1、房地產合作建房合同效力的認定及處理(一)    【內容提要】在我國房地產開發建設不斷發展的同時，因房地產開發經營合同而引起的糾紛在房地產糾紛案件中占有極大的比例，而對于這一類案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態，導致司法實踐中同一類型、同一性質的案件在判決結果上的截然不同。如何克服房地產立法與實踐的嚴重脫節，是當前迫切需要解決的問題。在實踐中，房地產合作開發建房合同大體表現為五種形式。確認房地產合作開發合同的效力，應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據確認其效力，同時應審查自黨的十一屆三中全會以來房地產開發建設在我國經歷了從無到有，從小到大的發

2、展歷程，已取得了巨大成就，對我國城市建設的發展，投資環境的改變，人民群眾居住條件的改善乃至整個社會經濟的健康、持續、快速發展都發揮了重大作用。但在房地產開發建設不斷發展的同時，也產生了大量的糾紛案件，特別是因房地產開發經營合同而引起的糾紛在房地產案件中占有極大的比例，而對于這一類糾紛案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態。1995年1月1日正式實施的中華人民共和國城市房地產管理法過于原則，缺乏實務性和可操作性，難以具體指導司法實踐，以至于在司法實踐中處理房產糾紛案件時，人民法院大都引用中華人民共和國民法通則及中華人民共和國合同法的法律條文作為判案依據，而作為特別法中華人民共和國城市房地產管理法卻

3、極少被引用。1998年7月20日國務院發布施行的城市房地產開發經營管理條例及1999年10月1日起施行的中華人民共和國合同法，對房地產開發經營合同的效力認定及處理問題的相關規定仍不夠具體、明確，盡管由于房地產開發的特殊性，各地人民政府根據自身情況制定了一些地方性法規，但根據最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)第四條之規定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”因此，在房地產開發經營合同效力的認定及處理具體案件時，因現有法律、法規不夠全面，缺乏可以直接具體適用的

4、法律條文，同時，由于執法人員對理解和執行上述法律、法規存在差異，認識上的不統一，勢必直接影響了案件的定性及處理結果，導致同一類型、同一性質的案件在判決結果上的截然不同。中國加入WTO，中國房地產業的發展更面臨嚴峻的挑戰，如何克服房地產立法與實踐的嚴重脫節，是當前迫切需要解決的問題。一、房地產合作開發建房合同的表現形式房地產合作開發建房合同，是指依法取得國有土地使用權從事房地產開發建設項目的建設單位，與其他單位之間達成的關于在資金、技術等方面合作開發房地產項目并按一定比例分配建設項目成果或利潤的協議。中華人民共和國城市房地產管理法第二十七條明文規定，土地使用權可以作價入股，合作開發經營房地產。這

5、是目前我國房地產合作開發合同的基本法律依據。在實踐中，房地產合作開發建房合同大體表現為以下幾種形式，一是擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發資質證書的房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內容和形式上都符合合伙經營的特點，對內按照合同約定的投資比例共同經營，共擔風險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責任。二是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人投入資金或技術，以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內的土地使用權以轉讓方

6、式轉讓給投資方。這是一種以合作開發為名，吸收開發資金分享利益的合同，享有土地使用權的開發方負責開發經營的運作并承擔經營風險，合作方只投入資金或技術，但不加名合作，也不參加經營及承擔風險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，這是名為合作建房，實為借貸的合同。三是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發資質的房地產開發商投入資金和技術并以其名義進行開發建設，項目完成后，開發商依合同約定的分配比例將房屋所有權及土地使用權轉移給出地一方；這是一種雙方合作，單方負責開發經營的合同，實質上具有名為合作開發，實為轉讓土地使用權的性質。四是已擁有土地使用權的當事人提供土地

7、使用權，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產開發項目公司，并以項目公司的名義進行房地產開發建設，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發的項目公司，類似法人型的聯營體，項目公司依批準的經營范圍活動并以其名義承擔經營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。五是已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產開發資質證書的開發商簽訂合作開發合同，掛靠方一般為非房地產開發公司，負責開發經營所需資金，被掛靠方為房地產開發公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產權證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利

8、潤；這種合作方式逃避了房地產開發的行政管理，降低了成本，其實質是房地產開發企業以合作開發為名出租房地產資質證書以獲取利益。二、認定房地產開發合作建房合同效力的原則合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護的法律效力。中華人民共和國合同法第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。當事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對其效力依法加以確認。經確認，具備法律規定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同。新合同法頒布前，我國對合同效力的認定采取的

