1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監測網絡，對全省水土流失動態進行監測、預報，省人民政府定期將監測、預報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監督管理機構，應當建立執法刑事二審程序中檢察機關的職能與地位陳衛東【摘要】檢察機關在我國刑事二審中是行使公訴職能，還是審判監督職能或者是二者兼而有之，一直是一個頗有爭議的問題。從二審的功能和結構看，公訴職能是檢察機關在刑事二審中的應有職能。正確的定位不僅不會削弱檢察機關的作用，反而能夠加強檢察機關在刑事二審中的作用。刑事二審中檢察機關的職能與定位是檢察制度改革的重要環節，也是刑事審判方式改革的關鍵。1996年修定的刑事訴訟法規定

2、刑事案件的二審應當以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外，但是在司法實踐中，除檢察機關抗訴的以外，大部分二審案件不開庭。為什么會出現這種情況?有人說是檢察機關不愿意出庭。我們認為，這不是問題的根本，關鍵是檢察機關在二審中的職能與地位定位不準。現在死刑案件二審都要開庭，應當以此為契機對檢察機關在二審中的職能與地位有一個理論上的正確認識，推動所有案件二審開庭，從而推動檢察制度的進一步改革。一、公訴還是審判監督混亂的角色(一)對檢察機關二審程序中職能、地位的不同認識我國檢察機關在審判中是行使公訴權還是審判監督權或者是二者兼而有之，一直是一個頗有爭議的問題，也是一個混亂的問題。在刑事二審中，這個問題變得

3、更加突出。一種觀點認為，檢察機關在刑事二審中的職能是審判監督。例如，在抗訴引起的二審程序中，抗訴活動本身就是人民檢察院對人民法院實行審判監督的一種重要形式;在上訴引起的二審程序中，支持公訴的任務已經完成，二審程序也就沒有支持公訴的任務。出席二審法庭的檢察人員，就是要幫助和監督二審法院，維護法律的正確而有效實施。1我國是將檢察機關提起的抗訴作為行使法律監督職能的一項內容，而不是將其作為一審檢察機關刑事控訴職能的延伸。2第二種觀點認為，檢察機關在二審中既有公訴職能，又有法律監督職能。如提起第二審程序，訴訟活動將繼續進行，這種訴訟活動結束以前，就不能認為支持公訴的任務已經完成。在二審程序中明確檢察人

4、員負有公訴任務，有利于刑事訴訟活動的進行。3法律監督在不同的場合具有不同的內容，檢察機關出席法庭支持公訴是法律監督在審判程序中的體現。因為在這個階段，法律監督本身就伴隨著支持公訴;離開支持公訴，單純的法律監督是不存在的。4第三種觀點認為，出庭檢察人員是否具有訴訟職能要因案而異。對于被告人上訴的案件，檢察人員有繼續支持抗訴和法律監督的雙重職能;而對于抗訴案件，檢察人員在二審法庭上則只有法律監督職能。(二)對不同觀點的評論1.檢察機關在二審中的活動是否是審判監督。上述幾種不同的觀點都有一個共同之處，即認為檢察機關在刑事二審中具有審判監督職能。監督的內容既包括程序上的監督，如文書送達、審理期限、回避

5、制度、辯護制度、開庭審理程序等，也包括實體上的監督，如當審判機關定罪量刑錯誤時人民檢察院則可提起抗訴，以糾正錯誤裁判。5筆者認為，將檢察機關在刑事二審中的職能定位于審判監督是不妥當的。首先，檢察機關提出抗訴不應當稱之為監督。按照最高人民檢察院的解釋，對于人民法院判決、裁定的監督表現為人民檢察院的抗訴權，即對于未生效的判決裁定，人民檢察院認為有錯誤的，應當提起抗訴。事實上，被告人對一審未生效的判決、裁定享有同等效力的上訴權。檢察院的抗訴與被告人的上訴都必然引起二審程序，雖然存在是否開庭的區別，但是并無實質區別。這能否說被告人在“監督”法院呢?能否說被告行使的是監督職能呢?顯然不能。其次，檢察機關

6、對文書送達、審理期限、回避制度、辯護制度、開庭審理等程序提出的異議也不應當稱之為監督。在審判過程中，對于單純程序性的問題提出異議，是控辯雙方在訴訟中所享有的一項訴訟權利，不僅辯護方有該權利，控訴方也有該權利。訴訟異議應當在發現問題時及時提出，因為，對于程序性的問題，不涉及實體，但是對實體問題的處理有著重要的影響;如果不及時提出，將會造成無可挽回的后果或者給訴訟資源造成巨大的浪費。而人民檢察院刑事訴訟規則第394條關于“出席法庭的檢察人員發現法庭審判違反法律規定的訴訟程序，應當在休庭后及時向本院檢察長報告”的規定，有矯枉過正之嫌。檢察機關作為行使控訴職能的一方，在這個問題上應當與辯護方擁有同等的

