1、民法學經典論述題及答案1、論民法的性質2、論民法的平等原則。3、論民法的自愿原則。4、論民法的誠實信用原則。5、論民法的公平原則6、論述如何用民事方法對民事權利進行保護7、論宣告失蹤的效力8、論民事行為成立與生效的關系9、人身權的意義如何？10、論人格權的性質11、生命權、健康權與身體權的關系如何？12、論物權的優先效力13、論物權變動的公示原則14、論物權變動的公信原則15、論按份共有人對共有物的處分16、試述抵押權的標的17、論債的發生原因18、試述債的履行原則19、試述保證人對債權人的權利20、試述債權讓與的外部效力21、論侵權行為的歸責原則22、試述一般侵權行為的構成要件23、試述要約

2、的效力24、論我國繼承法的基本原則參考答案：1、民法是私法 .對于公法私法的劃分 ,目前的折中說將主體說和隸屬說結合起來,認為只有國家等公共機構行使職權的時候的關系才屬于公法的調整范圍.我國的國有企業作為市場經濟的參與者其法律地位和其他市場經濟的參與者的地位是平等的,國有企業在商品交換過程中以民事主體的資格行使權利，這種權利的性質是民事權利 ,屬于 私權 .而民法的其他部分，當然屬于私法范疇。我國民法是社會主義初級階段的私法。民法調整的社會關系包括財產關系和人身關 系，它是一定經濟關系和其他社會生活關系的體現。不同社會的民法具有不同的社會性 質，我國的民法是社會主義初級階段的民法，因此我國民事

3、立法要體現我國的特點，以 適應社會主義初級階段的要求。民法是調整市場經濟的基本法。從民法調整的財產關系的性質來看，民法是調整市 場經濟的基本法。商品經濟是民法產生和發展的經濟基礎。各國民法的體系和具體內容 有所不同，但是都有民事主體制度、物權或者財產權制度、債與合同制度，這三項制度 是民法的基本制度，是調整商品經濟的基本制度。2、民法通則第 3 條規定，當事人在民事活動中的地位平等。有些國家的民法典沒有 明文規定平等原則學者稱其為無須明文規定的公理性原則。民法通則規定平等原則的意義在于：明確各種不同類型的民事主體的地位是平 等的；突出民事法律關系的性質，以區別于行政法律關系和經濟法律關系；平等

4、原則是 民法的其他原則的基礎，沒有平等原則，自愿原則、禁止權利濫用原則、公平原則就失 去了存在的根基。平等原則體現在：民事權利能力平等，即民事主體資格平等，具有民事主體資格的 自然人、法人和其他組織的民事主體地位一律平等；民事主體地位平等，在民事法律關 系中，無論自然人還是法人，不論所有制性質，不論經濟實力強弱，民事主體的任何一 方都沒有凌駕于另一方之上的特權；民事權益平等地受法律保護，作為民事主體的自然 人、法人和其他組織的合法的民事權益都平等地受民法保護，任何組織和各人都不得侵 犯。要注意的是，平等原則是指民事主體的權利能力平等和法律地位平等，不是指不 同所有制經濟的經濟地位平等。民法在其

5、功能范圍內要保護弱者，在一定范圍內限制形式上平等而事實上的不平 等。如對借款利率的限制。3、民法通則第四條規定，民事活動應當遵循自愿原則。自愿原則是指民事主體根 據自己的意愿，自主地行使民事權利，參與民事法律關系，國家對于民事法律關系不過 多干預。自愿原則是民法調整的財產關系和人身關系的特征的突出的反映。民事法律關 系基本上是在自愿基礎上建立起來的，自愿原則是民法的核心原則。自愿原則主要體現在：民事主體根據自己的意愿行使民事權利，民事主體有自主占 有、使用或者處分其所有物，發表作品，轉讓專利權，設立遺囑等權利；民事主體之間 自愿協商設立、變更或者終止民事法律關系，這一點主要體現在合同關系上；當

6、事人的 意愿優于任意性規范，在民事立法上特別是合同法上規定有較多的任意性規范，在有任 意性規范的情況下，當事人的協議的效力優于任意性規范的效力。4、民法通則第四條規定，民事活動應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則，簡稱 誠信原則。通常說的誠信屬于道德規范，從法律上看，誠實信用源于羅馬法中的善意， 這種善意是被用來為未受法律調整的交易行為產生的訴訟說明理由。誠實信用原則主要是針對民事法律關系中的弄虛作假、欺騙他人、損人利己的行 為而形成的基本原則。誠實信用原則側重于對民事主體的主觀要求，但是衡量是否違 反誠實信用原則，需要客觀地衡量當事人之間的利益來認定。誠實信用原則主要體現在：在設立或者變更民事

7、法律關系時，不僅要求當事人誠 實，不隱瞞真相，不作假，不欺詐，還應當給對方提供必需的信息；民事法律關系建 立后，當事人應當恪守諾言，履行義務，謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待； 民事法律關系終止后，當事人應當為維護對方的利益，實施一定的行為或不實施一定 的行為。5、民法通則第四條規定，民事活動應當遵循公平原則。公平是人類社會的崇高 理念，也是基本的法律價值理念。不同社會不同時期不同的人會有不同的公平觀。公 平與否，應當從我國民法規范的基本精神出發，以我國現階段的交易習慣和人們的一 般觀念為標準。民法上講的公平，是指民事主體之間的利益平衡，公平原則是衡量當 事人之間利益的標準。公平原則主要

