1、 法與金融理論law and finance (2) n一、為什么英美法系比大陸法系更有利于金融市場(chǎng)的發(fā)展一些理論上的解釋 n從理論的角度看，到底是什么樣的機(jī)制在引導(dǎo)著法律和金融體系、法律和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)之間的相關(guān)性？為什么一種法律制度比另一種法律制度更有好處？目前，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界對(duì)上述問題幾乎沒有理論上的解釋。 n已有的經(jīng)驗(yàn)研究表明，成文法與不成文法之間的不同導(dǎo)致了對(duì)金融市場(chǎng)作用的不同。然而，這兩個(gè)法系到底有多大的不同，如果真的有差異，那么是否有可能讓大陸法系國(guó)家逐漸將其法律體系轉(zhuǎn)變成更接近于不成文法系的法律體系？從整個(gè)歷史發(fā)展看，歐洲大陸法系和英美法系在發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中有著趨同發(fā)展的趨勢(shì)。 n

2、英美法系從總體上說是不成文法，但是如果觀察金融法和金融體系監(jiān)管等一系列問題，就可以發(fā)現(xiàn)，在英美尤其是美國(guó)，盡管總的法律體系是不成文法，但是在金融體系方面有大量的成文法，遠(yuǎn)比歐洲大陸詳細(xì)，而且美國(guó)的這部分成文法發(fā)展在先，歐洲大陸發(fā)展在后。另外，歐洲大陸國(guó)家雖然是成文法的司法體系，但實(shí)際上它們也使用大量的判例，只不過其判例所起的作用與英美有所不同。在英美，判例本身就是法，然而在歐洲大陸，判例是司法解釋，因此其法律效力從表面上看不如英美的判例大，但是法庭在判案的時(shí)候，仍然非常依賴判例。其次，法官在學(xué)習(xí)的過程中使用的也是判例。因此，可以說這兩類法系在實(shí)際發(fā)展中呈現(xiàn)出殊途同歸的趨勢(shì)-由此，執(zhí)法可能是解釋

3、這一問題的關(guān)鍵。執(zhí)法可能是解釋這一問題的關(guān)鍵。 n關(guān)于執(zhí)法的問題在理論文獻(xiàn)中一直有很大的爭(zhēng)論，但有幾個(gè)理論解釋較有影響： n1 1、芝加哥學(xué)派的貝克、芝加哥學(xué)派的貝克斯蒂格勒模型斯蒂格勒模型 n1968年貝克發(fā)表于美國(guó)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)評(píng)論的論文推導(dǎo)了最優(yōu)法律和最優(yōu)阻嚇作用的條件。貝克得出了一個(gè)基本推論是：當(dāng)法律設(shè)計(jì)到最優(yōu)，由法庭來執(zhí)法是最優(yōu)的制度。即，執(zhí)法只需要法庭，而不需要任何其他的機(jī)構(gòu)，如監(jiān)管機(jī)構(gòu)。在貝克的論文發(fā)表之后幾年，另一個(gè)諾貝爾獎(jiǎng)得主斯蒂格勒再發(fā)表了一篇論文，改進(jìn)了貝克的理論如今在這個(gè)領(lǐng)域里都叫貝克斯蒂格勒模型（BackerStigler）。他們的工作為后來稱為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的新興的領(lǐng)域奠定了

4、基礎(chǔ)。奠定這個(gè)領(lǐng)域的主要是三個(gè)人，其中貝克和斯提格勒兩人是經(jīng)濟(jì)學(xué)家，另一個(gè)重要的奠基人是芝加哥大學(xué)法學(xué)院的理查德波斯奈，他同時(shí)又是美國(guó)地區(qū)法院的法官。他們均認(rèn)為，執(zhí)法只需要法庭，不需要“監(jiān)管者”。n之所以在現(xiàn)實(shí)中會(huì)有監(jiān)管者，這實(shí)際上是利益集團(tuán)造成的。因?yàn)槔婕瘓F(tuán)要到立法者那里去游說，從而建立起了“監(jiān)管”，名義上在執(zhí)法，實(shí)際上是為利益集團(tuán)做事。有監(jiān)管者對(duì)整個(gè)社會(huì)比沒有監(jiān)管者效益更差。當(dāng)“最優(yōu)的法律”有最優(yōu)的阻嚇作用時(shí)，監(jiān)管有害無益。n2 2、芝加哥學(xué)派的科斯定理、芝加哥學(xué)派的科斯定理n另一重要理論上的貢獻(xiàn)是科斯做出的。在國(guó)內(nèi)，人們都很熟悉科斯定理，只是國(guó)內(nèi)基本上把科斯定理只解釋為產(chǎn)權(quán)問題。實(shí)際上

