1、法律程序設(shè)計的若干法理 怎樣給行政行為設(shè)計正當?shù)某绦?#160;               內(nèi)容提要本文涉及法律程序設(shè)計的幾條主要的法理是：程序是對行為進行控制的有效方式；衡量程序是否正當?shù)臉藴手辽購乃膫€角度考慮：程序性權(quán)利、權(quán)力的控制、效率的合理、實體權(quán)利目標；圍繞“權(quán)利-義務(wù)”來設(shè)計程序的基本制度；不同的行為應(yīng)當有不同的程序，對程序固有的弊端給予理解和寬容。此外，還涉及：程序中強調(diào)效率是有條件的，正當程序的最低要求是聽取對方意見與必要的回避

2、；根據(jù)行為涉及的實體利益的重要程度、影響的大小來決定程序的繁簡；不完善的程序法比惡的實體法更叫人難以容忍。本文將結(jié)合行政程序的設(shè)計來闡述或論證以上關(guān)于程序的法理。一、行政程序通過什么實現(xiàn)權(quán)力控制這個問題所涉及的是行政程序的實質(zhì)是什么的問題。我們知道，法律程序是人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定時間和空間上的步驟和方式，是對法律行為的抑制。法律程序是針對法律行為而作出的要求，行政程序是針對行政法上的法律行為（包括行政主體行為與相對人行為），特別是針對行政行為所作出的要求，它是行政程序功能的重心所在。行政程序的實質(zhì)可概括為：是對行政行為進行控制的方式，也就是通過對行政行為的控制來控制行政權(quán)力的

3、一種方式。它不同于直接通過對行政權(quán)力的限制來控制行政權(quán)力。現(xiàn)代行政法控制行政權(quán)力的方式不是唯一的，而是多種多樣的。1認識行政程序的這一實質(zhì)，需要分析以下三個問題：首先，由于法律行為具有主觀性，所以對行政行為的控制是必要的。1.任何行為都具有目的，行為目的是指行為主體主觀上預(yù)想達到并力求實現(xiàn)的某種目標和結(jié)果。行政行為也具有目的，它表現(xiàn)為一種行政目標。行政目的存在應(yīng)然目的和實然目的兩種形態(tài)，從應(yīng)然來說，它應(yīng)當是為了建立和維護經(jīng)濟、社會秩序，保護公共利益，保護公民和法人的合法權(quán)益，提高行政管理效率等等。在應(yīng)然目的中，各種目的之間是相互統(tǒng)一和協(xié)調(diào)的。但是在實然目的中，各項目的之間會產(chǎn)生沖突和矛盾。這就

4、產(chǎn)生一個問題-在相互沖突的目的中間哪個目的更重要？確定這個問題涉及行政行為的價值取向，所以十分復(fù)雜。正是這樣，我們說對行政行為的控制是必要的。2.任何行政行為的實施均通過人來進行，因此必然帶有行為實施人的主觀因素，諸如人格因素，即“個性”因素，它是一個人穩(wěn)定的、深層的心理特征的總和，是人適應(yīng)環(huán)境并作用于環(huán)境的心理機制。它給個人的行為以一定的傾向性。人格因素包括信仰、態(tài)度、興趣、情緒、利益觀、價值觀等。2為了使行政行為克服行為人的主觀因素，使法律的適用更準確、純潔，就有必要對行政行為進行控制。其次，由于法律行為具有可控制性，所以對行政行為的控制是可能的。1.法律行為都是有規(guī)律可循的，行政行為目標

5、的確定，行政行為的發(fā)生，行政行為的手段、方法，行政行為的預(yù)期效果，乃至行政行為的環(huán)境，都有一定規(guī)律性或必然性。2.法律行為具有意志性，行政行為的實施是由具有自覺思維和能動意識的具體的人來執(zhí)行的，“正是通過意志的表現(xiàn)，行為獲得了人的行為的性質(zhì)”。3意志的作用就在于選擇、確定行為目標，支配自己活動的方向，把握自己活動的方式。對行政行為的控制本質(zhì)上仍然是對行政行為具體實施人的行為的控制。再次，由于法律行為具有過程性，所以對行政行為的控制是有效的。如果把法律行為的過程按階段劃分，可以分為發(fā)動階段、實施階段和完成階段。行政行為也同樣存在過程性，即階段性。行政行為的發(fā)動階段體現(xiàn)行政主體動機的形成和目標的確

