1、公司創業期間須警惕的五大法律風險 張豪 法律咨詢QQ群：153505667 法律風險是指在特定的法律標準體系管轄范圍內，行為主體的作為或不作為與具體的法律規定存在差異，從而承擔不利后果的可能性。公司在創業期間往往重視戰略規劃、投資融資、產品研發、營銷籌劃等，而無視對生產經營過程中潛在的法律風險的躲避與管理，以致公司蒙受重大損失。本文擬對公司創業期間常見的五種法律風險整理與分析，謹以拙文拋磚引玉。一、公司發起人之法律責任（1） 公司設立成功1、公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳并承擔違約責任；其他發起人承擔連帶責任。2、作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章

2、程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額;其他發起人承擔連帶責任。3、在設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。參見?公司法?第28、30、93、94條；最高人民法院關于適用?中華人民共和國公司法?假設干問題的規定(三)第13條（2） 公司設立失敗1、公司不能成立時，發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；2、因局部發起人的過錯導致公司未成立的，其他發起人可主張其在過錯范圍內承擔設立行為所產生的費用和債務。3、 公司未成立，發起人因履行公司設立職責造成他人損害的，受害人可請求全體

3、發起人承擔連帶賠償責任。參見?公司法?94條；最高人民法院關于適用?中華人民共和國公司法?假設干問題的規定(三)第4、5條（3） 公司設立瑕疵 公司維持1、 實質要件瑕疵 1公司的發起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關責令改正，處以罰款。2公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正并處以罰款。3公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處分金。2、 設立程序瑕疵1虛報注冊資本、提

4、交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令發起人改正，對虛報注冊資本的公司，處以罰款。2對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者撤消營業執照。3申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處分金。參見?公司法?第198、199、200條；?刑法?第158、159條注：“發起人之概念適用于有限責任公司和股份。參見最高人民法院關于適用?中華人民共和國公司法?假設干問題的規

5、定(三)第1條二、股權結構與決策權公司在創業期間容易無視對股權結構與決策表決制度的設計，輕率地將出資比例、股權比例和表決權相等同，致使股東權益受到侵害，經營規模受到限制，增加內耗本錢，甚至陷入“公司僵局。一常見的股權結構風險：1、股權結構均衡風險。1在二人股東公司，股東持有等同股權比例，假設發生爭議，股東會無法形成任何決議，公司的正常經營將難以進行。2在二人以上股東公司，大股東持有相同或近似股權，小股東持有的股權比例極低，可能會出現大股東拉攏小股東致使股東會出現僵局或者小股東利用大股東間的矛盾來控制公司。2、股權過分集中風險1決策失誤風險。股權過分集中致使公司一人獨大的情形，公司開展的命運系于

6、個人意志，權力高度集中，決策風險高。2治理機制懸置。公司的股東會、董事會、監事會以及重要職能部門負責人都受制于大股東，重要決策程序與部門協調機制形如虛設。大股東的行為失去監督與約束，股東行為易與公司行為相混淆，從而侵害小股東和公司的權益。3、股權平均分散風險。1公司由經理層控制。股權分散，股東參與公司經營管理的積極性不高，股東與股東間缺乏交流溝通，公司事務委托職業經理人或管理層籌劃與執行，股東權益過分依賴管理層。2股東難以決策。小股東間互相牽制與對抗，或者多數股東消極、被動地對待公司事務，極大地降低決策效率與質量，致使公司錯失重要商機，運轉效率低下，股東權益受損。二股權結構風險防范1、設計股東

7、會股東表決權制度。公司在創業期間一般根據股東的出資比例分配表決權，搭建股權結構。但?公司法?明確規定，公司章程可以對表決權配置另作規定。在無法改變出資比例、出資方式等情形下，通過擴大或縮小某個或某類股東的表決權比例，可以調整股權結構，到達權力制衡、提高決策效率的目的。2、規定類別表決制度。在公司章程中特別規定，股東會表決的個別特定事項應當經過特定類別的股東同意方能通過，從而繞開大股東的直接控制，保護特定類別股東的權益。如根據?上市公司股權分置改革管理方法?的規定，上市公司股權分置改革方案，除須經參加股東會會議股東所持表決權的三分之二以上同意外，還須經參加股東會會議流通股股東所持表決權的三分之二

