1、論締約過失責任制度法學專業學生趙丹陽指導教師曾玉珊摘要： 締約過失責任理論于1861年由德國法學家耶林首次提出，被譽為法學上的重大發現，填補了法律上的一大盲區。我國新合同法 第 42 條首次以條文形式確定了締約責任制度。但我國大陸學者對締約過失責任的理論研究還是近幾年的事，就其研究成果遠未達到繁榮的程度，理論中尚存諸多疑點，如關于締約過失責任的概念、本質、構成、要件、適用范圍、賠償范圍等，法學界仍未形成統一認識。本文將就上述問題對目前學者們的研究成果進行綜述。關鍵詞： 締約過失責任；信賴利益；構成要件；損害賠償The research of Culpa in contrahendoStuden

2、t majoring in lawZhaoDanyangTutorZengYushanAbstract:Culpa in contrahendo theories was raised in 1861 by Rudolf v. Jhering, a famous German jurist.It was praised to the graveness discover in juridical, filling up the blind area in juridical. Our country new ContractLaw ,sub-clause 42 made sure by rul

3、ingform about responsibilitysystem in first. But ourcountryscholars theoriesresearch about Culpa incontrahendo isthe latest years. The researchaccomplishment still isn t prosperous. And have many doubtful points in the theories. Such as the conceptof theresponsibility, theessence of responsibilityan

4、d constitute,importantitems,suitable scope,compensating scope etc. The law circles haven unifyt understandingyet. This articlecompromises anabove-mentioned problem to carry on an overview currently to each standpoint of the theories field.Key words:Culpa in contrahendo; Reliance interest; Constituti

5、on prerequisite; Damage compensation引言我國合同法正式確立了締約過失責任制度，這不僅完善了民法中債的發生根據和債法理論體系，解決了合同不成立、無效或被撤銷后的歸責問題，而且對于維護交易安全，保護當事人的合法權益，促進市場經濟健康發展都具有十分重要的意義。但1在司法實踐中如何正確地把握和應用這一制度卻存在不少問題。 本文擬對締約過失責任的制度考察、概念、特點、構成要件做詳細的介紹，并對締約過失責任的適用范圍以及損害賠償范圍進行重點的研究論述，擬對我國合同法中規定較為抽象和簡單的條款做一個適用于實踐的制度完善。一、締約過失責任的概念、特點和構成要件關于締約過失責

6、任的概念目前理論上并沒有統一之說。 理論界根據締約過失責任的發生階段，將其劃分為廣義的締約過失責任和狹義的締約過失責任。所謂狹義的締約過失責任是指在合同未成立的情況下， 一方當事人在締約過程中的過失行為致他方蒙受損失時，依法應承擔的民事賠償責任。廣義的締約過失責任認為，締約過失不僅指在契約不成立的情況下一方當事人的過失責任，同時應包括在合同成立后，出現可撤銷合同，無效合同的情況下。 1筆者認為，締約過失責任是一種彌補性的民事責任。建立締約過失責任的目的在于彌補行為人在締約蹉商過程中至契約有效成立之前這段社會交易活動中出現的法律盲區，保護締約當事人在合同蹉商過程中基于先契約義務而產生的信賴關系。

7、因此我認為，締約過失責任是指締約人在合同締結過程中故意或過失違反先合同義務， 致使合同未成立，被撤消或無效，給締約相對人造成信賴利益損害而應依法承擔的民事責任。因此，總結締約過失責任的特點，應該包含以下幾個方面：第一、締約過失責任是締結合同過程中產生的民事責任。第二、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。第三、締約過失責任保護的是一種信賴利益的損失。第四、締約過失責任是一種彌補性的民事責任。綜上所述，締約過失責任的成立應當具備以下構成要件：（一）必須是在締約過程中締約過失行為必須發生在合同締結過程中，即在要約生效后合同有效成立前。如果雙方沒有締結合同的目的而發生的接觸或一方雖發出