7、權利。對于這樣的程序性問題如果不允許控訴方當庭提出，將出現無效訴訟，降低訴訟效率。筆者認為，控辯雙方當庭提出程序異議，既是訴訟雙方應享有的訴訟權利，也是保證庭審質量的要求。在控辯式庭審方式中，檢察院的抗訴以及對法院可能錯誤的程序提出糾正意見實際上是一種程序性的權利，是一種與被告人上訴及提出的程序異議毫無二致的權利。2.公訴職能與審判職能是否可以同時行使。無論在理論界還是在司法實踐部門，認為在審判中檢察機關同時承擔公訴職能和監督職能者占多數。然而公訴職能與監督職能如何統一，監督職能與控辯平等對抗如何共存?學者們進行了努力的解釋，如在審判程序中，控辯平等和審判監督是須同時堅持、不容偏廢的。因此，公

8、訴人的審判監督職責是不應懷疑的，但進行審判監督不應損害控辯雙方當事人的平等關系，否則，審判監督難免會發生消極作用。而要兼顧控辯平等和審判監督，則需通過公訴人、審判人員和辯護人的共同所為。6但是，共同努力并沒有解決問題。實際上，在司法實踐中，檢察機關在二審中的“監督”職能并沒有很好地發揮作用，甚至在一定程度上被虛化了;公訴職能因為沒有明確的法律地位而無法充分體現。筆者認為，將審判中公訴職能與監督職能集于一身是不妥當的。因為，審判結構是典型的等腰三角形結構：法官居中裁判，控辯平等對抗，無論一審還是二審都應如此。如果檢察官享有對法官的法律監督權，勢必破壞控辯之間的對等關系，動搖法官的中立地位，使檢察

9、官成為“法官之上的法官”。7此外，公訴職能與監督職能集于一身存在著內在的矛盾與沖突。在審判活動中，檢察機關是積極的控訴一方，存在著對立的辯護方，法官是裁判者，這就如同足球比賽，裁判相當于中立的法官，兩支球隊相當于控辯雙方，如果一支球隊一邊踢球一邊負責監督裁判的正確與否，必定不能把全部精力放在踢球上，勢必影響其比賽的成績。二、公訴職能檢察機關二審準確定位的必然選擇(一)對公訴權的正確理解公訴權是檢察官提起、維持公訴的權限。對于公訴權的性質，中外學者有著多種認識。8筆者認為，(1)公訴權是一種訴訟法上的請求權。雖然實體上的訴權是刑罰權，但本質上是一種請求權，是和私訴相對應的一項訴訟權利。作為一項訴

10、訟權利，公訴必須符合訴訟活動的基本特征和原則。訴訟按其本質來說，是糾紛雙方把糾紛提交給公平和中立的第三人作出權威裁決的活動。當事人雙方地位平等，任何一方都是訴訟的獨立主體，對自己的主張提出事實和證據，請求法官作出公正的裁判。(2)公訴權也是一種追訴權。追訴權要求積極有效地追究犯罪，實現其維護社會秩序的職責。檢察機關的主要職責是行使公訴權。公訴權包括四項權能：公訴提起、公訴支持、公訴變更和上訴(抗訴)。其中公訴提起權是基礎;支持公訴是公訴權的重要表現;變更控訴是公訴權的酌定性和靈活性的體現;上訴(抗訴)是作為對法院裁判不服要求重審并因此引起再審程序的一種法定方式，是對公訴的繼續和補充，是公訴制度

11、中的一項救濟性權能。9(二)公訴職能是檢察機關在刑事二審中應有的職能1.二審的功能與結構決定了檢察機關的職能和地位。第二審程序的功能在于給一審中的控辯雙方提供一個救濟的機會。這種救濟體現在兩個方面：實體方面的救濟和程序方面的救濟。實體方面的救濟旨在防止錯案的發生，因為多一次審判就多一次把關的機會，案件的質量就多一些保障。第二審程序的審理對象是一審未生效的判決或裁定;其審理的范圍既可以是事實問題，也可以是法律問題;既可以是實體問題，也可以是程序問題。就此而言，二審與一審的審理內容并沒有本質的區別，因此，可以說二審是一審的延伸。程序方面的救濟旨在給控辯雙方提供一個正當解決糾紛的機會。這一點往往為人