8、體現在：當事人的權利與義務的平等，當事人之間設立的相互的權 利與義務應當三平衡的，對顯失公平的民事行為，當事人有權請求撤銷，民事主體在 利益關系上，也貫徹公平原則；當事人承擔民事責任的平衡，民法的歸責原則體現了 公平原則；負擔與風險的平衡，當發生意外風險時，風險損失應當由誰承擔，應當根 據公平原則確定。6、民事主體享有的民事權利可能受到他人的侵害，需要通過法律手段予以保護。用 民事方法保護民事權利，分為國家保護和自我保護兩種。民事權利的國家保護，又稱公力救濟，是指民事權利受到侵害時，由國家機關 通過法定程序予以保護。國家保護民事權利是由多種機關采取多種手段完成的，經 常性的是由民事主體提起民事

9、訴訟，請求法院予以保護。民事權利的自我保護，又叫私力救濟，或者叫自力救濟，是指民事權利受到侵 害時，權利人在法律規定的限度內，自己采取必要的措施保護其權利。包括：自衛 行為，是當民事權利受到侵害或者有受到侵害的現實危險時，權利人采取必要的措 施，以防止損害的發生或者擴大，自衛行為有正當防衛和緊急避險兩種形式；自助 行為，是指權利人為保護自己的權利，在來不及請求公力救濟的情況下，對義務人 的財產予以扣押或者對其人身自由予以約束等行為。我國民法對自助行為尚無明文 規定，實踐中存在自助行為。自助行為實施后，有的及時解決了問題，當事人之間 無爭議，有的需要向法院申請處理，申請遲延或申請被駁回，行為人應

10、負賠償責任。7、自然人被宣告失蹤后，其效力是對其財產的管理和財產義務的履行。民法通則第 21 條規定： “失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者 關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定 的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務和應付的其 他費用由代管人從失蹤人的財產中支付。 ”失蹤人的財產管理：宣告失蹤制度的主要目的之一就是為失蹤人的財產設置管 理制度。失蹤人的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友為失蹤人 的財產代管人。失蹤人的上述財產代管人沒有順序限制，也不存在誰申請失蹤誰享 有財產代管權的問題，而只遵循誰管理對失蹤人的

11、財產有利的原則。財產代管人應 具有完全民事行為能力。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人失蹤的，由其 監護人擔任財產代管人。財產代管人應妥善管理失蹤人的財產，在保管、維護、收 益時，應與管理自己財產盡同一注意，在進行必要的經營和處分時，應盡善良管理 人之注意。不得利用和擅自處分失蹤人的財產，造成損失的，利害關系人可以向法 院請求代管人承擔民事責任。失蹤人的義務履行：失蹤人的義務包括失蹤人失蹤前應繳納的稅款、所欠債務 以及失蹤期間所應支付的其他費用。這些義務由財產代管人從失蹤人的財產中以支 付財產的方式來履行。8、民事行為的成立是指符合民事行為的構成要素的客觀情況。民事行為的生效是 指已經成立

12、的民事行為因符合法定有效要件而取得法律認可的效力。民事行為的成立和民事行為的生效是兩個既有聯系又有區別的概念。聯系：民事行為的成立是民事行為生效的前提。一項民事行為只有成立后， 才能進一步確認其是否有效的問題。在大多數情況下，民事行為的成立與民事行 為的生效在時間上是一致的，即在民事行為成立時即具有法律效力。只有在少數 情況下，民事行為的成立與生效不具有時間上的一致性，即一項民事行為已經成 立，但未生效。區別：著眼點不同。民事行為的成立著眼于民事行為因符合法律構成因 素，而在法律上視為一種客觀存在；民事行為的生效著眼于成立的民事行為因 符合法定的有效條件，而取得法律認可的效力。判斷標準和構成要

13、件不同。民事行為的成立以意思表示的成立或者意思 表示一致為要件；民事行為的生效要件，則包括民事行為能力規則、意思表示 自愿真實規定、行為內容不違反法律原則等。民事行為的成立要件著眼于表意 行為的事實構成，此類規則的判斷不依賴于當事人后來的意志；民事行為的有 效要件則著眼于當事人的意思表示的效力。發生的時間不同。民事行為具備法定構成要素即為成立，自具備法定生 效要件時生效。效力不同。民事行為成立即生效的，當事人應受效果意思的約束，所負 擔的義務主要是約定義務，可能產生的民事責任主要是違約責任；民事行為成 立后不能生效或者被撤消或者在成立之后未生效前，當事人所負擔的主要義務 是法定義務，違反了這種

14、義務所產生的民事責任主要是締約過失責任。9、人身權為民事主體的自然生存和社會生存提供了法律保障。人身權制度既 包含了保護人自然生存的生命權、身體權、健康權等內容，也包含有保護人社 會生存的名譽權、信用權等內容。在民法意義上，民事主體之所以成為完成的 民事主體，是因為具備了各種人身權。失去人身權保護的各種利益，民事主體 的地位就會受到威脅。法律規定人身權制度，一方面為人身權提供了具體的保 護，防止他人對權利人的侵犯；另一方面也著力于提倡對人身權的尊重、對人 本身的尊重，這種尊重既有源于他人的，更有源于權利人自身的。 人身權為人類社會正常有序的發展提供了法律保障。人自身的發展離不開人類 社會正常有