8、要約而另一方未收到要約， 則不存在一方對另一方的信賴可能，也就不可能產生締約過失責任。只有在合同尚未成立，或者雖然已經成立但被認定為無效或被撤銷時，對此有過失的一方才承擔締約過失責任。如果當事人在合同成立以后，因過失給對方造成損害的，就不適用締約過失責任，而是按違約責任處理。（二）締約人一方當事人有違反先合同義務的行為所謂先合同義務 , 是指合同成立之前，訂立合等義務。其義務具體包括如下七點：無正當理由不得撤銷要約的義務；使用方法的告知義務；合同訂立前重要事情的告知義務；協作和照顧的義務；忠實義務；保密義務；不得濫用談判自由的義務等。（三）該違反先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失損害事

9、實的存在是民事責任的構成要件之一，締約過失責任也不例外，即一方的締約過失必須給相對方造成了損失。締約過失責任的損失主要是信賴利益的損失，包括兩種：一種即一方當事人在與另一方訂立合同過程中 , 基于信賴關系相信合同最終會成立乃至生效 , 然后由于對方的過失導致合同不成立或合同無效而造成了己方的損失。 此外，還有另一種，即一方在締約過程中沒有盡到照顧、保護義務而造成他方損失。（四）違反先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯締約過失責任是一種過錯責任。締約過失責任中的“過失”實為過錯 , 它包括故意和過失。這種過失表現為違背誠實信用原則。 如果締約一方當事人主觀上無故意或過失，即主觀上沒有過錯，就

10、不必承擔締約過失責任。也就是說，如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的, 則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。2（五）締約人一方當事人違反先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系締約上的過失行為所侵害的乃是信賴利益，因此，只有在信賴人遭受信賴利益的損失，并且此種損失與締約過失行為有直接因果關系的情況下，信賴人才能基于締約上過失而請求損害賠償。二、締約過失責任制度的國內外考察締約過失責任制度作為合同法的一個重要問題，自羅馬法確認買賣訴權制度以來，歷經德國普通法迄至 19 世紀，向為立法及學者討論的重大問題。但一直未形成系統、完整的論述。如羅馬法在契約以不能之

11、給付為標的而無效時，買受人若善意無過失，為保護交易安全，在特殊情形下，承認買主得其于買主訴權，以誠意訴訟向賣主請求賠償因契約無效所受之損失。 21861 年德國學者耶林在 “締約上過失， 契約無效與未臻完全時之損害賠償” 一文中系統的論述了締約過失理論，初步建立了締約過失責任理論體系。他指出：從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務賠償，進入契約內的積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系亦應包括在內。 否則，契約交易將暴露于外， 不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品！契約的締結產生

12、了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務，因此，所謂3契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。耶林的締約過失理論，對世界各國的立法及司法實踐產生了重大影響。如德國通過一系列的判例創設了締約過失責任的一般法律原則。 判例樹立了從違反契約前的情報提供義務及指示義務的責任，到契約交涉中對方違反注意義務造成事故的責任，此外還用4來解決投資公司發起人及主導者關于小冊子上的記載之責任。德國的拉倫茲教授認為：進步所創造之制度，經長久反復之適用，已為一般法律意識所接受， 且有習慣法之效力” 。梅迪庫斯教授也指出：根據德國的一般交易條件法中的具體規定，締約過錯這一

13、迄今為止屬于習慣法范疇的學說， 現在也為制定法所承認。 5 又如希臘于 1940 年修改民法時首先將締約過失責任規定為一項概括性的法律原則。該法第一百九十七條規定：從事締約磋商之際，締約人應負遵循依誠實信用及交易慣例所要求的義務。第一百九十八條規定：締約磋商之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，縱契約未能成立亦然。 6 此外，意大利、日本、阿根廷等國的民法典也對締約過失設有特別規定。在英美法上，“錯誤陳述”概念和“允諾禁反言”原則被引用來與作為類似于締約上過失在判例法上的體現。錯誤陳述是指當事人在締約談判、磋商過程中所作的與事實不相符合的對事實的陳述， 須是當事人雙方正式訂約前的行

