多，如備受關注的北京宋莊畫家房屋買賣糾紛案。負擔行為是指使一個人相對于另外一個人（或若干人）承擔為或不為一定行為義務的法律行為。處分行為是指直接作用于某項現存權利的法律行為，如變更、轉讓某項權利、在某項權利上設定負擔和取消某項權利等。2負擔行為是產生請求權的法律行為，而處分行為是產生支配權的行為。買賣的過程存在兩個法律事實：一是作為物權變動原因的買賣合同，二是作為這一原因的結果的所有權轉移。訂立買賣合同的行為，在當事人之間設立債權債務關系，是物權變動的原因行為，買賣合同是給雙方當事人設定了負擔的行為，因此被稱為負擔行為。轉移所有權的行為是物

8、權變動的結果行為，是直接處分所有權的行為，因此被稱為處分行為。在任一種以物權的設立、轉移、變更為目的的交易中，如果能夠順利完成，就會產生負擔行為，也會產生處分行為。其中負擔行為是這一交易的原因，所以這一行為又被稱為原因行為或者基礎行為；而后來發生的物權實際設立轉移變更的行為是交易的結果，所以它又被稱為結果行為。在依據法律行為發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，它們的成立生效依據不同的法律根據，即所謂的“區分原則”。3我國物權法第15條中已明確規定了物權設立、變更、轉移、消滅的負擔行為與處分行為的效力相區分的原則。根據“區分原則”，作為原因行為的負擔行為與作為結果行為

9、的處分行為依不同的法律根據生效，因此違法建筑買賣的債權效力與物權效力應當依不同的法律根據而生效。違法建筑買賣的債權效力能否生效，取決于訂立該買賣合同的負擔行為的效力。違法建筑買賣合同不同與一般買賣合同的特殊之處就在于其標的物的違法性，因違法建筑無法初始登記產生無法辦理產權過戶登記等法律問題。違法建筑買賣的標的物具有先天違法性，但標的物的違法性不能等同于法律行為的違法性。正如有學者所言“標的物違法是指標的物的產生不符合法定的程序或法定的方式或其它法律禁止性規定，而法律行為違法是指該行為有損私人利益或社會公共利益，故該行為可能會被宣布無效或被撤銷。真正影響法律行為效力的并非是標的物的違法性，而是法

10、律行為的違法性。”4違法建筑雖具有先天違法性，但是以其為標的物的買賣行為的效力并不因此而必然違法。違法建筑的利用具有現實意義，違法建筑的買賣在一定的時空范圍內可以做到物盡其用、促進商品流通，且目前我國法律也無將違法建筑買賣行為認定為無效行為的規定。因此，違法建筑的違法性不能阻卻買賣合同的有效成立。違法建筑無法初始登記導致無法辦理產權過戶登記，亦不能影響買賣合同的效力。負擔行為（原因行為）只能按照負擔行為的生效要件判斷其是否生效，物權是否發生變動不是該行為的生效要件。如果該行為是一項債權關系的約定，那么該行為的成立與生效都應該按照債權關系法律行為的判斷標準確定。5建筑人出賣違法建筑，違法建筑因無

11、法初始登記導致無法辦理產權過戶登記，不能發生建筑物所有權轉移的物權效力，買受人不能取得建筑物的所有權，即違法建筑買賣的結果行為不生效。但結果行為不生效并不意味著物權變動的原因行為不生效，因此，違法建筑買賣不發生物權變動效力，并不影響買賣合同的債權效力。違法建筑買賣合同產生債權效力，建筑人作為出賣方，依合同負有交付違法建筑的義務，買受人得依買賣合同而占有違法建筑，并可以為使用和收益。違法建筑買賣的物權效力，取決于建筑人出賣建筑物的處分行為的效力。根據物權法原理，不動產買賣若要發生物權變動的效力，必需進行不動產物權變動登記，即所謂的不動產物權變動登記生效主義。對此，我國物權法第9條已經明確作出規定

12、。因此，不動產物權的轉讓，必須依法進行登記才發生物權轉移的效力，受讓人才能取得該物權；相反，若未經登記，縱使買賣合同有效，也無法發生物權轉移的效力，受讓人無法取得該物權。違法建筑由于其先天違法性，無法進行產權初始登記，也就無法辦理過戶登記，即違法建筑買賣無法進行不動產轉讓登記。通過以上分析可知，違法建筑買賣由于違法建筑的違法性無法進行所有權轉移登記，即建筑人出賣建筑物的處分行為不產生物權變動的效力，買受人不能取得建筑物的所有權。綜上所述，違法建筑買賣的法律效力是：（1）只要訂立買賣合同的行為符合法律行為的有效要件，則發生債權效力。建筑人作為出賣人依合同負有交付違法建筑的義務，買受人可依買賣合同