6、定；實施階段體現(xiàn)行政主體在一定動機驅(qū)使和目標引導(dǎo)下所采取的行為方法和手段；完成階段體現(xiàn)行政主體的主觀需要和目標得以滿足和實現(xiàn)。通過過程的控權(quán)，實際上就是監(jiān)督理論所謂“事中監(jiān)督”，它更具有控制的效果，更容易達到權(quán)力控制的目的。隨著現(xiàn)實主義法學(xué)派的興起和推動，“現(xiàn)代法學(xué)的焦點正從規(guī)范重心轉(zhuǎn)移到行為重心，國外法學(xué)者早就試圖用”法即行為“（Lawasaction）代替”法即規(guī)則“（Lawasrules）作為法學(xué)的主導(dǎo)概念，并通過觀察、解釋法律行為來解釋法律現(xiàn)實。4當代法律比以往任何時候都重視法律行為，是因為通過行為控制能更有效地達到法律的目的。如果法律上只規(guī)定”處罰相對人應(yīng)當有事實根據(jù)“的規(guī)則是不夠的

7、，為了制止濫用處罰權(quán)，法律規(guī)定處罰行為的調(diào)查程序，顯然對于未作調(diào)查即進行處罰或者先處罰后取證的現(xiàn)象具有遏制作用。二、什么叫行政程序的“正當性”程序的正當性標準至少從四個角度考慮：程序性權(quán)利、權(quán)力的控制、效率的合理、實體權(quán)利目標。第一，相對人的程序性權(quán)利是否在行政程序中受到承認和保障，這是行政程序正當與否的前提標準。聽證權(quán)、辯論權(quán)、回避權(quán)、知情權(quán)等如果沒有在行政程序中受承認和保障，那么這種行政程序就不會是正當?shù)某绦颉１M管實體性權(quán)利的保障是行政程序的最終目的。但實體性權(quán)利與程序性權(quán)利的關(guān)系是目的與手段的關(guān)系、源與流的關(guān)系、內(nèi)容與形式的關(guān)系。沒有程序性權(quán)利這種“手段”與“形式”，那么行政程序無以保障

8、實體權(quán)利的實現(xiàn)。只有當程序性權(quán)利與實體性權(quán)利相適應(yīng)、相佐證、相協(xié)調(diào)時，權(quán)利才有完整的表現(xiàn)，也才有實現(xiàn)的可能。因此行政程序是否正當首先看它是否承認并保障程序性權(quán)利。第二，行政主體的行為和權(quán)力是否受行政程序控制，這是行政程序正當與否的核心。行政作為國家行為，是通過行政人員的具體活動來進行的，它帶有主觀性因素，其中必然存在不合理的主觀性因素，所以有必要運用法律手段來克服它。正當?shù)男姓绦驊?yīng)當是：約束適用者權(quán)力的重要機制、進行理性選擇的有效措施。在抽象的規(guī)范與具體的案件之間所存在的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。正當?shù)某绦蚩偸菑姆蛇m用的一系列活動中分離出某些帶有權(quán)利或權(quán)力性質(zhì)的內(nèi)容，交由其他主

9、體來進行或讓適用者與他們共同進行。從這個意義上講，聽證、參與、辯論、回避、。22.復(fù)議等程序又是為了制約行政主體的權(quán)力。所以，正當?shù)某绦蚰軌颉凹訌娎硇运伎肌保恰皩б獾南拗啤薄?第三、行政效率的考慮是否建立在合理基礎(chǔ)上，這是行政程序正當與否的關(guān)鍵。這實際上涉及效率與公平、效率與民主等關(guān)系的協(xié)調(diào)問題。效率無疑是行政的本質(zhì)要求。行政程序中的效率價值顯然不同于司法程序中的效率價值。司法程序完全可以不以效率為目標，但行政程序不能不把效率作為目標之一。這是兩種國家行為的性質(zhì)決定了的。一般程序法告訴我們，程序的價值要素之間總會存在矛盾與沖突，比如公平與效率。就一般情況而言，行政程序在給相對人帶來公平的決