14、為。 在非無辜誤述的情況下，誤述人承擔損害賠償責任。“允諾禁反言”原則的意義在于，突破了英美法上合同成立的三要素，即要約、承諾、約因。該原則是指，如果是在允諾人通過合理的推想可以預見到能夠引起受允諾人或第三人的行為或負擔， 并且確實引起了此種行為或負擔的情況下作出的允諾，如果只有通過允諾的履行才能避免不公正，由該允諾必須得到履行，此時即使允諾者作出允諾時沒有要求對方作為報答作任何允諾或行為， 即使不能構成有效的約因，該原則仍然必須貫徹。 7在我國，民法通則第六十一條規定的關于民事行為無效或者被撤銷后所產生損害賠償責任與締約過失責任極為相似。 第六十一條第一款明白無誤地規定了追究無效行為的過錯者

15、對其引發無效合同的過錯行為應承擔的法律責任。 這正反映了締約過失責任3的本質內涵。但是應看到它并非是完整意義的締約過失責任，因為它只是解決了合同無效和被撤銷時的過失責任，未規定合同未成立時的過失責任，而后者恰恰是締約過失責任中不可分割的一個主要內容，因此民法通則第六十一條的規定不是完整的締約過失責任的規定。但我國合同法第四十二條、四十三條與五十八條對締約過失責任作了進一步的具體規定。遺憾的是，合同法第四十二條規定的三類行為中，第一類和第二類以故意為要件，而第三類未規定過錯要件，同時該條對于信賴利益與賠償范圍，以及舉證責任的承擔都未明確規定，因此亟需進一步改進。因此，本文將對締約過失責任的基本理

16、論做出闡釋， 并重點對締約過失責任中信賴利益的適用及其賠償范圍做詳細的研究。三、締約過失責任的適用締約過失責任的承擔， 包括締約過失責任的適用范圍和因過錯違反先合同義務并給對方造成損害時的賠償范圍。合同法第四十二條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；有其他違背誠實信用原則的行為。”第四十三條規定： “當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密， 無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”第五十八條規定

17、“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到8的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”根據合同法的上述規定，結合民法通則第六十一條和以往的司法判例，締約過失責任的適用范圍包括合同不成立、合同成立但未生效、合同無效、合同被撤銷四種情形。具體包括：（一）合同不成立合同不成立又分為下面五種情形：1 、要約人擅自撤銷要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示，到達受要約人時生效。要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。但此時若受要約人已決定訂立合同并且為合同的履行作了準備時，

18、要約人應承擔締約過失責任。2 、懸賞廣告的廣告主撤銷懸賞廣告懸賞廣告是指廣告人以廣告的形式， 對完成廣告中規定行為的任何人給予廣告中約定報酬的意思表示。懸賞廣告一經發布，廣告主就要對此負責。如果廣告主擅自撤銷懸賞廣告，則完成廣告中規定行為的人依然有權要求廣告主依廣告中的承諾承擔責任，關于此責任的性質，有人認為是締約過失責任，也有人認為是違約責任。3 、違反初步協議有時，訂立合同的當事人在簽訂正式的合同以前，往往先簽訂一個意向書。如果將要簽訂的合同需要訂立合同的一方當事人提前作履行的準備，則對于合同未成立有過錯的另一方當事人需負締約過失責任。4 、惡意談判或惡意終止談判4例如，假借訂立合同，惡意

