1、對瀆職罪中前案的理解和認定瀆職罪案件的“前案”無須構成犯罪，瀆職罪本罪也可以成立，但這 并不意味著“前案”在此前任何階段均可以不涉嫌犯罪。 涉嫌犯罪的“前案”的 標準應當是：當時有證據證明有犯罪事實且需要追究刑事責任的。所謂前案，又稱原案或前罪，指的是先于徇私舞弊案件而存在，并直 接導致徇私舞弊案件發生的案件或某些行為。既包括有關罪案，也包括一些非刑 事案件。它是構成瀆職犯罪的前提條件。在徇私舞弊案件中 ，如果我們說徇私舞 弊案是本案的話，那么前案和本案的關系可以概括為：沒有前案就沒有本案，本案 的發生直接來源于前案，本案的證據也來自前案。刑法關于徇私舞弊案件中涉及前案的罪名有五種，分別是徇私

2、枉法 罪（刑法第9條）、徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402條）、放縱走私罪（刑 法第411條）、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪（刑法第414條）和幫助犯罪分子逃 避處罰罪（刑法第417條）。一、關于“前案”的性質刑法關于徇私舞弊型瀆職罪中的前案問題比較復雜 ，不能一概而論， 而是應該分罪名分具體情況而定。比如徇私枉法罪中“無罪的人”就是須前案無 罪才能構成；放縱走私罪中就只要求前案是非刑事案件的一般走私行為即可；徇私枉法罪中“有罪的人”、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放縱制售偽劣商品犯罪 行為罪和幫助犯罪分子逃避處罰罪中都要求前案有罪才能構成。對于法律要求前案有罪的，目前傳統的理論觀點是此類案件瀆

3、職罪 本罪的構成必須以前案最終實質構罪為前提。而筆者認為此類案件前案無須構成 犯罪,瀆職罪本罪的構成也可以成立。下面筆者從犯罪構成角度的角度對此進行 論證。（一）從徇私舞弊型瀆職罪侵犯的客體來說，徇私舞弊型瀆職罪侵犯 的客體是復雜客體，它既侵犯了公民的人身、財產權利,又侵犯了國家執法、司法 機關的正常活動，妨害了國家法律的統一實施，但主要還是侵犯了國家執法、司法 機關的正常活動，并具體表現為侵害了同家機關工作人員職務勤政性、正當性、 公正廉明性。在前案最終實質不構成犯罪的情況下，如果執法、司法人員在前面 任何一個階段徇私舞弊，都同樣侵犯了國家執法、司法機關的正常活動。（二）從徇私舞弊型瀆職罪犯

4、罪客觀方面來說，徇私舞弊型瀆職罪犯罪客觀方面主要表現為特殊主體不依法履行法定職責，即對前案不按正常法律規 定處理而進行徇私舞弊行為。1. 前案在瀆職罪構成中犯罪客觀方面的相應歸屬。當前在司法實踐中很多人將前案看成是瀆職犯罪構成中瀆職行為的危害結果，這也是錯誤地把前 案必須最終實質構罪作為徇私舞弊型瀆職罪成立必不可少的先決條件的原因。但筆者認為這種認識是不正確的。應該明確，前案作為已經存在的犯罪行為屬犯罪 客觀方面,是犯罪行為表現出來的客觀存在。徇私舞弊型瀆職罪真正的犯罪行為 是特殊主體不依法履行法定職責的行為，而在同一犯罪構成中不可能有兩個犯罪 行為,故前案在性質上不可能是犯罪行為。其次,因為

5、瀆職罪的危害結果是瀆職行 為侵害犯罪客體的危害結果，是必須發生在瀆職行為之后而決不可能發生在瀆職行為之前,而前案在瀆職行為之前就早已客觀存在，因此，前案在性質上更不可能 是危害結果，而只能是犯罪對象。2. 犯罪對象客觀上是否存在，即前案是否構罪對瀆職罪本案成立的影響。從以上分析得出前案真正的歸屬是犯罪對象。其實，研究對瀆職行為人實施瀆職行為時是否認識到犯罪對象一一前案的存在比研究犯罪對象最終客觀上 是否存在更有意義。因為根據我國刑法理論，即使犯罪對象最終客觀上不存在即 前案最終實質不成立犯罪，而瀆職行為人在當時錯誤地認為犯罪對象的存在即前 案最終實質能成立犯罪，而決意實施瀆職犯罪行為，是屬于瀆