5、，科斯定理本身對(duì)法律和執(zhí)法有非常重要的含義，只不過經(jīng)濟(jì)學(xué)家往往不從法律方面延伸。其實(shí)科斯本人也是一個(gè)法學(xué)家，他長(zhǎng)期是在芝加哥大學(xué)法學(xué)院任教的。科斯定理法律上的含義是說，如果沒有交易成本，只要有法庭來幫助執(zhí)行合同，根本不需要另外的機(jī)構(gòu)政府、監(jiān)管者等等插手干預(yù)。所以原則上他與上所說的貝克斯蒂格勒的結(jié)論是一致的。 n科斯定理甚至有更深的含義：如果交易成本等于零，人與人之間有合同，連法律都不需要，讓法庭幫助執(zhí)行合同就可以了。其實(shí)法律是一個(gè)大合同，通常我們說的合同是個(gè)人與個(gè)人之間的，或法人與法人之間的。法律是社會(huì)契約，不是幾個(gè)人，而是全體國(guó)民的社會(huì)契約，還不是一代之間，而是很多代、無窮代人之間的契約，這

6、需要穩(wěn)定。按科斯定理，如果交易成本為零，就不需要社會(huì)契約了。因?yàn)樯鐣?huì)契約并沒有特別的好處。但是，如果交易成本不是零，科斯定理就有問題了。這時(shí)就可以找到好的理由，需要一個(gè)社會(huì)契約來降低交易成本，這時(shí)法律就進(jìn)來了。n關(guān)鍵之處：關(guān)鍵之處：芝加哥學(xué)派的一個(gè)核心的條件是法庭必須是中立的，如果法庭不是中立的，他們所說的一切都不成立。“法庭是中立的”是他們依賴的一個(gè)公理，是不需要討論的。“法庭是中立的”意味著與政府是沒有關(guān)系的，與任何案例雙方都沒有關(guān)系。 n3、監(jiān)管的必要性監(jiān)管的必要性反芝加哥學(xué)派的兩大論點(diǎn)反芝加哥學(xué)派的兩大論點(diǎn) n什么是監(jiān)管 ？對(duì)于什么是監(jiān)管在經(jīng)濟(jì)學(xué)家中看法不盡相同，對(duì)此，部分法金融學(xué)家從

7、對(duì)比監(jiān)管者與法庭的差別來定義監(jiān)管的。從功能上來說，法庭與監(jiān)管者的不同在于，法庭的執(zhí)法方式是被動(dòng)式的，執(zhí)法只有在上訴后才進(jìn)行，監(jiān)管是一種主動(dòng)的執(zhí)法方式，意味著在有害的行為還沒有發(fā)生的時(shí)候，就可以采取行動(dòng)，去阻擋你采取有害行動(dòng)。 n監(jiān)管是政府行為，與法庭是不同的。但為什么要引入監(jiān)管呢？ n第一個(gè)論據(jù)是“市場(chǎng)本身并非總是完善的”，在市場(chǎng)失靈時(shí)，需要政府干預(yù)，監(jiān)管就這樣進(jìn)入了。這是非常流行的解釋。第二個(gè)論據(jù)是“引入監(jiān)管和監(jiān)管者可以解決上訴的成本和信息”等問題。第一類論點(diǎn)的代表人物是斯蒂格利茨，他的主要貢獻(xiàn)之一就是關(guān)于“市場(chǎng)失靈”。n n第二個(gè)論點(diǎn)認(rèn)為在沒有監(jiān)管和監(jiān)管者的情況下，法庭執(zhí)法實(shí)際上只能依賴私

