1、跨國銀行準入東道國證券業(yè)的法律問題一、跨國銀行準入東道國證券業(yè)的利益沖突及其危害所謂利益沖突(Conflicts of Interest)，是指某個人、某些人或某類利益集團同時對于不同的某些個人、集團或者組織以及某種事物在忠誠和利害關系上發(fā)生矛盾的現(xiàn)象。混業(yè)經(jīng)營體制下存在的利益沖突一直是分業(yè)經(jīng)營的支持者反對銀證融合的有力理由，跨國銀行特有的國際背景則加劇了利益沖突的復雜性。其實，歸根到底，跨國銀行準入東道國證券市場的利益沖突是由于信息不對稱(Asymmetric Information)而引發(fā)的。這種信息不對稱主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，跨國銀行擁有強大的經(jīng)濟實力和資源優(yōu)勢，掌控著有關自身金融

2、服務的全部信息，而其客戶的信息供給渠道則完全受制于跨國銀行，因而強弱懸殊的信息差異可能誘使跨國銀行及其工作人員為牟取利益而濫用信息優(yōu)勢，從而損及客戶的利益;另一方面，雖然東道國監(jiān)管當局對跨國銀行有資料申報和信息披露的要求，但跨國銀行在資本覓利性的驅(qū)動下為了規(guī)避監(jiān)管，牟取暴利，經(jīng)常隱瞞或虛報信息資料，與監(jiān)管當局玩起“貓鼠追逐”的博弈游戲，使“監(jiān)管落空”的局面頻頻發(fā)生。上述利益沖突在實踐中造成種種弊害，主要表現(xiàn)在以下四個方面：1、銀行、證券市場特質(zhì)迥異，若銀行過度介入證券業(yè)務，將會增加銀行的經(jīng)營風險，危及銀行的安全穩(wěn)健經(jīng)營。若銀行自行承銷、買賣而持有的證券數(shù)額較大，在證券市場波動頻繁時，銀行的清償

3、能力及經(jīng)營體系將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，一肆股市暴跌，便會危及銀行的自身安全，進而殃及整個信用體系。2、跨國銀行相對于其客戶及東道國監(jiān)管當局的信息優(yōu)勢促使其肆無忌憚地從事內(nèi)幕交易，從而損害了投資者的利益，危及東道國的金融安全。內(nèi)幕交易是一種“隱匿的不正當競爭行為”，跨國銀行由于其地位的特殊性，較其客戶和一般競爭者更具信息資源可獲性的優(yōu)勢，股價上揚和下挫的知情者與不知情者其勝負早已成為定局，且跨國銀行為了實現(xiàn)利用內(nèi)幕信息獲利的目的，往往阻礙內(nèi)幕信息的公開時間，從而使投資者由于信息不暢、不實、不詳，決策失誤而招致?lián)p失，對監(jiān)管當局亦產(chǎn)生監(jiān)管滯后和監(jiān)管落空的問題，嚴重違背了“公開”、“公平”、“公正”的證券交

4、易基本原則，破壞了正常的證券交易秩序。3、跨國銀行與其客戶的利益沖突，客觀上增加了證券市場的風險，危害了證券市場的健康發(fā)展。跨國銀行為了增加承銷收益或規(guī)避承銷風險，往往利用優(yōu)惠的融資條件或其它誘惑吸引投資者從事證券交易，從而產(chǎn)生銀行信用擴張的效果。此外，基于自身持有證券的利益出發(fā)，跨國銀行可能會試圖通過經(jīng)紀(braking)或造市(market-making)等手段來推銷手中的證券，同時，作為證券交易中介的跨國銀行還可能誘導客戶進行更多的交易以獲取額外的傭金收入。4、利益沖突的發(fā)生會損害跨國銀行在社會公眾中的聲譽，降低跨國銀行的信用，影響其籌資功能，尤其是跨國銀行如果在多個東道國同時危害了當?shù)?/p>