19、進行磋商，并因此造成對方損失。5 、泄露或者不正當地使用在訂立合同的過程中知悉的對方的商業秘密，并因此造成對方損失不論合同是否成立， 訂立合同的當事人都負有保守在訂約過程中知悉的相對方的商業秘密，如果泄露或者不正當地使用此商業秘密，并因此造成對方損失，則要承擔締約過失責任。（二）合同成立但未生效。合同成立但未生效的情形又包括三種情況：1 、附生效條件的合同未生效這是指因合同所附的生效條件未成就而導致合同不能生效， 此時有過錯的一方對另一方的損失應承擔締約過失責任。2 、缺乏法定生效手續的合同有的合同需要法定的生效手續，如商品房買賣合同只有登記才能生效。對無法取得法定生效手續有過錯的一方當事人對

20、另一方因此而受的損失需承擔締約過失責任。3 、一方未盡到通知、保護等附隨義務在訂約過程中，知悉合同不能生效一方應及時通知另一方當事人，避免對方為履行合同繼續做準備或者使對方另行尋找訂約人。同時，若訂約過程在一方當事人處進行，則該當事人對相對方的人身、財產附有保護義務。違反上述義務將承擔締約過失責任。（三）合同無效合同無效的情形又分為：1 、自始客觀給付不能這是指合同因一方當事人自始客觀給付不能而無效，該方當事人應承擔締約過失責任。2 、無權代理無權代理人與第三人簽訂的合同，因被代理人不追認而無效，無權代理人對第三人承擔締約過失責任。 也有人認為， 此時如果第三人 （善意）堅持履行合同， 則合同

21、有效，只是主體由被代理人變更為無權代理人。（四）合同被撤銷合同被撤銷又分為：1 、意思表示錯誤與重大誤解2 、欺詐、脅迫、乘人之危上述兩種情形，在合同法第 54 條中都規定為屬于可變更、可撤銷的合同，如果被撤銷，過錯方應承擔締約過失責任。另外，在訂立合同過程中一方存在其他的違背誠實信用原則的行為，并因此造成對方損失的，都在締約過失責任的適用范圍。5四、締約過失責任的賠償范圍當訂約一方被確認需要承擔締約過失責任以后，面臨的問題就是如何確定賠償范圍。締約過失責任的賠償范圍是指訂約相對方因為相信合同有效成立而遭受的損失，即大陸法系指稱的信賴利益的損失。 （大陸法系將合同利益分為兩種履行利益和信賴利益

22、，英美法系將合同利益分為三種期待利益、信賴利益與返還利益。大陸法系和英美法系的信賴利益的范圍不一致）依照我國合同法的規定，確定信賴利益的條件有三個：訂約當事人雙方為訂立合同而作合理的接觸；訂約一方當事人在訂約過程中信任對方的訂約行為；訂約一方當9事人因為信任相對方并進而相信合同能夠成立并生效從而支出了一定的費用。對于締約過失責任具體賠償的范圍，目前學術界存在較大爭議。一種觀點認為賠償范圍應以履行利益作為確定的標準，另一種認為僅以信賴利益為限。對于后一種觀點，信賴利益的賠償范圍是否以不超過履行利益為原則，則又有爭論。有的主張不得超過履10行利益，有的則主張從保護當事人合法權益出發，損害賠償應不限

23、于履行利益。筆者認為，締約過失責任的賠償范圍應為締約人信賴利益的損失，即締約人因信賴合同有效成立而支付的各種締約費用。具體說來，應包括兩個方面：一是直接損失，二是間接損失。理由如下：第一、根據締約過失責任的主要法律特征來看，締約過失責任是一種民事責任。即由民法規定的對民事違法行為人所采取的一種以恢復被損害的權利為目的并與一定的民事制裁措施相聯系的國家強制形式。第二、民事責任包括侵權責任、違約責任、締約過失責任三種。根據財產損失全部賠償的原則，對于因違反合同造成財產損失的，應賠償相當于另一方因此所受的損失，財產損失除了賠償直接的財產上的減少之外，還應當賠償失去的“可得利益”。“可得利益”即所謂的