8、人上訴，而私人上告會(huì)有成本問題，比如案子涉及的人很多，對(duì)于每一個(gè)上告人來說會(huì)有很大的成本，而得益人可能是成百上千，那么誰來上告？再一個(gè)是信息問題，由于每一個(gè)人之間的信息不一樣，得益又是分散的，興趣也不一樣，其間有某種利益上的不一致，使得他們之間更難協(xié)調(diào)，一起來上訴。總之，僅依賴私人上訴可能使得上訴很困難，于是就有許多案子沒有上訴，從而就沒有辦法解決問題，因此，引入監(jiān)管者可以幫助解決問題。n此外，施萊弗等人提出一個(gè)“為什么需要監(jiān)管者？”的新理論解釋：由于在執(zhí)法的時(shí)候要搜尋證據(jù)，而搜尋證據(jù)本身可能是費(fèi)時(shí)耗力的，當(dāng)需要執(zhí)法者付出相當(dāng)代價(jià)的時(shí)候，就要為之提供激勵(lì)。怎么激勵(lì)執(zhí)法者？這里馬上碰到的問題的是

9、“法庭是中立的”，為了要保持法庭中立，就不能激勵(lì)法庭，當(dāng)搜尋證據(jù)特別耗時(shí)費(fèi)力時(shí)，由于無法激勵(lì)法庭的執(zhí)法，因此單純靠法庭執(zhí)法不能達(dá)到最優(yōu)。由此，施萊弗就說明引入監(jiān)管者的理由，監(jiān)管者是不需要中立的，可以犯錯(cuò)誤，可以給他激勵(lì)機(jī)制。比如抓一個(gè)賊，獎(jiǎng)勵(lì)1000元，但抓了賊，警察說了不算，法庭說了算，偏了以后，法庭可以糾正，這樣就保證了一方面有人有很強(qiáng)的動(dòng)力去抓賊，另一方面有另一個(gè)機(jī)構(gòu)保證公正性，所以在這樣的情況下，需要一個(gè)監(jiān)管者。 n4 4、法律的不完備性、法律的不完備性n以上所說的文獻(xiàn)都有一個(gè)非常重要的隱含的基本假設(shè)，即法律是完備的。貝克! 斯蒂格勒模型法律有最優(yōu)的阻嚇作用。隱含的假設(shè)是，法律要制定得

10、足夠清楚，不含糊，使得每一個(gè)個(gè)人、每一個(gè)法官對(duì)法律有相同的認(rèn)識(shí)。這個(gè)認(rèn)識(shí)不僅僅知道什么是犯法，而且知道犯法后怎么懲罰，在這種情況下，所有聰明的個(gè)人都知道犯法以后的后果是什么，從而可以制定出最優(yōu)阻嚇作用的法律，也就可以使得法庭的執(zhí)法是最優(yōu)的，那么，就不需要監(jiān)管者。科斯定理實(shí)際上是一個(gè)更強(qiáng)的基本假設(shè)，所謂的交易成本等于零，意味著合同都是完備的（至少可以按需要設(shè)計(jì)成完備的），法律作為一個(gè)大合同，當(dāng)然也是完備的。施萊弗等人的管理同樣也隱含著這個(gè)假設(shè)，但他們的意思是，即便法律是完備的，仍然可能需要監(jiān)管者，因?yàn)樽C據(jù)需要費(fèi)力搜尋。 n現(xiàn)實(shí)之中任何的法律都是不完備的。為什么任何的法律都是不完備的呢？道理其實(shí)相

