1、中國企業“走出去”法律風險防范摘要:近年來中國企業“走出去”面臨著越來越多的法律風險，因此必須要進一步強化企業領導人和注重培養企業員工的法律風險意識，建立和完善企業各項規章制度，牢固樹立以事先防范和過程控制為主，以事后救濟為輔的法律風險防范理念，構建完善的企業法律風險防范體系。本文轉自映輝論文網你最優秀的論文服務專家。關鍵詞:走出去；法律風險；對策 隨著我國經濟不斷發展壯大，以及全球化進程不斷推進，越來越多的中國企業走出國門，在國際上大展身手。但在這個過程中，激烈的國際競爭也使企業越來越面臨許多嚴峻的法律風險。如原中國航油新加坡公司領導從事石油期貨投機交易，導致了在新加坡上市的中國航油驚爆因石

2、油期貨交易虧損5.5億美元，震憾了金融和股票市場。在此案中，中航油(新加坡)在案發前即已有明確的關于衍生交易活動和信息披露要求的內部規章制度，但這些規定卻遠未最終落實，結果企業不僅虧損巨大，且因違反證券法規而成為行政罰款和民事訴訟的對象，公司高管人員也受到了民事和刑事追訴。此外，中航油母公司中國航空油料集團公司總經理以及中航油另外兩名非執行董事也受到兩項指控:一是觸犯了新加坡公司法157條，未向董事會披露期權交易的MTM損失;二是根據新加坡證券期貨法31條，未向新加坡交易所匯報期權交易的損失。這可以說是比較典型的重大法律風險。一、什么是企業法律風險 國家有國家的風險，企業有企業的風險。無論企業

3、大小、企業境況如何，企業風險都是無處不在，積少成多。所謂法律風險就是指企業在一定條件下，未遵循法律規則，而要承擔的不利法律后果的可能性。在形成原因和表現形式上看，法律風險具有多樣性，可以分成如下兩類:1、直接的法律風險:指法律因素導致的、或者由于經營管理時缺乏法律支持而帶來的各類企業風險，例如:企業決策判斷時缺乏法務支持而導致的決策風險、企業管理體系中合同管理、知識產權管理、管理人法律意識等欠缺而導致的管理風險、立法調整而導致的非經營風險。2、間接的法律風險:指非法律因素的各類企業風險發生后，最后給企業帶來的各種法律后果，例如:財務風險帶來的法律風險、企業經營失敗后給股東帶來的企業清算責任、企

4、業決策在實施中因為戰爭、自然災害等不可抗力導致的經營失敗給企業帶來的民事賠償以及法律糾紛。可見，法律風險的組成很復雜，預防與控制也就因事而異。直接的法律風險，往往可以通過提高法律意識與企業法務管理力度而得以加強預防;間接的法律風險，則必須通過各責任部門、各專業人士的預防而減少損失。 法律是貫穿企業經營活動始終的一個重要標尺和依據。企業法律風險存在于企業運營的各個管理過程中。在市場經濟條件下，企業的所有經營活動都離不開法律規范的調整。法律風險，只是企業在社會海洋中航行時觸碰到的各種“暗礁”(風險)的一種;但是，企業的任何一種“撞礁”風險，最后都會帶來法律風險。法律風險帶來的結果都是商業性的，或者

5、導致花費增加，或者失去商機或商業優勢，法律風險甚至可能是滅頂之災。 法律風險發生將導致企業必須承擔法律責任。法律風險發生導致承擔的法律責任一般有三個層次:一是承擔民事責任，表現為支付違約金、賠償經濟損失等;二是承擔行政責任，被處于罰款、吊銷營業執照等;三是刑事責任，依法接受刑事懲罰。民事責任:停止侵害，排除妨害，消除危險，返還財產，恢復原狀，修理、重做、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響、恢復名譽，賠禮道歉。行政責任:警告、罰款，沒收違法所得，沒收非法財物，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營業執照。刑事責任:管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑;罰金、剝奪政治權利。 除了人們通

6、常會遇到的商業欺詐，對于外國公司來說，另外一種不斷加劇的風險是美國法院在域外管轄方面所采取的立場實際上相當于全世界范圍的管轄權，這在經營全球化的時代表現得越來越明顯。除了幾項成文法規定了域外管轄以外，美國法院對在美國有經營業務的跨國公司(包括非美國公司)具有世界范圍的管轄權。最重要的一點是，無論當事人訴訟請求事由發生在何地，比如中國、俄國或德國，美國法院都有可能對這些跨國公司行使管轄權。因為被訴的公司在美國經營，所以美國法院可以對這些訴訟行使管轄權。如果一家中國公司在美國升展業務，美國法院有權管轄所有對該公司提起的訴訟，無論該訴訟訴由發生在何地甚至美國以外的其他國家。 總的看，影響企業法律風險

7、大小的因素:·上市公司比非上市公司大;國際經營比國內經營大;高技術含量投資經營比低技術含量大;面向千家萬戶供應產品比供應原料型產品大。二、“走出去”企業所面臨法律風險的類型及成因（一）東道國公法制度下的法律風險 對于以資本輸出方式“走出去”的企業來說，必然受到投資東道國公法制度的規制。每個主權國家都有管理社會經濟的一整套法律制度，這些公法制度是東道國司法主權的體現，一般表現為強制性法律規范。只要這些公法制度沒有違背東道國依據其加入或締結的國際條約所承擔的國際義務，且東道國將這些既定的公法制度平等地適用于各市場主體，那么他國對東道國公法制度本身的公正性、合理性是無權置評的。可以說，此類