9、是嚴格標準，只要合同違反了法律、法規的規定，就認定其無效。新合同法的頒布以維護市場交易安全，充分尊重當事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認定合同無效，必須以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章(包括經濟特區的立法)為依據，同時，當事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規禁止性規定的情況下，才能認定為無效合同。而對無效合同，又可以根據實際情況的需要，將無效合同的確認，劃分為三種基本形態，一是合同絕對無效，凡是有合同法第五十二條規定情形的，均是無效合同；二是合同相對無效，凡是有合同法第五十四規定的情形的，合同的效力相對無效

10、，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。對相對無效的合同，法律允許當事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認權、撤銷權人依法行使權利，決定合同的效力是有效還是無效。享有追認權的人追認合同的效力，該合同就發生法律效力；享有撤銷權的人撤銷該合同，該合同即自始無效；如果享有追認權的人在法定期限內沒有表示對合同的態度，則視為其拒絕追認，該合同不發生法律效力，合同自始無效。我國民法通則未對效力待定合同的情形加以規定，合同法的規定，彌補了這一缺陷，充分體現尊重當事人意思自治的

11、原則。根據上述法律規定，筆者認為認定房地產開發合作合同應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據，把握好從寬、從嚴的時間界線，對于1995年1月1日中華人民共和國城市房地產管理法施行前簽訂的房地產合作開發合同，可以本著從寬的原則認定其效力；對于1995年1月1日中華人民共和國城市房地產管理法施行后當事人簽訂的房地產合作開發合同，應本著從嚴原則認定其效力；而在1999年10月1日合同法實施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態。具體在司法實踐中，確認房地產合作合同的效力，應當從簽訂合同的主體資格、合同內容、土地使用權取得等方面進行嚴格審查。(

12、一)審查合同主體是否具有房地產開發經營資格對于房地產開發經營的主體資格問題，1995年1月1日起施行的中華人民共和國城市房地產管理法第二十九條、第三十條已加以了嚴格規定，從事房地產的開發經營者應當是經工商行政管理部門核準登記，并持有企業法人營業執照的房地產開發企業，該企業成立后必須在當地建設管理部門辦理備案登記，方可從事經營活動。早在1993年建設部就頒布了房地產開發企業資質管理規定將房地產開發企業分為專營企業和兼營企業，并將房地產開發企業按資質等級劃分為不同等級，并對不同等級企業的資質條件加以具體規定。1998年7月20日國務院頒布的城市房地產開發經營管理條例第五條、第九條，明確規定了設立房

13、地產開發企業的應當具備的條件(包括注冊資本、專職人員配置)、應當辦理的手續(包括領取企業法人營業執照、核定資質等級)，其中外商投資設立房地產開發企業，還應當依照外商投資企業法律、行政法規的規定，辦理有關審批手續。由此可見，從事房地產開發經營活動，應當具有相應的資格，并非所有民事主體均可以從事房地產開發經營活動。如果簽訂房地產合作開發經營合同的當事人不具備房地產開發經營資格，該合同一般應認定無效。但是，對于城市房地產管理法施行前簽訂的房地產合作開發合同，當事人因合同的履行而發生糾紛，依照最高人民法院關于房地產法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答第二條規定：在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營

14、資格的，可以認定合同有效。對于房地產管理法施行后簽訂的房地產合作開發合同，尤其是1998年7月20日國務院頒布施行城市房地產開發經營管理條例后簽訂的合同，國家已經有了相關的法律規定，原則上應該嚴格依法處理。但由于房地產開發企業的資格審查問題，涉及到多個行政主管部門，環節較多，而房地產的合作開發，需要的時間比較長，投入的資金較大，如果在法院審理期間，當事人可以依法取得房地產開發資質證書，其簽訂的房地產合作開發合同，也可以認定有效。合同法及其司法解釋頒布后，因沒有專門制定房地產合作開發經營一章，對于房地產開發經營的主體資格問題，仍應該按照中華人民共和國城市房地產管理法這一特別法的相關規定執行。(二