5、投資者或存款人的利益，東道國監(jiān)管當局可能基于金融安全的考慮而裁撤其準入資格，其余擬接納該跨國銀行準入的東道國也會以跨國銀行有不良“前科”為由，拒絕跨國銀行準入本國證券業(yè)務的申請。二、跨國銀行準入東道國證券業(yè)的組織模式跨國銀行采取何種模式進入東道國證券市場，受各國經(jīng)濟狀況、金融歷史、文化觀念及監(jiān)管理念等因素的影響而存在差異。即使是銀行業(yè)與證券業(yè)發(fā)展程度較高的發(fā)達國家，在準入形式上也往往根據(jù)本國的國情作出迥異的選擇，概括起來，主要有以下三種組織模式：(一)以美國為代表的銀行持股公司模式1933年美國國會通過的格拉斯-斯第格爾法(Glass-Steagall Act，以下簡稱GS法)明確規(guī)定商業(yè)銀行

6、與投資銀行在業(yè)務上必須嚴格分離，從而奠定了此后半個多世紀美國銀行分業(yè)經(jīng)營的基本模式。盡管有GS法的嚴格限制，但試圖尋求利潤最大化的跨國銀行并沒有放棄進入證券市場的努力，它們一直伺機繞過GS法所確立的“格拉斯-斯第格爾墻”(Glass-Steagall Wall)從事證券業(yè)務。在此情勢下，銀行持股公司便應運而生。根據(jù)美聯(lián)儲的定義，銀行持股公司(Bank Holding Company)是指直接或間接地控制一家或多家銀行25%以上表決權(quán)股份的公司。在某些情況下，盡管公司持有的股權(quán)低于25%，但它能通過其它方式有效控制銀行董事會的選舉，并有能力對銀行經(jīng)營管理決策施加決定性影響，這樣的公司也可稱之為銀

7、行持股公司。1956年出臺的銀行持股公司法規(guī)定，銀行持股公司可獲準在其它金融業(yè)務中設立與銀行業(yè)務“密切相關”(closely related)的子公司，如證券經(jīng)紀人貼現(xiàn)公司、保險公司、財務公司等。持股公司的設立并非為了控制銀行，它本身也并非經(jīng)營實體，而是美國與外國的跨國銀行用于實現(xiàn)跨業(yè)經(jīng)營和擴大經(jīng)營地域的一種變通形式。實際上，在1978年之前，跨國銀行以銀行持股公司和“愛治法公司”(Edge Act Corporation)的形式肆意參與證券業(yè)務，幾乎未受美國聯(lián)邦法律的制約，外國銀行在跨業(yè)經(jīng)營和地域擴張(geographic expansion)的“超國民待遇”招致美國本土銀行的強烈不滿，在銀

8、行利益集團的驅(qū)動下，1978年美國國會通過了國際銀行法(International Banking Act)。其主要規(guī)定如下：1、 限制外國銀行在美國各州之間的存貸款活動;2、 要求外國銀行分支機構(gòu)與代表處適用美聯(lián)儲關于國內(nèi)銀行的標準和要求，實行國民待遇;3、 要求經(jīng)營零售業(yè)務(指10萬美元以下的存款業(yè)務)的外國銀行分行辦理存款保險;4、 要求外國銀行適用美國立法關于銀行持股公司從事非銀行業(yè)務的限制;5、 加入聯(lián)儲系統(tǒng)的外國銀行分行或代表處，可享有美聯(lián)儲的折扣和優(yōu)惠待遇。這部法律基本上對外國銀行準入證券業(yè)采取“國民待遇”，其實所謂“在相同條件下即予外國與本國銀行待遇的平等性”(parity o

9、f treatment between foreign and domestic banks in like circumstance)，實際上是要剝奪外國銀行既得的競爭優(yōu)勢，減弱其在美國金融市場上的競爭力。1999年11月，在經(jīng)歷了漫長的辯論之后，美國國會最終通過了金融服務現(xiàn)代化法并經(jīng)克林頓總統(tǒng)簽署成為正式法律。金融服務現(xiàn)代化法對美國20世紀60年代以來有關銀行分業(yè)管制的法律規(guī)范作了突破性修訂，廢止和修改了諸如格拉斯-斯第格爾法、銀行持股公司法等一大批在美國金融體系中舉足輕重的金融法律，在放棄分業(yè)走向混業(yè)的道路上“整合”了美國的金融法制。與人們預先的猜測不同，該法并沒有廢止銀行持股公司這一分