15、序的發展。人類社會的發展有賴于個人自由的發展，但是每個人的 自由不能超越一定界限，這一界限體現在：第一，社會資源稀缺性的限制，社 會由人組成，而人身權正是只有在社會關系中才具有意義；同時，每個人都希 望盡量多地實現自己的權利，因此，每個人都需要對自己的權利加以適當拘束。 在這個意義上，自由作為一種社會資源，本身是稀缺的。 第二，道德倫理和公共政策的限制，道德倫理和公共政策是人類社會在一定階 段某些人群整體利益的反映，它有時直接反映在民法的具體規定中，有時則以 道德倫理和公共政策的本來面目出現。 第三、人自身的限制，這種限制既有公共政策的限制，也有來自人自身生理機 能的限制。10、人格權關系到民

16、事主體的自然生存和社會生存兩方面，因此它具有自然和 社會兩方面的屬性。人格權的自然屬性：人格權自民事主體誕生或者成立時產生，大多數都無 需申請或者主張，沒有存續期間的限制，也無需公示；民事主體的人格權平等， 沒有高低貴賤多少之區別；某些人格權可以被限制或者剝奪，但多數人格權不 能被剝奪。人格權的社會屬性：人格權因社會關系的存在而具有意義，人格權體現在 一定社會關系之中，也只有在社會關系匯總，人格權菜具有意義；人格權需要 法律的認可，作為一種民事權利，人格權的種類和內容需要法律的認可，未經 法律認可的人格利益，不屬于人格權的范疇；人格權的范圍在逐步擴展，社會 的發展，使得人類自身的生存環境在逐步

17、改善，人類對生存質量的要求越來越 高，與這一進程相一致，人格權的范圍也在逐步擴展。11、這三者都是非常重要的人格權，三者之間互相獨立。它們的區別在： 人格利益不同。生命權保護的是生命利益，健康權保護的是健康利益，身 體權保護的是身體利益。被侵犯后果的嚴重程度不同。生命權受到侵犯時，將會給權利人造成最嚴 重的后果；健康權受到侵犯時，造成的后果要輕于生命權的后果，但要重于侵 犯身體權造成的后果；侵犯身體權給權利人造成的后果相對最輕。責任性質和責任范圍不同。侵犯生命權的，一般可能構成刑事責任，也構 成民事責任；侵犯健康權的，一般可能構成刑事責任，也構成民事責任；侵犯 身體權的，一般只構成民事責任。侵

18、犯生命權的刑事責任一般要重于侵犯健康 權的刑事責任，侵犯生命權的民事責任一般要重于侵犯健康權的民事責任，侵 犯身體權的民事責任可能最輕。從重吸收。如果一個行為同時侵犯這三個權利，將選擇最重的后果確定行 為性質。因此將被認定為侵犯生命權。在確定賠償范圍時，要按照最重的情況 來計算。12、物權的優先效力，又叫物權的優先權，是指同一標的物上有數個相互矛盾、 沖突的權利并存時，具有較強效力的權利排斥具有較弱效力的權利的實現。不 管是在先后成立的物權之間還是在物權和債權直接，物權的這種優先效力都是 存在的。物權相互間的優先效力。這種優先效是以物權成立時間的先后來確定物權效力 上的差異。一般說來，兩個在性

19、質上上不能共存的物權不能同時存在于一個物 上，故而后發生的物權根本不存在。如果物權在性質上可以并存，則后發生的 物權僅于不妨礙先發生的物權的范圍內得以成立。在這種情況下，先發生的物 權優先于后發生的物權。關于物權相互之間的優先效力，一般的原則是根據不同種類的物權的排他性不 同，并依物權成立時間的先后確定其相互間的優先順序。例外是限制物權的效 力優先于所有權。物權對于債權的優先效力。在同一標的物上物權與債權并存時，物權有優先于 債權的小力，這主要表現在：同一標的物上，既有物權，又有債權時，物權有優先于債務的效力。這是因為 物權是直接支配物的權利，而債權的實現則要依靠債務人的行為，債權人不能 對物

20、進行直接支配。基于兩者在性質上的不同，物權具有這種優先效力。但是 這只是一般原則，在法律有特別規定的情況下，也有極少數的例外，如買賣不 破除租賃。在債權人依破產程序或強制執行程序行使其債權時，作為債務人財產的物上存 在他人的物權時，該物權優先于一般債權人的債權。13、公示原則要求物權的產生、變更、消滅，必須在一定的可以從外部查知的 方式表現出來。否則，因為物權具有排它的性質，如果沒有通過公示方式將物 權的變動表現出來，就會給第三人帶來不測的損害，影響交易的安全。因此， 民法上關于物權的變動，以登記為不動產物權的公示方法，以交付為動產物權 的公示方法。對于基于不同法律事實發生的物權變動，公示原則

21、具有不同的意義。對于基于 民事行為發生的物權變動，原則上非經公示不發生物權變動的效果。而對于基 于民事行為以外的原因發生的物權變動，不經公示雖然可以發生物權變動的效 果，但是在公示完成之前，當事人不得處分之。以登記為不動產物權變動的公示方法，始于抵押權制度。雖然受到地域的限制， 其記載的內容也未必全然詳實，更由于現代社會商品經濟的發展，物權變動的 頻繁，且地域范圍越來越廣，登記制度未必能充分起到公示不動產物權變動的 作用。但是人們畢竟可以通過登記了解物權變動的事實，不動產登記制度在很 淡程度上起著維護不動產交易安全的作用。交付為動產物權變動的公示方法，這是因為動產物權變動不僅容易而且頻繁， 無