8、以上同意。3、累積投票制度。在股東會表決一些重要事項時，設計特殊的表決權數額和投票程序。如股東大會選舉兩名或兩名以上的董事時,股東所持有的每一股份擁有與中選董事總人數相等的投票權,股東既可以把所有的投票權集中選舉一人,亦可分散選舉數人,按得票數的多少決定董事人選。4、股權回購制度。參照?公司法?股權強制收購制度，在公司章程中預先設置股權回購方案，規定合理的股價計價方法，從而讓異議股東主動退出，防止公司舉步維艱，陷入僵局。5、利害關系人回避制度。在公司章程中明確規定，假設股東與股東會討論的決議事項有特別利害關系、可能導致有害于公司利益的情形發生時，該股東及其代理人不得行使表決權，也不得代理其他股

9、東行使表決權。參見?公司法?第42、43、74條；?上市公司股權分置改革管理方法?第16條三、知識產權法律風險知識產權是指民事主體所享有的支配創造性智力成果、工商業標記和具有商業價值的信息并排他干預的權利。具體分類，知識產權包括但不限于專利權、商標權、著作權、商業秘密權、集成電路布圖設計專有權、地理標記權。公司在創業期間著重于產品的研發和推廣，而往往無視了對知識產權的保護，從而被大公司搶先注冊登記失去核心競爭力，或者侵犯他人知識產權而遭受高昂的罰款。一公司商標法律風險1、 商標注冊申請的法律風險 1怠于申請商標注冊 2選用標志不當。2、商標使用和管理的法律風險 1未依法使用商標 2未依法變更商

10、標注冊人名義和地址 3未辦理轉讓注冊申請 4未按法定程序辦理商標使用許可 5未及時進行續展注冊3、商標侵權的法律風險 1生產領域a未經商標注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標；b在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾。 2經銷領域a銷售侵犯注冊商標專用權的商品；b未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品投入市場。 3其他效勞領域a偽造、擅自制造他人注冊商標標示或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識；b成心為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件。二公司專利法律風險1、

11、專利申請的法律風險 1怠于申請專利 2專利申請不當 3怠于主張專利申請權及優先權2、專利權轉讓、許可的法律風險 1未按規定轉讓專利權 2未按規定許可他人實施專利 3怠于申請強制許可的權利3、專利侵權的法律風險 1制造專利產品。只要客觀上生產者有制造專利產品的行為，就構成專利侵權，不管其主觀上是否知道。但如果當事人在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的不視為侵犯專利權。 2使用專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的行為。該侵權行為適用于創造專利和實用新型專利，使用外觀設計專利產品的行為不構成侵權。a產品系由專利權人或者經

12、其許可的單位、個人售出后使用的，不視為侵權行為；b如果為生產經營目的使用，但不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明有合法來源的，不承擔賠償責任。 3許諾銷售、銷售專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的行為。同使用專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的行為相同，此不贅述。 4進口專利產品的行為。專利權具有地域性。未經專利權人同意，擅自將專利產品輸入到專利保護領域，構成侵權。假設是由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后進口的，不視為侵權。 5使用專利方法的行為。假設第三人將專利方法應用于其他不相近的技術領域，且在權利要求書中未記載該專利之跨領域的用途及所實現的技術效果，那

13、么第三人的使用行為不構成侵權。三公司著作權法律風險1、 著作權保護的法律風險 1怠于主張著作權 2特殊類型作品的著作權權屬不明確。一般情況下，職務作品的著作權由作者享有，法人或其他組織只享有優先使用權和排他使用權。但在特定情形下，公司可以享有除署名權以外的其他權利：a主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；b法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。2、 著作權侵權的法律風險 我國法律對著作權侵權行為的認定采取嚴格的無過錯責任原那么，除法律法規特別規定外，行為人只要未經著作權人的