10、業(yè)經(jīng)營模式下銀行變相從事證券業(yè)務的組織形式，二是從法律上減少既往立法對銀行持股公司在金融業(yè)務上的限制和要求，確立了銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)之間相互參股和業(yè)務滲透的合法性，將傳統(tǒng)的銀行持股公司升格為“金融持股公司”。這意味著銀行持股公司模式從此獲得更大的發(fā)展空間，可以從規(guī)定的實施時間開始，自由從事包括銀行、保險、證券發(fā)行與交易在內(nèi)幾乎所有的金融業(yè)務，從而實現(xiàn)跨國銀行夢寐以求的混業(yè)經(jīng)營。(二)以日本為代表的異業(yè)子公司(Subsidiary for Different Business Activities) 模式二戰(zhàn)之后，日本長期實行銀行業(yè)務與證券、信托和保險業(yè)務分離的分隔(segmenting)管

11、制，日本監(jiān)管當局的分業(yè)管制主要基于以下三個原因：(1)實現(xiàn)資金的有效利用和配置;(2)防止過度競爭，保持金融機構(gòu)和金融市場的穩(wěn)定性;(3)避免重蹈二戰(zhàn)之前日本銀行業(yè)過度集中和利益沖突的覆轍。日本1981年銀行法將商業(yè)銀行的經(jīng)營行為限于存款、貸款、票據(jù)貼現(xiàn)和外匯交易，相應地日本的銀行也被區(qū)分為三類：(1)承擔商業(yè)銀行業(yè)務及提供短期金融的一般銀行;(2)從事57年期資本投資的長期信用銀行;(3)提供長期資本投資服務的信托銀行。其中，主要從事證券投資信托業(yè)務的只有信托銀行。隨著金融服務國際化和自由化的發(fā)展，日本的銀行業(yè)迫切需要使用多種金融工具，提供多樣化服務，以增強其在國際市場上的競爭力，于是，跨業(yè)

12、準入的放寬便成為日本金融改革的首要議題。1992年6月，日本國會通過了金融改革法(the Financial Reform Act)，對以往的證券交易法與銀行法作了重要修訂，該法的核心內(nèi)容之一是允許銀行、證券、信托三種不同形態(tài)的金融機構(gòu)能夠以“異業(yè)子公司”的形式相互滲透，實行業(yè)務交叉，即銀行可設立一個從事證券業(yè)務的子公司;證券公司也可設立一家銀行子行;銀行或證券公司可設立信托子公司;但不允許保險公司參與其它金融業(yè)務。1992年金融改革法允許日本銀行可以異業(yè)子公司的形式從事全能化金融業(yè)務，并對該模式作了詳細的法律規(guī)定：1、日本的異業(yè)子公司模式既不同于美國式的銀行持股公司制，也有別于德國的全能銀行

13、制，是一項獨特的銀行跨業(yè)準入模式。母行須建立子公司并控制子公司50%以上的股本方可參與其它業(yè)務。2、新設異業(yè)子公司的業(yè)務活動范圍須受一定限制。例如銀行的證券子公司在設立之初不得從事證券經(jīng)紀業(yè)務。3、建立“防火墻”制度，例如要求銀行與其證券子公司或證券公司與其銀行子行在進行交易時貫徹“保持距離”(at arms length)原則。4、商業(yè)銀行可從事資產(chǎn)抵押類(asset-backed)的證券交易及私募發(fā)行業(yè)務。5、擴大解釋對“證券”的法律定義，以涵蓋股票、公司債券、商業(yè)票據(jù)等諸多領域，適應資產(chǎn)證券化的發(fā)展需求。(三)以德國為代表的全能銀行(Universal Bank)模式德國的全能銀行最具開