22、法以登記的方法公示，只能用交付，即轉移占有這一手段來表現動產物權 的變動。14、公信原則包括兩方面的內容 :記載于不動產登記簿的人推定為不動產的權 利人 ,動產的占有人推定為該動產的權利人,除非有相反的證據證明 ,這稱為 "權利的正確性推定效力 " 凡善意信賴公示的表象而為一定的行為, 在法律上應當受到保護 ,保護的方式就是承認此行為所產生的物權變動的效力.在物權變動中貫徹公信原則 ,使行為人可以信賴登記與交付所公示的物權狀態 ,進行交易 ,而不必擔心其實際權利的狀況 .公信原則的目的在于保護交易的 安全 ,穩定社會經濟秩序 ,但有時可能會削弱真正權利享有人的利益，這是法律

23、 從促進社會經濟發展以及在權利人的個人利益與社會利益之間進行均衡、選擇 的結果。我國物權法第 106 條規定了不動產或者動產的善意取得制度，第三人 在符合法律規定的條件下可以信賴物權的公示而從無權處分人處取得物權，實 際上是賦予了登記、交付的公信力，這是公信原則的體現。15、在按份共有中，共有人對共有物的處分包括兩種：對其享有的份額的處分； 對整個共有物的處分。按份共有人有權處分其份額。共有人對其份額只能進行法律上的處分， 即將其份額分出或者轉讓。共有人無合同約定的或者法律規定的正當理由要求 分出或者轉讓其份額時，會構成對其他共有人的違約行為，要承擔一定的責任。 共有人轉讓其享有的共有的不動產

24、或者動產份額時，其他共有人在同等條件下 享有優先購買的權利。共有人在不損害社會利益和其他人利益的條件下，可以 拋棄其應有份額，這是共有人行使其處分權的一種表現。但是國家機關和國有 企業、事業單位不得拋棄其占有的國家財產，當然也不得拋棄其在共有關系中 的份額。共有人的處分權還包括對共有物的處分，包括：事實上的處分和法律上的 處分。這種處分及于共有物的全部，涉及到全體共有人的利益，處分共有物或 者對共有物進行重大修繕的，應當經占份額 2/3 以上的共有人同意，但是共有 人另有約定的除外。如果沒有得到同意而擅自處分共有物的，對其他共有人構 成侵權行為。如果是事實上的處分，對其他共有人應負侵權責任。如

25、果是法律 上的處分，對其他共有人不產生法律效力。但對第三人來說，該行為屬于效力 待定的行為。如果轉讓的共有物是動產，第三人善意的，可按善意取得處理。16、抵押權的標的，習慣上稱抵押物，是指債務人或第三人提供擔保的財產。下列財產可以作為抵押物：房屋和其他土地附著物；建設用地使用權； 以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；生產設備、 原材料、半成品、產品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工 具；法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用 權部分的抵押無效。抵押人可以將其中的一項財產單獨抵押，也可以將幾項財產一并抵 押。

26、在將幾項財產一并抵押時，抵押財產的范圍應當以登記的財產為準。 抵押財產的價值在抵押權實現時予以確定。以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。 以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照 前述規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的 廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。抵押權所擔保的債權超出其抵押物的價值的，超出的部分不具有優 先受償的效力。根據物權法的規定，下列財產不得抵押：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有土地使 用權，但法律規定可以抵押的除外；學校、幼兒

27、園、醫院等以公益為 目的的事業單位和社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公 益設施；所有權、使用權不明或有爭議的財產；依法被查封、扣押、 監管的財產；法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。17、債的發生原因，是指引起債產生的法律事實。包括：合同。合同是當事人之間設立、變更、終止債權債務關系的協 議。基于合同產生的債的關系是合同債。合同是產生債的最常見、 最重要的原因。締約上的過失。是指當事人在締約過程中具有過失，從而導致 合同不成立、無效、被撤消或者不被追認等，使他方當事人受有損 失的情況。于此場合，具有過失的一方應賠償對方受有的損失，由 此產生締約上的過失責任。該責任成立，使過失的一方

28、負有向受害 的一方賠償的義務，受害的一方享有請求過失的一方賠償的權利， 形成債的關系。單獨行為，又叫單務約束，是指表意人向相對人作出的為自己 設定某種義務，使相對人取得某種權利的意思表示。它之所以可以因為債的關系的發生，在于依當事人意思自治原則，當事人可基于 某種物質或者精神上的需要，為自己設定單方義務，同時放棄對于 相對人給付代價的請求。侵權行為，是指不法侵害他人的合理權益，應承擔民事責任的 行為。侵權行為發生，侵權人有義務賠償受害人的損失，受害人有 權請求侵權人予以賠償，雙方形成債的關系。無因管理，是指沒有法定或者約定的義務而為他人管理事務。 管理人負有通知、管理、報告等義務，本人負有償還