14、許可或同意，實施了侵犯著作權的行為，不管主觀是否有過錯，都構成侵權。1、應當承擔民事責任的11種侵權行為： 1未經著作權人許可，發表其作品的； 2未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表的； 3沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的； 4歪曲、篡改他人作品的； 5剽竊他人作品的； 6未經著作權人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規定的除外； 7使用他人作品，應當支付報酬而未支付的； 8未經電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權人或者與著作權有關的權利人許可

15、，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規定的除外； 9未經出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設計的； 10未經表演者許可，從現場直播或者公開傳送其現場表演，或者錄制其表演的； 11其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為。2、由著作權行政管理部門進行行政處分或由司法機關追究刑事責任的8種嚴重侵權行為： 1未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、播送、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外； 2出版他人享有專有出版權的圖書的； 3未經表演者許可，復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的，本法另有規定的除外； 4未經錄音錄像制作者許可，復

16、制、發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規定的除外； 5未經許可，播放或者復制播送、電視的，本法另有規定的除外； 6未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，成心避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規另有規定的除外； 7未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，成心刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理電子信息的，法律、行政法規另有規定的除外； 8制作、出售假冒他人署名的作品的。四公司商業秘密的法律風險1、商業秘密保護不當的法律風險該信息屬于商業秘密的重要構成要件是權利人采取了保密措施。司法解釋對

17、法院認定權利人是否采取了保密措施作了詳細規定，包括： 1限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；2對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；3在涉密信息的載體上標有保密標志；4對于涉密信息采用密碼或者代碼等；5簽訂保密協議；6對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；7確保信息秘密的其他合理措施。2、侵犯商業秘密的法律風險 侵犯商業秘密的行為主要有4種，包括：（1） 以盜竊、引誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（2） 披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（3） 違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人

18、使用其所掌握的商業秘密；（4） 第三人明知或者應知以上所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密。(5) 公司知識產權法律風險之防控要點1、 充分重視知識產權在市場經濟領域的重要性。知識產權作為無形資產，其價值有時遠遠高于公司的有形資產，假設被他人搶注，公司將蒙受巨大損失。2、加強知識產權前期預測和管理。如注意保密工作，嚴控技術資料泄露，以防失去作為商業秘密和專利保護的可能；把握專利申請時間，防止競爭對手以合法或非法手段搶先申請專利。3、選擇適合公司特殊要求的途徑保護智力成果。專利具有較強的保護強度，但須公開技術內容；商業秘密保護由公司自身采取的措施和技術本身所決定；產品結構或外觀設計容易

19、被仿制，應考慮申請專利保護；對涉及型號改進的商品，可以考慮申請商標保護。4、加強技術開發和產品生產中的知識產權保護。公司在開發與生產過程中，應充分利用公開技術以及已過期的專利技術，加強科研能力。設計符合自身特點和需求的知識產權方案，采取組合性的措施保護知識產權。5、防止侵犯他人知識產權。在生產經營過程中，應自覺對與本公司相關的技術進行檢索咨詢，對有侵權可能性的技術采取必要的措施。6、提高對知識產權進行海外保護的認識。知識產權具有地域性特點，我國公司應根據自身開展戰略，對在我國取得的專利和商標進行必要的國際申請與注冊，防止海外企業搶注。四、合同及合同管理法律風險 公司在合同法律風險的防范上主要表

20、達在兩方面，一方面是合同內容，即合同本身的質量能否有效控制法律風險。另一方面是合同管理，即合同以外的談判、簽約、履行、解除等行為是否能夠回避法律風險。公司在創業期間應根據開展要求，未雨綢繆，建立完善的公司專用合同文本體系，明確交易雙方權利義務關系，標準合同語言表述，落實合同的審批備案、印章管理、檔案存放等制度，通過制度化的管理以實現交易利益的最大化。一合同內容1、 合同效力。合同效力分為有效、無效和可撤銷。 有效合同須滿足三個條件：1、當事人具有相應的民事行為能力。2、意思表示真實。3、合同內容合法。 合同無效有以下幾類：1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同2、惡意串通，損害國家