10、定的同時，也給行政主體帶來工作效率上的負擔(dān)和麻煩。面臨復(fù)雜多變的社會管理事務(wù)，行政主體的工作理應(yīng)是高效的，但是卻需要那么多復(fù)雜的手續(xù)和時間順序，行政主體要等到法定時間和手續(xù)履行完畢才能作出決定。在行政程序中強調(diào)行政效率應(yīng)當是有前提的，6這些前提包括：1.起碼是不損害相對人合法利益；實踐中行政效率需要以損害相對人利益為代價的情形大都可以避免。2.不違背公正的最低要求-聽取對方意見與必要的回避。73.應(yīng)符合當然公理-比如未經(jīng)調(diào)查即實施處罰，雖然存在不損害相對人利益的可能性，但這樣做顯然是不符合當然之公理的，因為公理告訴我們“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”。4.其他不必作為效率之代價的事由。行政程序并非千篇

11、一律，為了提高行政效率，還應(yīng)當區(qū)分正式的程序與非正式的程序。如果一種行政行為所涉及的相對人的權(quán)益并不是重大的（如財產(chǎn)權(quán)與人身自由的剝奪），那么可以采取相對比較簡便的程序。總之，行政主體還應(yīng)當根據(jù)所涉及的相對人利益的大小、輕重來確定程序的適用問題。第四，能否確保行政主體從相對人實體權(quán)利角度來考慮問題，是行政程序正當與否的最好標準。行政主體必須告知相對人聽證的時間和地點，但這還不是行政程序正當?shù)膶嵸|(zhì)性標準。行政程序法如果能夠規(guī)定“機關(guān)在決定聽證的時間和地點時應(yīng)充分考慮當事人或其代理人的方便和需要”，8那么，它就不會使聽證權(quán)、知情權(quán)停留在形式上，而是躍升到實質(zhì)上的便民、服務(wù)原則。任何法律程序都應(yīng)當是

12、以保障公民合法的實體權(quán)利的實現(xiàn)為主要目的。行政程序同樣如此。但是這并不等于行政程序一定能夠促使行政主體從相對人的實體權(quán)利角度來考慮問題。有些似乎十分合理的行政程序，并沒有被行政主體用來保證相對人權(quán)益，而是被視作行政活動的障礙（比如聽證程序被視為辦事效率的障礙），或被當作行政主體為自己辯護的根據(jù)（比如利用審查程序拖延授益行政的時間，審查程序成為官僚主義的借口），甚至被充當行政主體謀取“法外利益”、“非法利益”的借口和憑據(jù)（比如利用登記或許可程序收取非法定費用）9等等。在行政程序問題上也存在自由裁量的行為，其合理性的實質(zhì)標準應(yīng)當是相對人的權(quán)利能否得到保障。行政程序是相對人權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)的合法方式或必

13、要條件，正當?shù)某绦蚰艽偈箼?quán)利被實際享受，義務(wù)得到切實履行。行政程序通過對權(quán)力的約束和控制來保障人權(quán)，通過權(quán)力制約促使行政主體從相對人的合法權(quán)利角度來考慮問題。此外，行政程序是相對人權(quán)益糾紛解決的重要途徑，正當?shù)男姓绦驅(qū)τ谙鄬θ藱?quán)利又是一種有效的重要的補救手段。所以檢驗種行政程序是否正當，最終應(yīng)當看它是否保障相對人實體權(quán)利的實現(xiàn)。三、圍繞“權(quán)利-義務(wù)”來設(shè)計行政程序基本制度任何制度的設(shè)計都是以權(quán)利與義務(wù)的分配為內(nèi)容的，同樣行政程序制度也是通過權(quán)利與義務(wù)的分配來確立。行政程序制度究竟應(yīng)當包括哪些？這是很難作出簡單的概括的，但是根據(jù)行政程序的規(guī)律性要求，我們可以把行政程序制度中最具有普遍意義的制度

14、，即行政程序的基本制度加以歸納。我國現(xiàn)有理論尚未對行政程序的基本制度作出闡述。江必新等著行政程序法概論中將行政程序法的基本制度列為25項，這顯然不屬于“基本制度”。10章劍生著行政程序法原理是我國目前行政程序法學(xué)最有代表性的一本專著，其中將行政程序法的基本制度概括為：聽證、教示、辯論、代理、回避和時效等制度。11縱觀各國行政程序法的基本制度，大體是包括行政行為的一般程序的規(guī)定以及某些特殊行政行為的特殊程序，如調(diào)查程序。一般行政程序的基本制度包括：知情制度、規(guī)章制定程序制度、裁決制度、聽證制度、許可程序制度、調(diào)查程序、時效制度等。制度的設(shè)計通常是圍繞權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系來進行的，所以我們對行政程序制