15、)審查合同所涉及合作開發用地的取得是否合法中華人民共和國城市房地產管理法規定，房地產開發應在依法取得國有土地使用權的土地上進行。在合作開發中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權，其簽訂的合作開發合同，也就會因為沒有合法的基礎而當然被認定為無效，在實踐中，這種情形具體表現在：依法擁有土地使用權者與他人簽訂合作開發合同進行房地產開發，雙方沒有依法辦理合建審批手續和土地使用權變更登記手續的，雙方簽訂的合作開發合同，應屬無效；已經辦理了合建審批手續，規劃部門同意雙方加名合作開發，但雙方尚未向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續即產生訴訟，雙方簽訂的合作開發合同，也應視為無效；但雙方已經辦理了

16、合建審批手續，規劃部門同意雙方加名合作開發，雙方已經向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續尚未獲批準時產生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準同意，雙方簽訂的合作開發合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應屬有效；合作雙方簽訂的合作開發合同，規劃部門同意雙方加名合作開發，雙方已向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續，因其他原因，土地管理部門同意先行開發，以后補發土地使用權證，在合作期間產生訴訟，雙方的合作開發合同可作有效認定；合作雙方簽訂的合作開發合同，約定組建項目公司進行開發，土地使用權應變更登記在項目公司名下。項目公司經過有關部門批準成立，并已經取得營業執照進行運作，但原土地

17、使用者明確表示不同意繼續合作，土地使用權尚未轉到項目公司名下，合作方簽訂的合作開發合同，應屬無效；簽訂合作開發合同后，合作一方將部分權利義務轉讓另一方進行合作，如果沒有經過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應認定無效。如果原來合作方表示同意，也應該符合合作開發合同的有關法律規定，經有關審批部門批準并辦理相關的手續，否則仍應認定無效；合作一方只是以土地的使用權作價為投資的前期費用，約定分成一定數額的建筑物，實際上不承擔合作的義務及風險，應認定為名為合作開發合同，實為土地使用權轉讓合同。如果土地使用權的轉讓符合法律的規定，可以認定合同有效，反之則是無效合同；中外合資或合作經營開發合同，中方提供

18、土地，外方提供資金，必須經有關部門審批其合同，并依法成立項目公司進行合作開發，土地使用權應變更登記在項目公司名下；如雙方的合作或合資開發合同經過有關部門審批，同意雙方成立項目公司進行合作開發，土地使用權沒有變更登記在項目公司名下而產生糾紛，原雙方合同已成立。應視為有效合同，但合同未經有關部門審批，無論項目公司成立與否，都應視為合同無效。(三)審查合同的內容是否合法認定房地產合作開發合同效力，必須審查合同的內容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規的禁止性規定。當事人簽訂的房地產合作開發合同，其內容違反國家法律、行政法規的禁止性規定，屬于無效合同，不受法律保護。合作開發房地產，

19、涉及到土地的使用和開發，以及房屋建成后的所有權、收益或利潤分成。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權利和義務，各方之間產生的先是合同之債，在房屋建設完成后，才可能將投資轉換成為法律意義上的物權，合同內容是否合法，直接關系到當事人的合法權益的實現及能否依法獲得保護的問題，故合同的內容極為重要，必須慎重審查。在中華人民共和國城市房地產管理法頒發實施以后，對于出讓和劃撥方式取得的土地使用權的轉讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規定，合作各方必須按照規定的條件進行轉讓。但合同法實施后，強調合同當事人意思自治原則，只要當事人簽訂的合同內容不違反法律、行政法規禁止性規定，就應依法確認合同的效力，

20、保護當事人的合法權益。一般而言，考查合作內容是否合法，應從兩個方面入手，首先要看合作對象的合法性，其次要看合作項目的合法性。合作的成立首先是建立在合作對象合法的基礎上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應當已經具備以下條件：(1)已合法取得國有土地使用權；(2)項目的規劃設計已獲城市規劃管理部門批準；(3)已獲政府有關部門批準從事該項目的開發。同時，依中華人民共和國城市房地產管理法的規定，房地產開發項目可以作為經營對象，在合作建房開發合同糾紛中，項目的合法與否是產生糾紛的主要根源。項目的成立必須經國家承認，必須具備以下條件：(1)項目所在城市計劃委員會批準簽發的“項目建議書”、“項目可行性研究報告”并列入年度固定資產投資計劃；(2)項目所在城市規劃部門核發的“建設用地規劃許可證”及“建設工程規劃許可證”；(3)項目所在城市建設委員會批準的“建設工程開工許可證”等。(四)政府職能部門的管理對房地產合同效力的影響合作開發房地產，涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發、建設行為的合法運行，合作各方的行為應接受國家建設、規劃、國土房管等主管部門的管理和監督，并應遵循相關的法律、行政法規及行政管理規定，否