11、當(dāng)簡(jiǎn)單。因?yàn)榉墒敲鎸?duì)全體國(guó)民的，是面對(duì)無窮代的國(guó)民，社會(huì)是變化的，而法律具有穩(wěn)定性，所以立法人怎么可能預(yù)料所有將來會(huì)發(fā)生的事件呢？怎么能把法律定義得無限清楚，用語言準(zhǔn)確地、無差異地寫出來呢？因此，現(xiàn)實(shí)中法律都是不完備的。n由于法律是不完備的，因此根據(jù)貝克! 斯蒂格勒方法制定最優(yōu)法律，其結(jié)果并不是最優(yōu)的。原因是在當(dāng)初制定法律時(shí)，有許多事件是無法完全清楚地預(yù)見到的，因此只能用近似的描述來替代，這樣，當(dāng)初制定的法律并不能完全反映后來發(fā)生的事件。而如果人們知道法律的局限，他們就會(huì)鉆法律的空子，法律也就喪失了其最優(yōu)的阻嚇作用。 貝克斯蒂格勒模型推理的關(guān)鍵是法律有最優(yōu)的阻嚇作用，而這一作用取決于法律對(duì)違

12、法行為的描述，且這一描述要足夠精確，覆蓋范圍要足夠?qū)挘瑳]有空子可鉆。 只要法律不能準(zhǔn)確地概括所有可能的違法行為，從而不能明確地對(duì)可能的違法行為作出懲罰，法律也就喪失了對(duì)違法行為的阻嚇作用。而且，如果只有法庭來執(zhí)法的話，一方面很可能出現(xiàn)阻嚇不足的結(jié)果；另一個(gè)可能的結(jié)果是阻嚇過度。因?yàn)樵诹⒎〞r(shí)，立法者由于知道無法對(duì)違法行為進(jìn)行準(zhǔn)確的描述，從而給人們的違法行為留下借口，就會(huì)采取“一刀切”的方法，把某一大類的活動(dòng)統(tǒng)統(tǒng)列為被禁止的行為。而實(shí)際上，在這些活動(dòng)中，有些活動(dòng)是有利于社會(huì)發(fā)展的。因此在法律不完備的情況下，只依賴法庭執(zhí)法，其結(jié)果或者是阻嚇不足或者是阻嚇過度。 n既然法律的本性是不完備的，那么有什么

13、方法、什么制度可以改善法律的效果呢？n5 5、主動(dòng)式執(zhí)法和被動(dòng)式執(zhí)法、主動(dòng)式執(zhí)法和被動(dòng)式執(zhí)法n當(dāng)法律不完備時(shí)，引入監(jiān)管機(jī)構(gòu)以主動(dòng)式執(zhí)法可以改進(jìn)法律效果。n法律不完備是因?yàn)槿藗兊闹R(shí)不完備。但人們盡管事先并不知道未來可能發(fā)生什么事件，他們可以不斷地學(xué)習(xí)，不斷地了解。在這種情況下，如果引入主動(dòng)式執(zhí)法，執(zhí)法者就可以在執(zhí)法過程中不斷學(xué)習(xí)，不斷地了解立法者當(dāng)初制定法律時(shí)并不完全知道的情況。學(xué)習(xí)過程是主動(dòng)執(zhí)法與被動(dòng)執(zhí)法的關(guān)鍵之所在。n（1）誰應(yīng)該是主動(dòng)執(zhí)法者？ 法庭可以成為主動(dòng)執(zhí)法者嗎？答案是法庭不能成為主動(dòng)執(zhí)法者，因?yàn)榉ㄍケ仨毷侵辛⒌摹⒉黄灰械模鲃?dòng)執(zhí)法意味著執(zhí)法者必須介入案件，要有自己的立場(chǎng)。因此