12、們所忽視，通常人們對于一審實現程序公正的功能比較重視，而對于二審沒有給予足夠的重視。其實，二審承載了更多的實現程序正義的功能。鑒于此，二審案件應當以開庭的方式公開審理，給予控辯雙方充分表達意見的機會，在此基礎上法官居中作出公正裁判。而這離開檢察機關行使公訴權是無法實現的。二審的訴訟結構與一審是否相同呢?有人認為是不同的，因為一審公訴程序是一種控辯式的庭審模式，是以控辯雙方相對抗、法院居中裁判為基礎的對稱三角模式，而二審上訴案件審理程序，則是由上訴人、法律監督方、審判方組成的非對稱性的三角結構，如果要硬性套用控辯式的庭審模式，實際上是將法律監督方置于公訴方的地位，這無疑會使出庭檢察人員的身份陷于

13、尷尬，混淆了檢察機關法律監督職能和刑事控訴職能的根本區別。而且，一審公訴程序的法庭調查是以控辯雙方圍繞各自出示的證據進行質證為核心的，而二審法庭調查，主要是圍繞一審已經出示的證據展開，而且也沒有對抗性的雙方，根本就不存在質證的問題。再有，一審的法庭辯論是以雙方立場的對抗為前提的，而在二審中上訴方和監督方的立場并不一定是對抗的，此時所謂辯論也就無從談起了。10筆者認為，這種觀點是值得商榷的，在刑事二審中仍然應當是控辯平等對抗、法官居中裁判的訴訟結構。理由如下：第一，在二審中，法官的職能是對上訴或抗訴依法審理并作出公正裁判，其角色依然是居中而不應偏袒任何一方。第二，在二審中仍然存在控辯對立的雙方。

14、如果被告方上訴，檢察機關不抗訴，被告方的目的是在二審中爭取更有利的裁判，檢察機關的目的則是使二審法院維持一審的裁判而不作出有利于被告方的變更;如果被告不上訴、檢察院抗訴，被告人在二審中的目的在于使二審法院維持一審裁判，檢察機關的目的則在于使二審法院作出不利于被告人的裁判;如果被告人上訴、檢察機關也抗訴，雙方的對立則更明顯。從現行法律規定來看，存在檢察機關“抗重”、與被告方目的一致的可能。但是，司法實踐中這種情況非常少，因為被告方比檢察機關更關心自己的境遇，如果覺得判決不利于自己肯定會上訴的。此外，隨著起訴效力理論的發展、辯護制度的進一步推進，檢察機關“抗重”的可能性更是微乎其微。因此，作為一審

15、延續的二審從應然的角度來講，仍然是法官居中裁判、控辯平等對抗的結構。從實然的角度講，絕大多數案件中也是法官居中裁判、控辯平等對抗的結構。檢察機關在二審中行使的仍然是公訴職能。2.國外刑事二審中檢察機關的職能和地位。考察國外刑事二審中檢察機關的情況，對于我們正確認識檢察機關的職能可能會有所幫助。在英國，被告人可以向上訴法院對定罪提出上訴，只有在法官向陪審團進行指導時犯了法律上的錯誤或者在審判過程中犯過錯誤的情況下，被告人的上訴才會成功。還有一些其他的可能性，如出現了新的重要證據，被告人也可以向上訴法院對量刑提出上訴。通常只有在從上訴法院的一名法官那里事先取得許可的情況下他才可以這么做。如果一名法

16、官拒絕給予許可，那被告人還可以就量刑向三名法官組成的上訴庭提起上訴，但如果這么做了，而上訴又失敗了，上訴庭可以加重處罰。檢察官也可以就過于寬宥的量刑提出上訴，但只有在檢察長授權的情況下才可以這么做。11被告人就治安法院的判決向刑事法院提起上訴時，刑事法院采取重新審理的方式進行審判，庭審程序與治安法院審理一審案件時基本相同，控辯雙方不僅可以再次提證，而且可以提出新的證據。被告人就定罪問題對刑事法院的判決提起上訴時，上訴法院必須開庭審理。法官們在事先閱卷的基礎上聽取控辯雙方律師對法律適用的意見。美國在審理上訴案件時，任何一方都可以申請進行口頭辯論，法院也可以主動命令進行口頭辯論。決定是否進行辯論以