15、度的分析，也就從行政主體的義務(wù)或相對人的權(quán)利角度來進行。最能反映行政程序本質(zhì)特征的制度大致涉及以下權(quán)利義務(wù)關(guān)系：第一，行政主體獲取證據(jù)的義務(wù)-相對人聽證權(quán)。行政行為必須以獲取證據(jù)和證明事實為前提，而這一點直接關(guān)系到相對人的利益，所以相對人有權(quán)獲得聽取證據(jù)材料的機會。這種權(quán)利就要求調(diào)查取證程序是必不可少的。當然，相對人聽取證據(jù)的這種機會不一定通過正式的聽證程序，也可以是通過非正式的聽證程序。這對關(guān)系中涉及行政調(diào)查、聽證（正式與非正式）兩項基本制度。第二，行政主體告知信息的義務(wù)-相對人知情權(quán)。行政主體在作出決定之前，應(yīng)當告知相對人相關(guān)的法律信息或事實信息。這些法律信息與事實信息對于相對人的重要性在

16、于：它可能是行政行為的理由，也可能是對相對人行為的要求，它們均有可能影響相對人的利益和行為。法律、法規(guī)的內(nèi)容，制定規(guī)則的事實前提，行政行為操作手續(xù)，它們都應(yīng)當讓相對人有所了解。因此行政主體應(yīng)當把這些信息傳遞給相對人，并向相對人了解知情提供相應(yīng)的協(xié)助。在多數(shù)情況下，如果沒有行政主體的協(xié)助，相對人是無法了解信息的。因此這對關(guān)系中派生出提供信息（查閱）制度、會議（是否公開）制度、規(guī)則制訂程序制度等。第三，行政主體兼聽意見的義務(wù)-相對人辯論權(quán)。行政主體進行抽象與具體的行政行為都可能涉及利害關(guān)系人的利益，為了保證其行為的公正性與客觀性，應(yīng)當兼聽各方意見。兼聽意見不能只作原則性規(guī)定，因為實踐證明這很容易被

17、流于形式，所以應(yīng)當為各不同意見方面提供辯論甚至質(zhì)證的機會。在辯論的同時，行政主體應(yīng)當認真聽取并作出相應(yīng)的分析處理意見，說明不采納意見的理由。因此，這里需要建立辯論（書面辯解或口頭辯論）制度、證據(jù)制度、代理制度、意見分析與結(jié)論制度            第四，行政主體排除偏見的義務(wù)-相對人（申請）回避權(quán)。“任何人不得在與自己有關(guān)的案件中擔(dān)任法官”意味著：“結(jié)果中不應(yīng)含糾紛解決者個人利益”，“糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對某一方的偏見”12這一樸實得無須論證的“自然公正”要求，同樣適

18、用于行政主體，并且既適用于行政組織又適用于“行政人”。13行政人只要是可能影響公正、客觀地辦理公務(wù)，都必須回避。行政法學(xué)關(guān)于回避一般只談行政人的回避，沒有關(guān)注行政組織的回避。比如復(fù)議是否必須不由同一個行政組織來進行？行政法理論沒有解答過這個問題。另外，什么樣的理由構(gòu)成行政組織回避？也是一個未定論的問題。四、行政程序的多樣性與適用范圍對于行政主體來說，前述提到的四方面義務(wù)是它們的最基本義務(wù)，是法律對行政主體提出的最低要求。但是在不同的行政行為中，應(yīng)當有不同的程序要求，比如簡單涉及相對人較小利益的案件就不必采用鄭重其事的正式聽證程序。這也是一個程序觀念問題，即程序效率觀念問題。正確的態(tài)度應(yīng)當是：程

19、序的效率原則應(yīng)當建立在公正性、準確性和可接受性的前提下。公正性的基本要素是確保相對人利益在被嚴重影響之前，能夠得到知情的機會。準確性的基本要素是降低錯判的風(fēng)險。可接受性的基本要素是相對人能否理解及自愿地服從行政結(jié)論。英美國家以判例形式?jīng)Q定何種案件須要采取何種程序，這被稱為“可變通的正當程序”14，而在以制定法為傳統(tǒng)的國家通常以立法形式規(guī)定正式程序的適用范圍、簡易程序適用的范圍。比如法國1979年的行政行為說明理由法中程序規(guī)則隨著行政決定的差異而不同。15至于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)形式，也就應(yīng)該根據(jù)行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。認為違反程序的行政行為一律無效，這是片面的。這個問