29、必要費用、 賠償損失等項義務，管理人與本人之間形成債的關系。不當得利，是指沒有合法根據，致使他人受有損失而取得的 利益。由于該項利益沒有法律上的根據，應當返還給受害人，從 而形成以不當得利返還為內容的債的關系。其他，如拾得遺失物的保管和交還、遺囑執行人與受贈人之間 的保管和交付遺產等，也是債的發生原因。18、債的履行的原則，是當事人在履行債務時所應遵循的基本準則。 包括：適當履行原則。又叫正確履行原則或者全面履行原則，是指當事 人按照法律規定或者合同約定的標的及其質量、數量，由適當的主體 在適當的履行期限、履行地點，以適當的履行方式，全面完成債務的 履行原則。協作履行原則，是指當事人不僅應當適

30、當履行自己的債務，而且應 基于誠實信用原則的要求，在必要的限度內，協助對方當事人履行債務 的履行原則。債務人履行債務，債權人應適當受領給付；債務人履行債 務時，時常要求債權人創造必要的條件，提供方便；債務人因故不能履 行或者不能完全履行時，債權人應積極采取措施，避免或者減少損失， 否則還要就擴大的損失自負其責。經濟合理原則。要求履行債務時，講求經濟效益，付出最小的成本， 取得最佳的利益。債務人應選擇最經濟合理的運輸方式；選擇履行期應 體現經濟合理；選用設備體現經濟合理；變更合同體現經濟合理；在可 能的范圍內，減輕債權人的損失。情事變更原則，是合同成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發 生了不可

31、預見的情事變更，致使合同的基礎喪失或者動搖，若繼續維持 合同原有效力則顯失公平，而允許變更活結出合同的原則。19、保證人對債權人不享有請求給付的權利，所享有的只是抗辯權或者 其他防御性的權利 .主張債權人權利的權利。保證具有附叢性 ,因而主債務人對于債權 人所有的抗辯或者其他類似的權利 ,保證人均可主張。關于主債務人的 抗辯權 ,主要有權利未發生的抗辯權 , 權利已消滅的抗辯權 , 拒絕履行的 抗辯權。關于主債務人的其他類似權利 ,有撤消權和抵消權。基于保證人的地位特有的抗辯權。在實體法上 ,就是先訴抗辯權 , 一般保證的保證人享有此權 .先訴抗辯權又叫檢索抗辯權 ,是指保證人在 債權人未就主

32、債務人的財產依法強制執行而無效果時,對于債權人可拒絕清償的權利 .先訴抗辯權可以通過訴訟行使 ,也可在訴訟外行使。基于一般債務人的地位應有的權利。在保證關系中，保證人是債務 人，因而一般債務人應有的權利，保證人也應享有。20、債權讓與的外部效力是指債權轉移給受讓人的結果對債務人所產生 的效力。債權讓與制度既保護債務人又促進債權自由流轉。債權的自由轉讓必 須在不損害債務人現存利益的前提下進行，債務人不應因債權的讓與而增 加自己的負擔或者喪失應有的權利。債權讓與的外部效力主要涉及對債務人的債權讓與通知，及由此引起 的權利義務。對債務人的債權讓與通知。債權讓與合同一經成立并生效，在讓與人 和受讓人之

33、間立即發生債權讓與的效果。但基于合同相對性原則，該效果 并不必然拘束作為第三人的債務人，除非法律另有規定。 合同法規定， 債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生 效力。債權讓與通知的時間不得晚于債務履行的時間，否則，債權讓與對 債務人原則上不發生效力。通知之前，債務人的履行有效。債權人轉讓權 利的通知不得撤消，但經受讓人同意的除外。該通知存在有例外情況：證 券化債權讓與不以通知債務人為要件；特殊債權的轉移必須辦理登記手續； 當事人之間特別約定債權不得讓與的，債權人欲讓與債權，必須征得債務 人的同意。債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人 主張。可

34、以保護債務人的利益不會因為債權讓與而受到損害。債務人對讓 與人享有債權的，債務人仍然可以依法向受讓人主張抵消。21、侵權行為的歸責原則包括過錯責任原則和無過錯責任原則。過錯責任原則又叫過失責任原則，是指以行為人的過錯作為歸責根據 的原則。它以行為人的過錯作為責任的構成要件，行為人具有故意或者過 失才可能承擔侵權責任。它以行為人的過錯程度作為確定責任形式、責任 范圍的依據，在過錯責任原則中，不僅要考慮行為人的過錯，往往也會考 慮受害人的過錯或第三人的過錯。過錯推定，是指在某些侵權行為的構成中，法律推定行為人實施該行 為時具有過錯。這些侵權行為的歸責原則仍屬于過錯責任原則，即構成要 件中要求行為人

35、的過錯。行為人可以通過證明自己沒有過錯來獲得免責的 效果。在這個意義上，也將過錯推定稱為過錯舉證責任的倒置。無過錯責任原則，又叫無過失責任原則，是指不問行為人主觀是否有 過錯，只要有侵權行為、損害后果以及二者之間存在因果關系，就應承擔民 事責任的歸責原則。它不以行為人的過錯為構成要件，行為人不能通過證明 自己沒有過錯來免責。該原則的適用必須有法律的明確規定。在無過錯責任 原則下，仍然存在免責事由。22、一般侵權行為的構成要件，是指構成一般侵權行為所必須具備的條件。 具備構成要件，則構成一般侵權行為；欠缺任何一個構成要件，都可能會導 致一般侵權行為的不構成。一般侵權行為的構成要件包括：行為。指侵