14、放性和自由性，它可以涉足幾乎所有的金融業(yè)務，不僅包括商業(yè)銀行的存、貸、匯業(yè)務，投資銀行的債券、股票、外匯、期貨、衍生性金融產(chǎn)品業(yè)務，還包括保險、項目融資、投資咨詢、證券經(jīng)紀、基金管理、抵押、租賃等金融業(yè)務。德國也因此成為混業(yè)經(jīng)營體制的典范。德國的全能銀行制具有深厚的經(jīng)濟、歷史、文化背景。歷史上德國重工業(yè)的誕生就得到銀行強有力的業(yè)務支持，二者形成了難以分離的血肉聯(lián)系。19世紀時新統(tǒng)一的德國對證券轉(zhuǎn)讓征收轉(zhuǎn)讓稅，為了逃避稅負，股票所有人大多將股票存托于銀行，由銀行代其進行交易，從而形成根深蒂固的銀證融合傳統(tǒng)。盡管德國銀行法也允許銀行通過設立子公司的形式參與證券業(yè)務，但德國銀行顯然認為這種作法既不經(jīng)

15、濟又繁瑣累贅，而寧愿自身直接從事證券業(yè)務。德國全能銀行模式最大限度地拓寬了銀行的利潤來源，多元化經(jīng)營客觀上也有分散風險的作用，從而有助于銀行“做大做強”，成為跨國銀行普遍青睞的跨業(yè)準入形式。三、跨國銀行準入證券業(yè)所產(chǎn)生利益沖突的法律監(jiān)管由于跨國銀行擁有強大的經(jīng)濟實力、領先的技術(shù)優(yōu)勢、豐富的經(jīng)營管理經(jīng)驗以及由此所肇造的得天獨厚的規(guī)避與擴張能力，東道國監(jiān)管當局對其準入本國證券市場均深懷戒心，即使是在金融業(yè)高度發(fā)達的國家，其監(jiān)管當局也采取一系列法律監(jiān)管舉措以扼制跨國銀行跨營證券業(yè)所可能產(chǎn)生的利益沖突問題。(一)從源控制加嚴跨國銀行進入證券市場的準入條件雖然發(fā)達國家在處理外國銀行準入問題一貫奉行“國民

16、待遇”和“競爭機會均等”原則，但卻多將跨國銀行準入本國證券市場的問題作為國民待遇的例外，規(guī)定了較本國銀行更為嚴格的準入條件。以美國為例，1999年金融服務現(xiàn)代化法允許外國銀行和美國國內(nèi)銀行一樣，有權(quán)選擇轉(zhuǎn)化為金融持股公司，從事包括證券承銷、證券交易在內(nèi)的廣泛的金融活動。對于形式上已是銀行持股公司制的外國銀行，其轉(zhuǎn)化條件與美國國內(nèi)銀行一樣，實行充分的國民待遇，但問題是，在美國經(jīng)營的許多外國銀行均采用分行或代理行形式，其轉(zhuǎn)化為金融持股公司便不能簡單套用金融服務現(xiàn)代化法所確定的轉(zhuǎn)化條件和轉(zhuǎn)化程序。同時，美聯(lián)儲考慮到在美國開業(yè)的外國銀行分行和代理行數(shù)量眾多，擔心外國銀行過度準入證券市場會給本國金融安全

17、造成沖擊，于是于2000年12月21日通過了金融持股公司最后修正條例，為那些有資格成為金融持股公司的外國銀行設置了轉(zhuǎn)化條件和轉(zhuǎn)化程序。該條例所規(guī)定的轉(zhuǎn)化條件，實際上也就是外國銀行進入美國證券市場的準入條件，具體主要有以下三方面的要求：1、必須符合資本十分充足(well-capitalized)的要求。具體判斷外國銀行是否達到資本十分充足的要求，有以下一些輔助性標準：(1)外國銀行的母國監(jiān)管當局已采取巴塞爾協(xié)議規(guī)定的資本金管理標準;(2)必須符合如下一些資產(chǎn)比例要求：一級資本與風險總資產(chǎn)比率需達6%，總資本與風險總資產(chǎn)的比率需達10%，一級資本與總資產(chǎn)的杠桿比率需達3%;(3)美聯(lián)儲理事會認定該