14、需要有一個(gè)與法庭相分離的機(jī)構(gòu)，這個(gè)機(jī)構(gòu)命名為“監(jiān)管者”。誰是“監(jiān)管者”？是政府！n監(jiān)管者主要能做些什么呢？ 其關(guān)鍵之處是執(zhí)法的時(shí)間是在違法的后果（或有害后果）產(chǎn)生之前還是之后。在有害后果或事件發(fā)生之前，法庭幾乎無所作為，它的唯一作用是，可能的受害者可以向法庭提起訴訟要求停止該行為。法庭可以作出一個(gè)中間判決，而中間判決不是最終審判，也無法判定誰有罪，誰無罪，它只能要求停止可能有害的行為。n主動(dòng)式執(zhí)法可以在有害行為或結(jié)果發(fā)生之前監(jiān)督、調(diào)查、甚至要求停止某一行為。在有害結(jié)果發(fā)生后，主動(dòng)式執(zhí)法可以懲罰行為者，但是主動(dòng)式執(zhí)法的懲罰力度是有限的，如果主動(dòng)式執(zhí)法想加大懲罰力度，它就需要訴諸法庭，而一旦向法庭

15、起訴后，主動(dòng)執(zhí)法者與被告也就處于平等的地位。法庭可以接受任何起訴，可以是私人的，也可以是主動(dòng)執(zhí)法者（監(jiān)管者）的，法庭的懲罰包括刑法懲罰和民法懲罰兩種主要方式。這兩種懲罰僅屬于法庭，而不屬于監(jiān)管者。 n6、金融市場(chǎng)的監(jiān)管與主動(dòng)執(zhí)法n關(guān)于主動(dòng)式執(zhí)法，怎樣主動(dòng)執(zhí)法，基本上包括兩大類方式，一大類方式是注冊(cè)制，監(jiān)管集中在執(zhí)行披露法上；另一大類是核準(zhǔn)制，監(jiān)管者審查監(jiān)管對(duì)象的本質(zhì)，例如看一家企業(yè)是否有價(jià)值、有優(yōu)點(diǎn)、會(huì)否盈利等。中國(guó)的證監(jiān)會(huì)兩種方法都用。而美國(guó)的證監(jiān)會(huì)是只管披露不管企業(yè)素質(zhì)的，即他們監(jiān)管的是公司把真相說出來，不得欺騙，是好是壞則讓投資者選擇。倫敦證券交易所是披露法和核準(zhǔn)制都用，因?yàn)槠浜献魃缧再|(zhì)

16、要保證自己的合作社運(yùn)行得好。這并不是企業(yè)自己管自己，而是接受證券交易所管自己。注冊(cè)制的好處是可以避免監(jiān)管者做錯(cuò)事，一般新上市的小企業(yè)通常都是不賺錢的，如果用核準(zhǔn)制，因?yàn)樗毁嶅X，你就不讓它上市，其結(jié)果是扼殺了這些企業(yè)。第二個(gè)好處是注冊(cè)制容易避免腐敗。因?yàn)椴恍枰髽I(yè)來證明自己如何好才能得到批準(zhǔn)， 企業(yè)只要披露自己的真實(shí)情況就能得到批準(zhǔn)，總的來說，得到批準(zhǔn)的機(jī)會(huì)較大，從而限制了監(jiān)管者手中的權(quán)力，由此減少了腐敗的機(jī)會(huì)。所以強(qiáng)調(diào)注冊(cè)制有這個(gè)好處。但是核準(zhǔn)制也有其好處。如果投資者不太成熟，核準(zhǔn)制有可能幫助避免金融市場(chǎng)的問題。假定市場(chǎng)上大量的都是小投資者，信息知道的很少，判斷能力很差，使用核準(zhǔn)制可以將不好的企業(yè)篩選掉一些（代價(jià)是許多好企業(yè)也會(huì)被篩掉），上市的較多是比較有把握的公司，可以減少金融市場(chǎng)的波動(dòng)。 n倫敦交易所卻使用核準(zhǔn)制，但很少聽說倫敦交易所有多少腐敗發(fā)生？這里面的道理在于美國(guó)的SEC是政府部門，政府部門由于自身沒有利潤(rùn)上的考慮，所以容易腐敗。而倫敦交易所是一個(gè)追求利潤(rùn)的機(jī)構(gòu)，腐敗和自身追求利潤(rùn)是沖突的。只有使市場(chǎng)透明才能使交易所賺到錢。所以它在意自己的聲譽(yù)，在意投資者是否信賴其市場(chǎng)。作為一個(gè)自律機(jī)構(gòu)，為其自身利益