36、犯他人權利或者合法利益的加害行為本身。加害行為包括作 為和不作為。作為的侵權行為，違反的是權利不得非法侵犯的一般義務。不 作為的侵權行為，需要有明確的作為義務的存在。損害事實。指他人財產或人身所遭受的不利影響，包括財產損害、非財 產損害，非財產損害又包括人身損害、精神損害。在我國民法上，損害事實 是侵權損害賠償責任的構成要件，但并不是所有侵權責任的構成要件。因果關系。包括責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系。前者是指 行為與權益受侵害之間的因果關系，后者是指權益受侵害與損害之間的因果 關系。侵權法上因果關系的意義在于對侵權責任加以限定，一方面使受害人 得到救濟，另一方面又不至于無限擴大責任范

37、圍，限制行為自由。過錯。指行為人應受責難的主觀狀態，考察的是行為人在行為時的主觀 狀態，與行為本身不同。過錯分為故意和過失兩種形式。一般情況下，過錯 的證明責任，由受害人來承擔。也有特殊情況，即過錯推定的存在。23、要約的法律效力，又叫要約的拘束力，是指要約的生效及對要約人、受約 人的拘束力。包含如下內容：要約生效的時間。要約到達受約人時生效。采用數據電文形式訂立合同， 收件人指定特定系統接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間， 為到達時間；為指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次 時間，為到達時間。要約對要約人的拘束力。指要約一經生效，要約人即受到要約的拘束， 不得撤回

38、、隨意撤消或者對要約加以限制、變更和擴張。要約對受約人的拘束力。指受約人在要約生效時即取得承諾的權利，或 者說取得依其承諾而成立合同的法律地位。要約的存續期間。指要約發生法律效力的期間，即受約人得以承諾的期 間，又叫承諾期間。24、保護公民合法財產繼承權的原則。我國繼承法的宗旨就是保護公民的私 有財產繼承權，保護公民的私有財產繼承權既是繼承法立法的目的和任務， 又是繼承法的首要原則。主要表現在：凡自然人死亡時遺留的個人合法財產 均為遺產，全得由其繼承人繼承；繼承人的繼承權不得非法剝奪或限制；繼 承權為絕對權，任何人都負有不得侵害的義務。繼承權平等原則。繼承權男女平等；非婚生子女與婚生子女繼承權

39、平等；養子女與親生子女繼承權平等；兒媳與女婿在繼承上權利平等；同一 順序的繼承人繼承遺產的權利平等。養老育幼、互助互濟原則。繼承人為有法定扶養義務的近親屬；遺產 的分配有利于養老育幼；在遺囑繼承和遺贈中保護老、幼、殘疾人的利益； 遺產分割不能侵害未出生人的利益；承認遺贈扶養協議的效力。互諒互讓、團結和睦原則。繼承人的繼承權受法律的平等保護；法定 繼承人有平等的繼承權；繼承人協商處理繼承問題。三、簡答題。36. 區分動產和不動產的法律意義。37. 財產所有權的概念和特征。38. 保證的成立條件。39. 民事法律事實的概念和意義。40. 代位繼承與轉繼承的區別。四、論述題。41試述債權讓與的條件。

40、五、案例分析題 42.甲有一生產磚瓦的技術，乙和丙本想向其購買此技術辦一個小瓦廠，但因費用太高，支付不 起，因此提出分成辦法，甲 4 成，乙 3 成，丙 3 成，但甲不參與經營，甲同意。小瓦廠的經營 情況開始非常好，甲也按約定的比例分了幾年的利潤。但到了 1997 年，因自然災害使得小瓦廠 虧損了 10000 元。乙丙找到甲要求他也分擔這 10000 元，甲以自己只是轉讓技術并且沒有參加 經營為由，拒絕承擔責任。乙丙為此起訴到法院。問：（1）什么叫個人合伙？（2）甲應該分擔損失嗎？（3）假如乙丙在經營過程中丁想入伙，應該怎么辦？ 43.馮系養雞專業戶，為改建雞舍和引進良種雞需資金20 萬元。馮

41、向陳借款 10 萬元，以自己的一套價值 10 萬元的音響設備抵押，雙方立有抵押字據，但未辦理登記。馮又向朱借款 10 萬 元，又以該設備質押，雙方立有質押字據，并將設備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與 縣良種站簽訂了良種雞引進合同。合同約定良種雞款共計 2 萬元，馮預付定金 4 千元，以銷售 肉雞得款的款項償還良種站的貨款。 合同沒有明確約定合同的履行地點。 后縣良種站將良種雞送 交馮，要求支付運費，馮拒絕。因發生不可抗力事件，馮預計的收入落空，馮因不能及時償還借 款和支付貨款而與陳、朱及縣良種站發生糾紛。訴至法院后，法院查證上述事實后又查明： 朱在 占有該設備期間，不慎將該設備損壞，送

42、給蔣修理。朱無力交付蔣的修理費 1 萬元，該設備現 已被蔣留置。問：（1）馮與陳之間的抵押關系是否有效？為什么？（2）馮與朱之間的質押關系是否有效？為什么？（3）朱與蔣之間是何種法律關系？（4）對該音響設備陳要求行使抵押權，朱要求行使質押權，蔣要求行使留置權，應由誰優先行 使其權利？為什么？（5）馮對縣良種站提出不可抗力的免責抗辯，能否成立？為什么？參考答案：一、1.D 2.C 3.D 4.B 5.B 6.A 7.D 8.C 9.B 10.D 11.A 12.A 13.C 14.B 15.A 16.A17.A 18.B 19.A 20.B 21.B 22.D 23.A 24.B 25.D 26