18、外國銀行的資本質(zhì)量與相應美國銀行的資本具有可比性。2、必須達到良好管理(well-managed)的要求。根據(jù)美聯(lián)儲確立的內(nèi)部評審標準，一家被確定為達到“良好管理”標準的銀行應具備如下法律特征：(1)外國銀行必須就其在美國境內(nèi)的全部分支機構(gòu)取得至少一項滿意的綜合評級;(2)外國銀行的母國監(jiān)管當局必須確認其已同意該銀行在美國境內(nèi)擴展證券業(yè)務;(3)外國銀行的管理層必須達到一家“良好管理”的美國銀行所要求的標準。3、綜合并表監(jiān)管要求。美聯(lián)儲理事會要求母國監(jiān)管當局必須有能力對申請銀行進行綜合并表監(jiān)管，如果一家外國銀行不受母國監(jiān)管機關的并表監(jiān)管，即可被認為是不符合“資本十分充足”和“良好管理”要求的銀

19、行，美聯(lián)儲可徑行裁決不許其轉(zhuǎn)化為金融持股公司。(二)自律約束“信息長城”機制“信息長城”(Chinese Wall)，亦稱為“中國墻”或“信息隔離墻”(Information-retaking Wall)，是綜合性銀行內(nèi)部設置的一種信息隔離機制，目的是為了控制或者隔離不同部門之間的信息流動，防止利益沖突及內(nèi)幕交易的發(fā)生。雖然“信息長城”制度最初僅限于對綜合性證券機構(gòu)濫用信息優(yōu)勢的行為加以規(guī)制，但隨著世界范圍內(nèi)銀證混業(yè)經(jīng)營的迅猛發(fā)展，許多國家將“信息長城”擴展適用于以跨國銀行為主體的金融集團。例如在1986年倫敦金融“大爆炸”(the Big Bang)后頒布的1986年英國金融服務法在第48(

20、2)h條中明確要求從事證券投資業(yè)務的金融機構(gòu)“授權(quán)或要求被授權(quán)的人將其在從事一部分業(yè)務的過程中得到的信息由其保留，防止在從事其它部分業(yè)務過程中接觸的人所取得。并且為此目的授權(quán)或要求由一部分業(yè)務的受雇人保留該信息，防止其它部分業(yè)務的受雇人取得”。各國立法對于信息長城制度多作如上述英國金融服務附錄的原則性規(guī)定，并沒有限定“信息長城”機制的具體形式。這主要是考慮到“信息長城”本質(zhì)上是一種經(jīng)法律確認的自律機制，各金融機構(gòu)的具體情況千差萬別，如何保障機構(gòu)各部門間的信息隔離，應根據(jù)各金融企業(yè)自身的特性辨癥施治，從外部設置整齊劃一的模式只會適得其反。從英美金融集團的實踐來看，一項有效的信息隔離機制至少應滿足

21、如下一些條件：1、金融集團各部門應制訂和散發(fā)正式的行為守則。守則至少應涵蓋如下內(nèi)容：(1)哪些情況下可能發(fā)生對信息的濫用和利益沖突;(2)信息隔離的具體手段和程序，如跨部門查閱資料的限制、公共場所不得談論內(nèi)幕信息、跨部門職員調(diào)動的限制等;(3)規(guī)定詳盡的罰則。2、集團內(nèi)應設立專門的部門或人員負責該守則的執(zhí)行。3、上述專門機構(gòu)與人員應定期、經(jīng)常地監(jiān)督、檢查守則的執(zhí)行情況。4、應確定可能存在信息泄露風險的重點防范部門，備有突發(fā)性內(nèi)幕信息泄露的應急處置方案。5、 對機構(gòu)職員進行培訓，教育和警誡他們不得濫用或泄露內(nèi)幕信息。6、應當制訂跨部門信息流動的標準程序，并嚴格遵照執(zhí)行。7、應當對公司所有的交易、