17、后，法院應確定進行辯論的時間和地點并由法院書記員通知控辯雙方。在進行口頭辯論時，先由被告律師進行口頭陳述，然后由控訴方答辯，最后被告方還有一次反駁的機會。法國原有法律規定，對重罪法院的判決不得上訴，檢察官對輕罪法院和違警罪法院的判決均可提出上訴，但根據其在2000年6月15日頒布的法律，對重罪法院的判決也可以提出上訴。在法國，對違警罪的上訴和對輕罪的上訴適用相同的訴訟程序。輕罪案件的上訴審程序與輕罪案件的一審程序基本相同，除有法律規定的情形外，一律公開審理，控辯雙方有權出席法庭審判。重罪的上訴機構為最高法院刑事庭指定的另一個重罪法院，該法院的陪審庭在審理上訴案件時由12名陪審員和3名職業法官組

18、成。控辯雙方均應出席法庭。在德國，對于法院的裁判，檢察官可以用上訴的方法聲明不服。在二審過程中，控辯雙方既可對一審過程中出庭的證人、鑒定人等進行詢問，也可要求提出新的證據。對于被告方要求傳喚出庭的證人、鑒定人等，法庭原則上應當予以傳喚。證據調查結束后，檢察官、被告人及其辯護人進行陳述，上訴人先陳述，被告人作最后陳述。在日本，檢察官可以提起上訴，可以對宣判有罪的確定判決要求再審，檢察總長在判決確定后發現案件的審判違背法令時，還可以向最高法院提出非常上告。法院在對上訴案件進行審理時，原則上適用一審程序的有關規定，控辯雙方均應出席法庭。上述國家并沒有將檢察機關在二審中的職能定位于審判監督職能，但是這

19、并沒有影響檢察機關職能的發揮，檢察官仍然擁有上訴(抗訴)權，仍然執行公訴職能。(三)檢察機關二審職能的回歸新中國的檢察制度是借鑒蘇聯模式建立起來的，受其影響，我國也非常強調檢察機關的法律監督作用。我國憲法規定，檢察院是國家的法律監督機關。但我國現在的社會政治、經濟情況都發生了重大變化，我們的訴訟理念、刑事審判方式也發生了很大的變化。在這種情況下，如果不顧刑事審判的規律，而堅持將檢察院在刑事二審中的職能定位為審判監督必將會產生以下弊端：(1)將刑事二審中檢察機關的職能定位于審判監督不利于樹立法院的權威。將檢察院的職能定位于“監督”，總給人一種“法官之上的法官”這樣的錯覺。法官難以真正實現獨立，審

20、判的權威難以樹立。(2)將刑事二審中檢察機關的職能定位于審判監督不利于充分調動檢察機關行使公訴權的積極性。由于具有“審判監督權”，檢察機關便具有一種天然的優越感，容易產生懈怠，認為公訴工作即使有所欠缺，其指控也能夠得到法官的支持，否則就利用“審判監督權”這一“尚方寶劍”。(3)將刑事二審中檢察機關的職能定位于審判監督不利于實現控辯平等和程序正義。將檢察機關在二審中的職能定位于審判監督，檢察機關掌握著刑事二審的主動權，認為該監督時就監督，不該監督時就不監督，想出庭就出庭，想不出庭就不出庭，將導致有些該開庭的案件不能開庭。因此，檢察機關二審職能應當回歸到公訴上來。也許有人會擔心：將檢察機關在二審中

21、的職能僅僅定位于公訴而不是監督，是否會降低檢察機關的訴訟地位、削弱檢察院的作用呢?筆者認為，正確的定位不僅不會削弱檢察機關的作用，反而能夠加強檢察機關在刑事訴訟二審中的作用。將檢察機關在二審中的職能定位于公訴職能會加強檢察機關的責任感和壓力，促使其認真收集證據、積極準備庭審，靠證據而不是靠權力贏得訴訟。此外，將檢察機關的職能定位于公訴還能夠促進檢察機關對偵查進行指導，提高偵查的質量。三、檢察機關在刑事二審程序中職能的發揮出庭公訴檢察機關應在刑事二審中執行公訴職能，如何充分發揮這一職能?筆者認為，應當解決好以下兩個問題：(一)明確規定檢察機關的二審出庭義務我國現行刑事訴訟法規定，對于檢察機關抗訴

22、的案件應當開庭審理，但是對于僅有被告人上訴的案件則規定“合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理”。由于開了不開庭審理的缺口，檢察機關便可以“沒有必要為由”不出庭，從而導致無法開庭審理。筆者建議，法律有必要將檢察機關二審出庭的義務進一步明確：上訴人提出開庭要求的，必須開庭，檢察機關必須出庭應訴。(二)二審原則上應當由原公訴機關出庭1.由原公訴機關出庭有利于提高訴訟效率、節約司法資源。由于原公訴機關已經參加了案件的一審，對案情及證據等都比較熟悉，由其參加二審，閱卷、準備庭審的時間都會縮短。這樣，即使二審的案件大多數需要開庭，需要增加的人員也不會太多。