43、.A 27.C 28.A 29.C 30.A二、31.ACDE 32.ABCDE 33.CE 34.ACDE 35.CE三、36.區分動產和不動產的法律意義主要在于：（1）法律對動產與不動產的調整原則不同。法律對動產一般賦予其流通性，而對不動產一般不賦予其流通性。（2）權利的公示方式和變動要件不同。 動產上的權利一般以占有為公示方式， 權利的變動以交付為要件； 而不動產上的權利以 登記為公示方式，權利的變動以登記為要件。（3）在某些法律關系中，法律的適用不同。（4）訴訟管轄不同。不動產糾紛由不動產所在地法院管轄，動產糾紛則不依動產的所在地確定管轄。37. 財產所有權是指所有人依法對自己的財產享

44、有占有、使用、收益和處分的權利。所有權除具 有物權的一般特征外，還具有如下特征：（1 ）所有權具有自權性。所有權的自權性是指所有權系所有人對自己的物所享有的物權。因此，所有權為自物權。所有人在行使對標的物的權利時， 無須其他權利的中介，即可以直接、無條件地行使占有、使用、收益、處分的權利；（2）所有權具有全面性。 所有權的全面性又稱完全性， 是指所有權是最完全的物權。 在法律規定的范圍內， 所有人對于所有物得為占有、 使用、 收益及處分等全面的概括的支配， 即對所有物的使用價值和 交換價值都可予以全面的支配；（ 3）所有權具有彈力性。所有權的彈力性又稱歸一性，是指所 有權的單一內容可以自由伸縮

45、。（ 4）所有權具有恒久性。所有權的恒久性又稱為永久性、無期 性，是指所有權因標的物的存在而永久存續，不得預定其存續期間。38. 保證由保證人和被擔保的債務的債權人訂立保證合同。保證成立的條件是：（1）保證人應是具有代償能力的人。保證人應具有相應的民事行為能力，因此， 國家機關不能擔任保證人， 但經 國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。 不具有法人資格的企業法人的 分支機構，以自己的名義對外簽訂的保證合同，應當認定無效，但因此而給債權人造成損失的， 應負賠償責任。分支機構如有法人的書面授權，則可以在授權范圍內提供保證。（2）保證人有承擔保證責任的明確意思表示。保證人是以自

46、己的信用、名義為債務人作擔保的，因此，保證人 承擔保證責任的意思表示是保證合同成立的必要條件；（3）保證合同應采用書面形式。保證合同應當以書面形式訂立，并載明下列內容： 被保證的主債權的種類、數額；債務人履行債務的期 限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的 期間等。39. 民事法律事實，是指法律規定的能夠引起民事法律關系發生、變更或終止的客觀現象。民事 法律事實的意義就在于能引發一定的民事法律后果，包括三種情形：（1 ）引起民事法律關系的發生。民事法律關系的發生包括絕對發生和相對發生。（2）引起民事法律關系的變更，即民事法律關系要素中的任一要素發生變化。（3）引起民事法律關系的消滅，包括絕對消

47、滅和相對消滅。40. 代位繼承與轉繼承的區別主要體現在以下方面：（1）二者的性質不同。在代位繼承中，代位繼承人是直接參加被繼承人遺產的繼承。而轉繼承是一種連續發生的二次繼承。（2）發生的時間和條件不同。 代位繼承只能在被代位繼承人先于被繼承人即繼承開始前死亡的情形下發生， 并 且，只有被繼承人的子女于繼承開始前死亡的， 才會發生代位繼承。 其他繼承人不能成為被代位 繼承人；而轉繼承只能發生在繼承開始后、遺產分割前。（3）主體不同。代位繼承中的代位繼承人只能是被代位繼承人的直系晚輩血親， 而不能是被代位人的其他法定繼承人。 而在轉繼承中， 享有轉繼承權的人是被轉繼承人死亡時生存的所有法定繼承人。

48、（4）適用的范圍不同。代位繼承只適用于法定繼承，而轉繼承可以發生在法定繼承中，也可以發生在遺囑繼承中。四、41.債權讓與，是指不改變債的內容，債權人將其享有的債權轉移于第三人享有。債權讓與 應符合以下條件： （ 1）須有有效存在的債權，且債權的讓與不改變債的內容。債權的有效存在，是債權讓與的根本前提。 讓與人應當保證其讓與的債權有效。 以不存在或者無效的債權讓與他人， 或者以已消滅的債權讓與他人， 則屬于給付不能。 債權讓與是將已存在的債權讓與第三人， 而且 債權的讓與關系到債務人的利益，因此，讓與人不得改變債的內容，既不能增加債務人的負擔， 也不能隨意免除債務人的債務。（2）債權的讓與人與受