22、咨詢及其它業(yè)務登記備案。“信息長城”是在監(jiān)管當局授意下由金融集團自身設置的“自律性”機制，實際上是一種間接監(jiān)管，即監(jiān)管當局對金融集團的業(yè)務及內(nèi)部結(jié)構(gòu)并不直接加以管制，而只要求金融機構(gòu)設置某種信息隔離機制來實現(xiàn)監(jiān)管的目的。跨國銀行進入東道國證券市場后，由于其組建的金融服務集團部門龐雜、業(yè)務繁多，對其的監(jiān)管尤其是跨業(yè)監(jiān)管成為令監(jiān)管機關相當頭疼的棘手問題。因此，有些國家的監(jiān)管當局正考慮對跨國銀行施予“信息長城”的硬性要求或干脆將“信息長城”作為跨國銀行進入本國證券市場的條件，如此既可以避免直接管制可能耗費的巨額監(jiān)管成本，又可對利益沖突和內(nèi)幕交易進行必要的預防和控制。但有些學者對此表示疑慮，他們認為上

23、述目標只是監(jiān)管當局一廂情愿的想法，實踐證明跨國銀行及其業(yè)務部門在盈利性和安全穩(wěn)健性的思想斗爭中，永遠是前者占上風，依靠跨國銀行自律建立的“信息長城”薄得像層紙，在跨國銀行資本覓利性的驅(qū)動下很容易就會支離破碎。為此，SEC要求在傳統(tǒng)的“信息長城”機制上補充兩項重要制度：“限制清單”和“監(jiān)視清單”。“限制清單”(Restrictive List)制度要求金融機構(gòu)一旦獲得有關某種證券的內(nèi)幕信息，或者建立了與該證券有關的某種業(yè)務聯(lián)系(如訂立了承銷協(xié)議)，就應將該證券列入一特別清單，該金融機構(gòu)不得再向客戶推薦或自己買賣該證券，也不得向機構(gòu)內(nèi)部的未經(jīng)授權(quán)的工作人員泄露與該證券有關的各種信息。“限制清單”從

24、信息源上堵塞了獲取內(nèi)幕信息的渠道，是“信息長城”有益的補充，但絕對禁止金融機構(gòu)從事與該證券有關的業(yè)務(證券分析、證券咨詢)，容易引起外界的某些猜測和傳聞，反而不利于內(nèi)幕信息的保密。“監(jiān)視清單”(Watch List)有效地彌補了“限制清單”的上述缺陷。所謂“監(jiān)視清單”，是指當金融機構(gòu)由于可能擁有有關某種證券的高度敏感的信息而不便將其列入限制清單時，應將其列入一更為機密的清單，只供少數(shù)高級管理人員掌握。對于被列入監(jiān)視清單的證券，金融機構(gòu)應對其業(yè)務予以監(jiān)控，并盡量對其分析、研究和交易保持低調(diào)。與限制清單不同，金融機構(gòu)對烈日監(jiān)視清單的證券并不禁止其交易，也不在機構(gòu)內(nèi)披露，而只是由少數(shù)高級管理人員進行秘密地控制，以預防或阻止內(nèi)幕交易及其它可能產(chǎn)生利益沖突的行為發(fā)生。(三)風險隔阻“防火墻”(Fire Wall)制度風險傳染問題在各國的金融集團中都屢見不鮮，如何允許跨國銀行從事證券業(yè)務而又不危及金融體系的穩(wěn)定性呢?“防火墻”的制度設想便應運而生。各國對“防火墻”的制度設計各不相同，但均具有以下兩大構(gòu)成要件：1、法人防火墻跨國銀行須通過具備獨立法人資格的“聯(lián)屬機構(gòu)”(affiliate)兼營證券業(yè)務。如美國的跨國銀行早先采用銀行持股公司的證券子公司的形式參與證券業(yè)務，1999年金融服務現(xiàn)代化法頒布之后，轉(zhuǎn)而以金融持股公司的形式兼營證券業(yè)務;日本則要求跨國銀行介入證券業(yè)必須采取異業(yè)子公