20、題上不可能一概而論。美國法官弗蘭德利在1974年的一次講演中說：“傳統(tǒng)的兩造對抗行政審訊制度和正規(guī)的司法復(fù)審巳變得無能為力。如果我們堅持過頭的制度，國家就無法管理了。但是我們不能簡單地拋棄它，而必須設(shè)計一種代替物，并且使公民們相信這種代替物雖然并不盡善盡美，但是它是合乎情理的、公道的。”16有人針對弗蘭德利法官的問題提出用“管理方法”（由相應(yīng)行政機構(gòu)對行政行為進行質(zhì)量檢驗）取代傳統(tǒng)的兩造對抗程序，但是其效果受到懷疑。弗蘭德利的解決辦法就是“可變通的正當程序”，他說：“如果把正當程序理解為機構(gòu)的標尺，不論時間、地點、條件如何，一律不能更改，這將使政府無法工作。憲法并不要求把所有案件全都司法化”。

21、17可變通的正當程序意味著，即使在正當程序要求給予聽證的權(quán)利的案件中，也不必堅持司法審判式的各項復(fù)雜程序。比如對學(xué)生處罰以長期停學(xué)或開除的決定與短期停學(xué)是有區(qū)別的，它們的程序也應(yīng)當有所差異。18如何區(qū)別不同行政行為并適用不同的程序呢？我們可以把標準確定為：行政行為所涉及的相對人的利益的重要程度、影響的大小。這相當于司法審判中的訴訟標的。通常把生命、自由和財產(chǎn)三種利益作為重要利益來看待。其中生命利益是例外，在行政決定中極少會構(gòu)成對生命的威脅，因此財產(chǎn)與自由對于行政行為是最重要的利益。行政正當程序往往以司法程序為標準，如果可能嚴重地影響相對人利益時，則采用類似司法程序的行政程序。如果可能最嚴重地影

22、響相對人利益時，則采用全部司法化的最完整的行政程序。“既然有另一種比全部司法化了的審訊較為簡便的方法，在那些如果采用較為麻煩的程序，其勝訴所得還不能抵償訴訟支出（如時間和資金的支出）的案件中，法律應(yīng)當采用這種較為簡便的方法”19。所以在設(shè)計行政程序時應(yīng)當對行政行為的性質(zhì)有所權(quán)衡，根據(jù)它所可能涉及的相對人利益的重要程度來設(shè)計行政程序。但是這里的程序標準并不意味著，對相對人利益影響很小甚至沒有影響的案件就不需要相應(yīng)的正當程序了。韋德在談到當“公平審訊沒有意義時”，他反對“一開始，結(jié)果就顯而易見”的觀點。他引用了梅加里法官的一段話，對我們認識這個問題十分有啟發(fā)意義：“每個與法律有任何關(guān)系的人都熟知法

23、律的道路上撒滿了這樣的例子：簡單明了的案件又莫名其妙的不是這么一回事；無法辯答的指控最終徹底回答了；無可解釋的行為完全得到了充分的解釋，毫無疑義的決定經(jīng)過討論卻遭到改動”20。這說明，即使行政決定結(jié)論最后是完全一模一樣，也不應(yīng)該省略相應(yīng)的正當程序。有正當程序與無正當程序顯然是有區(qū)別的。這就是所謂作為效率原則前提的公正性、準確性和可接受性的考慮。韋德認為“這是體諒民情的優(yōu)良行政的精髓，法律應(yīng)注意保持。”21我國行政處罰法第42條規(guī)定只對于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定，應(yīng)當舉行聽證，這就是區(qū)別了相對人利益的重要程度，應(yīng)該說這是符合程序的效率原則的，但是是否巳體現(xiàn)最優(yōu)