49、讓人應當就債權讓與達成合意。債權讓與是一種民事法律行為，確切地說，是一種合同行為，應當適用民法關于意思表示的規定。 當事 人應當具有相應的意思能力， 或由法定代理人同意或者代理； 意思表示應當真實； 讓與人對讓與 的債權享有處分權。（ 3 ）讓與債權須具有可讓與性。并非一切債權均可作為讓與的標的，依據 合同法第 79 條的規定，下列債權不得讓與：第一，根據合同性質不得轉讓的債權。這種債 權是指合同權利的性質只有在特定當事人之間發生才能實現合同目的的權利，如果轉讓給第三 人，將會使合同的內容發生變更。 這種債權常見的有二種： 基于特別信任關系而必須由特定人受 領的債權以及屬于從權利的債權。 第二

50、， 按照當事人的約定不得轉讓的債權。 當事人的此種約定， 只要不違反法律的禁止性規定和社會公共道德， 就具有法律效力， 任何一方不得轉讓債權。 第三， 依照法律規定不得轉讓的債權。這類債權是法律規定禁止轉讓的， 常見的有三種：第一，以特定 身分為基礎的債權；第二，公法上的債權；第三，因人身權受到侵害而產生的損害賠償請求權。五、42.（1）個人合伙是指兩個以上的公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，共同經營、 共同勞動。（ 2）甲是合伙人。甲雖然沒有參加合伙事物的經營管理，但他提供了技術，而且還 按照比例分取了 4 成的利潤。依據最高人民法院關于貫徹執行 < 民法通則 > 若干問

51、題的意 見的規定，甲應當視為合伙人。依據民法通則第35 條規定，合伙人對合伙的債務對外承擔無限的連帶責任。所以對于合伙債務 10000 元，甲應該對外承擔連帶責任。而在與乙丙分擔 損失時，甲應該按照利潤分成的比例或合同約定的比例分擔虧損。（3）丁想入伙，應該取得甲乙丙的同意，如果合伙協議對于入伙有另外的規定，應按照協議處理。43.（ 1）有效。馮、陳雙方立有抵押字據，且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權、房地產、 林木等，故該字據有效。（ 2 ）有效。雙方立有質押字據，且質物已移交給質權人占有。（ 3 ）朱 與蔣之間成立承攬法律關系。 朱是定作人， 蔣是承攬人， 之后朱與蔣之間因承攬合同發生的

52、債權 發生留置關系，朱是債務人，蔣是債權人，留置權人。（ 4）因抵押物未辦理登記，不得對抗第 三人，故朱不能優先行使其權利。朱與蔣之間，蔣的留置權有優先權。所以應由蔣行使優先權。 （5）不能成立。其經營風險應由自己承擔，不能作為免責事由。二部分 非選擇題三、簡答題36. 公平原則的表現。37. 民事法律行為的概念和特征。38. 債務承擔的效力。39. 無因管理與無權代理的區別。40. 污染環境致人損害民事責任的構成要件。 參考答案三、 36.公平原則主要表現在以下方面：（ 1）民事主體參與民事法律關系的機會平等。民事主體 進行民事活動的機會平等是公平的重要保障和基本條件。 只有機會平等， 主體

53、才能平等地進行正 當競爭。 在民事活動中， 利用自己的特別優勢而強迫他人接受不利的條件， 采取不正當的手段進 行不正當競爭等，都是違反公平原則的。（2）在當事人的關系上利益應均衡。在民事活動中，當事人應公平交換， 利益均衡， 在相互關系中當事人的權利義務應合理負擔， 一方的利益與其負 擔應相稱。（ 3）當事人合理地承擔民事責任。在民事活動中，當事人受有損害時，應公平合理 地確定當事人的民事責任。37. 民事法律行為是民事主體實施的以發生民事法律后果為目的的合法行為。民事法律行為具有 如下特征區別于其他行為：（1）民事法律行為是民事主體實施的以發生一定民事法律后果為目的的行為。民事法律行為的這一

54、特征決定了民事法律行為的當事人的法律地位是平等的；（2）民事法律行為是以意思表示為要素的行為。 是否以意思表示為要素， 是民事行為與事實行為的根 本區別；（ 3）民事法律行為是能發生當事人預期法律后果的合法行為。合法性是民事法律行為 區別于其他民事行為（如無效民事行為）的根本特征。38. 債務承擔的合同生效后，產生如下效力：（1 ）債務人脫離原債權債務關系，而由承擔人直接向債權人承擔義務。 （ 2）原債務人基于債的關系所享有的對于債權人的抗辯權移歸承擔人。合同法第 85 條明確規定：債務人移轉義務的， 新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。（ 3）從屬于主債務的從債務， 也一樣轉移于承擔人。

55、 債務承擔未取得保證人同意的， 保證人的保證責 任消滅。39. 無因管理不同于無權代理。首先，無權代理中的行為人是以本人的名義從事活動的，而在無 因管理中的管理人并不必以本人的名義實施管理行為； 其次，無權代理行為屬于民事行為， 行為 人須有相應的民事行為能力， 而無因管理行為屬于事實行為， 不要求管理人具有完全民事行為能 力；再次，無權代理發生本人的追認， 經本人追認的無權代理為有效代理， 對本人發生法律效力， 未經本人追認的無權代理為無效代理，對本人不發生法律效力，而無因管理不發生本人的追認， 本人是否接受無因管理的后果不影響無因管理的效力； 最后，無權代理人實施行為的后果可能是 有利于本人的，也有可能是不利于本人的， 行為人是否有為本人利益實施行為的意思并不是其成 立要件，而無因管理中管理行為的后果從根本上說應是有利于本人的， 管理人有為本人利益管理 的意思