6、職行為人認識上的 錯誤,至少可以構成對象不能犯未遂，不影響其所觸犯罪名的成立，只是對其犯罪 是否既遂產生影響。現在司法實踐中對前案成立有爭論都是著眼于論證前案是否客觀存在,而忽視瀆職行為人當時是否認識到前案可能存在。筆者認為,如果瀆職行為人在當時根據現有的調查材料和其他證據不能夠認識到前案可能存在，即使日后通過其他的司法偵查手段確定前案的存在 ，也不能認定瀆職行為人構成瀆職 罪。相反,如果瀆職行為人在當時根據現有的調查材料和其他證據能夠認識到前案可能存 在,即使日后因證據發生變化等原因，前案不存在了即前案最終實質不成立犯罪， 依然可以認定瀆職行為人構成相關瀆職罪。二、關于“前案”的確定標準（一

7、）對司法實踐中關于“前案”爭議的評析目前主要有以下幾種觀點：（1）司法判決說。（2）立案偵查說。（3）刑 事受案說。（4）材料反映說。（5）充足證據證明說。（6）刑法規范符合說。筆者認 為,上述“司法判決說”是不正確的。以徇私枉法罪為例，在司法實踐中，如果將該罪構成中“有罪的人”理解為經人民法院判決生效而確認有罪的人，不但在邏輯上站不住腳，和刑法的立法精神不符，還很可能導致徇私枉法罪得不到追究。該 罪“對明知是有罪的人故意包庇不使他受追訴”中的“明知”顯然是行為人的 主觀判斷,而非司法裁判。事實上,對前案的認定并不需要以人民法院的生效刑事 判決為條件。“未經人民法院判決，不得確定任何人有罪”這

8、是刑事訴訟法意義 上的“有罪”，而非刑事實體上的“有罪”。至于”立案偵查說”、“刑事受案 說”在本質上和“司法判決說”并無多大不同 ，都是司法程序的評價，故以“立 案偵查說”或“刑事受案說”行為涉嫌犯罪的前案的確定標準也是不正確的。以徇私舞弊不移交刑事案件罪為例，只有“刑事案件”沒有被行政執法機關移交給 有管轄權的司法機關才能構成該罪，如果以前案被司法機關立案偵查或正式受理 進入實質性刑事追究程序才認為該前案屬刑事罪案的話，那么只要是行政執法機 關沒有移交的案件就不會是“刑事案件”，就永遠不會有“刑事案件”沒有移交 的情況,這顯而易見是荒謬的！ “材料反映說”認為只要有報案、 舉報、自首及其

9、他材料,便可據以認定，過于寬泛,與法律的嚴謹性不符，同時,也易產生擴大處罰 范圍的弊端。“充足證據證明說”和“立案偵查說”基本相同，也是不能成立的， 同時它還忽視了刑事案件的成立除了有證據證明有犯罪事實還需具有追究刑事 責任這個條件。而“刑法規范符合說”是空對空的循環論證，沒有任何實質含義。（二）涉嫌犯罪的“前案”的標準及其把握筆者認為,涉嫌犯罪的前案的正確標準應當是：當時有證據證明有犯 罪事實,且需要追究刑事責任的。瀆職罪追究的是瀆職行為人在每一個執法、司 法環節上對前案所涉事實作有罪判定的基礎上而進行徇私舞弊行為的刑事責任。 故在司法實踐中，必須準確把握前案所處訴訟環節的階段性特征。因為在案件被 司法裁判之前，證據的質和量均有可變性，我們不能以日后司法官員在追究瀆職 行為人刑事責任過程中產生的認識來代替瀆職行為人在當時的訴訟階段實施瀆 職行為時的認識，更不應以最終的結果作為認定當時不同訴訟階段中對案件所作 的階段性評判的標準。必須明確，這些瀆職犯罪構成中的主客觀因素都是發生在 瀆職行為發生時的時空點上，并不是發生在之后的追究瀆職行為刑事責任的過程 中,故只能以當時訴訟階段時的法律所規定的要求進行評判，即當時的證據按通常程序是否應在當時的環節作犯罪追究和處理，因為在不同訴訟階段對事實和證 據的要求是不同的。如果前案當時的事實和證據符合移送條件而瀆職