24、良行政的精髓呢？顯然還存在些問題，許多涉及相對人重要利益的行政行為，如限制人身自由的行政行為，還沒有正式程序作保證，僅僅以國情為托詞還是有問題的。在英美法系，行政程序沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，因此多樣化、可變通都是具有一定危險的，行政主體或行政法官可能把程序性的權(quán)利“減低成為收發(fā)郵件的權(quán)利”（行政機關(guān)只是形式上通知相對人），但是在成文法國家，這一擔(dān)憂就基本不存在了。因為通過制定法的程序規(guī)則相對來說具有其相對統(tǒng)一的最低要求，而不是交給行政主體或法官來自由裁量。對于我國來講，不斷擴大正式聽證的適用范圍是必要的。五、認真對待程序的利與弊目前，我國行政法學(xué)乃至整個中國法學(xué)出現(xiàn)“程序熱”，這是好事。但是我們應(yīng)

25、當冷靜地看待程序。以處罰程序為主要內(nèi)容的行政處罰法實施后，帶來一些實際問題，實際部門有不少人覺得給行政活動造成很大的麻煩和不便。有人也試圖從學(xué)理上解釋這種現(xiàn)象，認為與中國程序法觀念薄弱密切相關(guān)，這種嚴格的程序與中國傳統(tǒng)不符合。因此“程序熱”的背后又夾雜著對程序的悲觀情緒。客觀地全面看待程序，對于我們把握程序優(yōu)點、樹立健康的程序觀念、認真對待程序具有重要意義。所以我們首先應(yīng)該對行政程序進行客觀評價。一種健康的程序觀念是指：既應(yīng)當準確認識程序的必要性或優(yōu)點，又應(yīng)該看到程序的不足，并對程序弊端予以寬容對待。1.準確認識程序的必要性或優(yōu)點關(guān)于這個問題，季衛(wèi)東先生在其程序比較論22中作了相當深入的闡述，

26、筆者在關(guān)于法律程序的若干論文（）中也曾作過探討，23這里不必贅述，但是有一點仍然需要強調(diào)，那就是不完善的程序法比惡的實體法更有害。韋德在行政法中說：“隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人能容忍。美國最高法院的一位法官曾說過：程序公正與規(guī)范是自由不可或缺的內(nèi)容。苛嚴的實體法如果公正地、不偏不倚地適用是可以忍受的。他進一步說，寧可生活在用普通法程序適用的俄國法律之下也不愿生活在俄國程序法適用的普通法之下。”24這段話的意思是：不完善的程序法比惡的實體法更叫人難以容忍。研究程序的人知道，類似的話在中國法學(xué)中并不多見。據(jù)我目前掌握的資料，有兩位法學(xué)家談過這個意思，位是清

27、末法學(xué)家沈家本，另一位是當代法學(xué)家沈宗靈。前者曾說過“刑律不善不足以害良民，刑事訴訟程序不備，即良民亦罹其害”25。沈宗靈教授說過，一種法律制度本身是不正義的，但如果它（按照一定的程序）一貫被適用的話，一般地說，至少能使服從這種法律制度的人知道對他有什么要求，從而使他可以事先有所防備、保護自己。相反，如果一個處于不利地位的人還受到專橫待遇，那就成了更大的不正義26。2.對程序固有的弊端給予理解與寬容作為法律程序的形式正義，它是一種高成本的正義，并且與實質(zhì)正義會有距離。首先，法律程序是以國庫和當事人負擔(dān)訴訟所花高額費用為前提條件。如果當事人的利益大于程序的成本，那么程序還是必要的。其次，程序本身

28、并不一定對行為人或相關(guān)人具有實際利益的內(nèi)容和意義。以審判為例，通過訴訟達成判決，“只是以既判力為基礎(chǔ)的強制性解決”，它“并不一定意味著糾紛在社會和心理的意義上也得到了真正解決”27。它不象實體正義那樣具有實際的、直接的意義。我們不排除這樣的情形：沒有遵循程序同樣能夠達到最后的行為目的。因此許多行政人員會認為程序是次要的，程序不合法是可以理解和容忍的，實在過不了“關(guān)”，則事后可以補充必要的手續(xù)。程序還給行為主體的人力、物力、精力帶來負擔(dān)，并且并非所有的程序在任何時候都具有積極意義，它在一些情況下會表現(xiàn)出冗長、呆板和繁瑣，出現(xiàn)辦事遲延或“積案”，為了程序正義很有可能會降低了辦事效率，甚至出現(xiàn)實際從事違法、犯罪的人卻被宣告免責(zé)和無罪。但是，從方法和過程上巳盡了最大努力仍不能確定實體時，假定某人某事合乎正義是種不得已的