21、、集體或者第三人利益的合同3、以合法形式掩蓋非法目的的合同4、損害社會公共利益的合同5違反法律、行政法規的強制性規定的合同可撤銷合同有以下幾類：1、因重大誤解訂立的合同2、顯失公平的合同3、因欺詐訂立的合同4、因脅迫訂立的合同5、乘人之危的合同6、效力未定的合同2、 合同主體。對主體資格的審查主要涉及三方面：1、合同主體能否獨立承擔民事責任，查明其間的授權委托關系。2、合同主體從事某類經營活動是否符合法律法規的要求，查明其有無足夠的資信或履行能力。3、對方主體是否注冊登記，查明主體身份的真實性和有效性。3、條款不準確、不完備。條款不準確、不完備，會使合同雙方因個別爭議而產生糾紛，從而加重了交易

22、本錢，甚至導致公司的經濟損失。以履行地點為例，如交貨地點本應在買方所在地，但合同未約定或約定不明，交貨地點將會變為履行義務一方所在地，即在賣方所在地交貨，其間的運輸風險、運輸費用等都將由買方承擔，直接加重了經濟本錢。4、無效條款。1在合同中約定對造成對方人身傷害的與因成心和重大過失造成對方財產損失免責的條款為無效條款。2提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。參見?合同法?第47、48、52、53、54、61、62條二合同管理1、合同管理規章。建立和完善合同風險管理制度體系，使企業合同管理的各項活動標準化運作，通過規章制度來保證合同管理的穩定與高效。2、合同專

23、用章管理。1合同專用章必須由專人使用與保管，在簽訂合同時須使用合同專用章。2合同專用章應由合同歸口管理部門刻制、編號、發放、備案。3標準合同專用章的申請、審批、遺失補刻、交還登記程序。4加蓋合同專用章的應是正式的合同文本，不得給尚未修改完畢的合同文本或有修改痕跡的合同加蓋合同專用章。3、合同文本管理。1己方有標準合同的，應爭取使用己方標準合同。2可使用政府指導性合同，但對非通用或于己方不利的條款作適當修改。3對一事一用的重要合同，要爭取起草權。4假設對方提供標準合同或起草合同，應詳細審查具體條款。4、合同評審。合同草案應經公司法律部、主辦部門、相關業務部門和主管領導審核，對草案的商務要素、技術

24、要素、文字表述等內容進行合法性、可行性、真實性的評判與審查，最后將各方意見歸結協商，擬定合同正式文本。合同審查的一般流程如下：(1)立項2審核3會簽4復核5批準6簽訂。5、合同履行管理。在合同進入履行階段，根據合同內容對主辦部門進行全程跟進與監督，及時防范法律風險。1對雙方在履行中往來的文件、通信、單據、憑證等要保存證據。2及時發出催告與異議。3隨時收集對方違約的證據，對己方不利的證據嚴格保密。4建立信息匯報反響制度，及時處理異常情況。6、合同檔案管理。制定嚴格的歸檔制度，按特定的分類形式、格式標準整理合同檔案，由檔案部門妥善保管。為防范合同檔案喪失或泄密，以致重要商業文件或商業秘密被他人利用

25、，應加強管理人員的職責意識，嚴格規定合同借閱的審批程序。五、勞動合同的法律風險 公司在創業期間需要招募大量人才，但決策者為貪圖方便往往借用網絡上漏洞百出的合同范文，草草了事，為公司團隊日后的建設與培養招致不必要的法律風險。一書面勞動合同的法律風險1、建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。2、已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。3、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。4、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂

26、立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。參見?勞動合同法?第10、14、82條二勞動合同之必備條款及文本交付的法律風險1、勞動合同必備條款。1用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；2勞動者的、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；3勞動合同期限；4工作內容和工作地點；5工作時間和休息休假；6勞動報酬；7社會保險；8勞動保護、勞動條件和職業危害防護；9法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。2、勞動合同交付義務。勞動合同由用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效，并由雙方各執一份。參見?勞動合同法?第16、17條（3） 約定試用期的法律風險1、約定次數。同一用人

27、單位與同一勞動者只能約定一次試用期。2、約定范圍。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。3、試用期性質。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。4、資薪待遇。勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。5、約定期限。勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。參見?勞動合同法?第19、20條（4） 經濟補償的法律風險1、須依法支付經濟補償金的情形：1勞動者依照?勞動合同法?第