13、而占有違法建筑，并可以為使用和收益。（2）違法建筑買賣不發生物權變動的效力。即出賣人雖轉移建筑物的占有，但是并不發生所有權轉移的法律效果。出賣人亦不得以此為由要求買受人返還建筑物，買受人對于建筑物的占有受法律保護。四、違法建筑租賃的法律效力目前，建筑人將違法建筑出租給承租人獲取租金收益的現象廣泛存在，尤其是在沿海經濟發達地區。如沿海發達城市中大量出現并長期存在的“城中村”、“農民房”等多屬于違法建筑，建筑人將這些違法建筑出租，既是自己活動租金收益，又滿足了人們基本的居住需求。那么違法建筑租賃的法律效力究竟如何？建筑人因其建造行為而取得對建筑物的占有利益，違法建筑的先天違法性不能影響建造人對建筑

14、物的占有、使用、收益。根據我國民法通則第58條及合同法第52條的規定，認定合同無效的標準是違反法律、行政法規的強制性規定。可見，合同是否無效的關鍵是考察合同是否違反了全國人大及其常委會通過的法律或國務院通過的行政法規，其他諸如地方性法規、規章等的規定均不足以作為認定合同無效的依據。因此，違法建筑租賃合同的效力取決于其是否違反了法律、行政法規的強制性規定。我國現行的法律體系中，關于違法建筑不得出租的規定6多出現于地方性法規、部門規章、政府規章及規范性文件中，而法律、行政法規中尚未有此類規定。所以，違法建筑租賃合同的標的物雖然具有違法性，但是租賃合同尚不構成違反法律、行政法規的強制性規定。違法建筑

15、租賃盡管標的物違法，但是不影響合同效力，只要符合法律行為的生效要件，合同即有效，產生債權效力。建筑人依合同將違法建筑轉移給承租人占有、使用，承租人依合同向建筑人支付租金。五、違法建筑抵押的法律效力抵押是指：“債務人或第三人不轉移擔保物之占有，將該財產作為債權之擔保，債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或以拍賣、變賣該財產的價款優先受償”。7違法建筑抵押即是以違法建筑作為抵押物設定抵押，擔保債權的實現。我國城市房地產管理法第46條規定，房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。因此，房地產抵押的標的物必須是合法的房地產，即作為抵押物的房地產必

16、須是取得房地產權證的合法房地產。違法建筑無論實質違法還是程序違法，在法律屬性上都構成違法，不具有合法性，因此無法以違法建筑作為抵押物來設定抵押。同時，我國物權法第184條及擔保法第37條均規定，所有權不明或者有爭議的財產不得抵押。建筑人對違法建筑并不擁有法律上的所有權，只是一種占有的事實狀態，只享有占有的利益8，故違法建筑不具有明確的所有權，無法設定抵押。我國物權法第187條規定，以建筑物為抵押物設定抵押權的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。可見，我國物權立法中對于建筑物抵押的設定采取的是登記生效主義，只有依法辦理了登記的建筑物抵押才生效，抵押權才產生；而未經登記的建筑物抵押則不生效，抵

17、押權不產生。因此，房地產抵押須依法辦理抵押登記，否則，該抵押無效。違法建筑因其違法性，無法辦理初始登記，進而也無法以其作為抵押物辦理抵押登記。違法建筑因其違法性，不能作為合法的抵押物，也不能依法辦理抵押登記，因此違法建筑抵押無效。六、附有違法建筑的房屋利用近年來，在已交付使用的住宅小區內出現了大量違法搭建的行為。建筑人在現有房屋的四周、院落、屋頂、陽臺等擅自搭建建筑物。通過違法搭建行為建成的違法建筑，有的與原有商品房結構相聯依附于原有房屋，有的獨立于原有房屋但是位于原有房屋自用土地范圍內，原合法商品房即成為附有違法建筑的房屋。附有違法建筑的房屋在法律性質上具有雙重性，其原有房屋性質為合法建筑；

18、未經建設工程規劃許可審批而擅自搭建形成的建筑物不具有合法性，屬于違法建筑。因而，建筑人對于附有違法建筑的房屋所擁有的權利應當有所區分,即合法部分依法享有所有權，而違法部分不享有法律上的權利，只是一種占有的事實狀態。由于附有違法建筑的房屋的雙重法律屬性，對該類房屋的利用上產生巨大爭議。我國一些部門規章、地方性法規中，對于附有違法建筑的房屋的利用上做了明確的限制9，如附有違法建筑的房屋不得進行抵押登記，不能辦理過戶登記等等。附有違法建筑的房屋，法律屬性上是部分合法、部分違法，因其附有違法建筑而直接限制了房屋的轉讓、抵押等，實質上是基于部分違法而限制了原有的合法房屋所有權的行使。所有權是完全物權，所

19、有權人對于標的物具有占有、使用、收益、處分等權能，所有權的特性就在于其直接支配性。對此我國物權法第39條有明確規定，所有權人對自己的不動產依法享有占有、使用、收益和處分的權利。近現代以來，民法從“個人本位”的權利觀發展至“社會本位”的權利觀，從所有權絕對的原則發展至所有權限制的原則。但是，不可否認的是，對于所有權的限制無一不是明確規定于相關法律之中的，除此以外所有權的行使別無其他限制。同時，按照物權法定原則，不單是物權的種類由法律規定，物權的內容也由法律規定，即所謂的“物權的內容法定”。10作為公民基本財產權利的物權，其內容只能由全國人大及其常委會通過的法律加以規定，其他諸如行政法規、地方法規、規章之類均不能