24、間接損失。 11 侵權責任和違約責任的賠償范圍既包括直接損失，也包括間接損失。民事責任是對違法行為的一種民事法律制裁，這種法律制裁的尺度和標準，應當是統一的。只有這樣才能保證民事責任的承擔獲得總體的相對統一。第三、民事責任的一方當事人對另一方當事人承擔責任的特征，是由民法調整的社會關系平等性決定的。它表明當事人在這種關系中的法律地位平等，權利、義務平等。按照平等原則要求， 在民事法律關系中， 當一方當事人不履行義務或侵犯對方的權利時，法律便迫使加害人承擔同樣的不利后果，以使受害人的權益得到恢復或彌補。在締約過失責任中，只有違反先合同義務的一方當事人對另一方的間接損失給予賠償，才能使另一方的利益

25、得到恢復或彌補，也只有這樣才更能體現民法的權利義務的平等性；第四、從公平合理角度上看，“合理公平”是實踐中人們用道德及正義的觀點去評價當事人的行為標準。要使公平原則能夠在法律上得到體現，法官在掌握法律“尺度”時就應當把握一個“度”，以權衡雙方的利益關系。締約過失非違反方是法律應當保護和支持的。只有使締約過失非違約方的間接損失得到合理的保護，才能體現雙方當事人利益均衡。那么，直接損失和間接損失的賠償范圍又包括對哪些方面費用的賠償呢？（一）直接損失直接損失就是指因為信賴合同成立和生效所支出的各種費用。實踐中，筆者認為直接損失應當包括以下幾個方面：1 、締約費用包括郵電、文印費用，赴訂約地或察看標的

26、物所支付的合理費用等。62 、準備履約和實際履行所支付的費用如為運送標的物或受領對方給付所支出的合理費用，信賴合同成立而購買房屋、機器設備或雇工支付的費用；3 、因締約過失導致合同無效、被變更或被撤銷所造成的實際損失4 、因支出締約費用或準備履約和實際履行支出費用所失去的利息等5 、因身體受到傷害所支出的醫療費等合理費用（二）間接損失所謂的間接損失是指如果締約一方能夠獲得各種機會， 而在因另一方的過錯導致合同不能成立的情況下，使這些機會喪失所蒙受的損失。包括：1 、善意相對人因信賴合同有效成立而喪失與第三人簽訂合同所受的機會損失2 、因合同不成立、無效、被撤銷而在市場上以合理價格購買同類標的物

27、的差價損失另外，訂約一方當事人在訂約過程中未盡必要照顧義務而使訂約相對人的人身遭受損失，或者訂約一方當事人未盡必要的通知、說明義務，使訂約相對方因此遭受的損失，12也應屬于間接損失的賠償范圍。賠償范圍以實際損失為限，并且限于財產損失。五、結語締約過失責任是我國合同法新制定的一項法律制度。合同法設立締約過失責任制度的主要目的在于維護交易安全， 填補了無過錯的當事人一方因對方的締約過失行為而遭受損失，卻因沒有法律明文規定而無法要求對方進行補償的空白，保護了締約當事人的合法權益。該制度的建立不僅完善了債法理論體系，而且是保證合同法有效發揮調整商品流轉關系作用不可缺少的重要手段。 但是目前我國法律對于締約過失責任的規定還比較抽象、 簡單，內容不是很完善， 操作性較差（例：損害賠償的范圍仍未明確） ，有待在以后的立法中予以充實和改進。深入研究締約過失責任理論，完善締約過失責任制度，對于規制權利義務主體的行為，保障交易的安全，保證人民法院依法裁判，加快我國法制步伐，盡快與國際接軌，適應入世后新形勢的變化，將起著積極的促進作用。致謝本文的寫作，要感謝我的指導老師曾玉珊，曾老師在百忙中就許多的法律問題給予了及時的指導。從題目的選定，提綱的擬就，觀點的