8、法律風險源于東道國和投資母國在國際利益、文化傳統和立法觀念上的分歧，如果“走出去”企業事先未作充分了解，一旦糾紛發生，將很難通過本國司法途徑獲得事后救濟。該類風險主要包括: 一是征收和國有化措施。這是東道國政府對外國投資者兩類傳統的管制措施，投資母國一般會在雙邊投資條約中對東道國政府采取征收和國有化措施的條件進行限制，以保護本國海外投資者的權益。現行中外雙邊投資條約一般都規定東道國在滿足公共利益目的、非歧視、遵循國內法律程序并給予補償等四項條件的前提下，可以對外國投資實施征收、國有化或類似措施。但對于間接征收措施的定義，現行雙邊投資條約普遍缺乏明確和統一的規定，這就使東道國采取間接征收的行為極

9、具彈性空間，給“走出去”企業帶來很大風險。 二是投資東道國當地的勞工保護制度。這對“走出去”企業經營中的法律風險影響重大。我國“走出去”企業在東道國投資建廠或并購外國企業時，如果未審慎了解當地的工會組織和退休福利等勞工制度，可能招致員工集體訴訟。譬如意大利、法國等歐洲國家法律規定，企業要解聘員工必須征得工會批準，導致解聘員工成本高、周期長、程序復雜。非洲一些國家的勞動法或礦業法對投資開采礦場的企業在管理機構組成上有種族平等的特別規定。一些歐美國家要求企業為員工提供包括養老及醫療福利在內的退休福利，這對企業的現金流、資產負債以及盈利水平都可能有相當大的影響。 三是歐美等發達國家的市場管理性法律。

10、其適用范圍有擴張的趨勢，一些法律規定超越了屬地管轄原則而在某種程度上具有了域外適用的效力。這使得我國“走出去”企業即使未在東道國設立子公司，也可能面臨在東道國被起訴的風險。例如美國和歐盟反壟斷法都有域外適用的傳統，只要某一交易行為能夠在美國或歐盟市場上起到限制競爭的效果，那么無論交易當事方的國籍如何，也無論交易行為發生在何處，美國或歐盟法院都擁有管轄權。此外，美國1934年證券交易法第10(b)條以及美國證券交易委員會根據該條制定的附屬規定10h-5規則規定，“任何人直接或間接利用任何州際商業手段或工具、利用郵遞或利用全國性證券交易所任何設施”從事的特定證券欺詐行為均屬違法。2010年華爾街改

11、革和消費者保護法案第7216條對前述條款進一步細化:如果一行為發生在美國，是促成違法的重要步驟，即使證券交易發生在美國之外，且僅包括外國投資者，美國法院有權管轄;如果一行為發生于美國之外，但在美國具有可預見的實質性效果，美國法院有權管轄。確立的證券欺詐訴訟管轄權規則，使美國法院對外國上市企業具有域外管轄權，“走出去”企業即使未在美國上市也可能面臨在美國被股東起訴的風險。（二）東道國私法制度下的法律風險 民商法制度以當事人意思自治為原則，東道國私法制度下的法律風險一般是商業操作層面上的風險，源于“走出去”企業與外國商業伙伴進行談判訂約時對雙方的權利義務計算不夠精確，特別是對自己的合同責任估計不足

12、，或對自己履約過程中可能因侵犯第三人權利引發的法律責任缺乏預見。 一是合同條款不明確的風險。在我國企業與東道國當事人簽訂的投資合作協議中，可能因對雙方權利義務的約定不夠具體而產生理解差異，導致產生合同糾紛而發生損失。在出口貿易合同中此類風險更為普遍。近幾年國際貿易不景氣導致國外對我國出口商品需求量銳減，我國企業為爭取出口訂單不得不在風險防范方面作出妥協，在合同中不對成立條件、商檢、包裝、質量標準等條款作更多協商和明確約定，給了國外進口商可乘之機。 二是見索即付保函獨立性的風險。隨著我國在中東、北非等地區國際工程承包項目的增多，包含不延期即付款條款的見索即付保函被大量使用。國際工程承包合同履行期

13、長、標的額巨大，為了減小自身風險、確保合同順利履行和快速實現債權，東道國發包人通常要求外國承包人提供履約或預付款擔保。見索即付保函是擔保人憑在保函有效期內收到符合保函條件的請求書及其他單據支付款項的承諾，具有獨立性、簡捷性、絕對保障性等獨特的擔保功能。見索即付保函作為一種獨立擔保，雖然為國際債權人提供了高效快捷的擔保，但其獨立性付款特征使擔保人面臨更大的風險。因利比亞戰爭引發的“利比亞銀行保函延期事件”即為適例。 三是合同相對人資信瑕疵引致的風險。“走出去”企業與東道國政府或合作企業簽訂投資或合作開發協議，可能承擔著難以預見的合同相對人資信方面的風險。典型的情形是我國企業卷入因第三人(東道國或

14、投資合同相對人的債權人)行使債權人代位權或撤銷權而產生的糾紛。例如香港法院審理的備受關注的FG Hemi-sphere Associates LLC訴剛果民主共和國及其他人案，即緣于2007至2008年間中國中鐵股份有限公司與剛果民主共和國簽訂合作開發協議，約定為取得采礦權向剛果支付相應的入門費，而剛果的第三國債權人得悉此事后起訴請求中鐵公司不得向剛果支付而應向其支付該入門費，以抵償剛果所欠的債務。 四是并購協議中交易保護條款無效的風險。“走出去”企業從事海外并購，可能在并購協議中約定交易保護條款，而這種條款一旦被認定無效，企業將面臨交易失敗的風險。善意并購協議簽訂后并不是立即生效，而是必須先

15、進入市場的公開視野，如果第三方向目標公司提出更高的并購競價，原收購方可能被拋棄出局，已經支出的交易成本付之東流。為降低這種風險，收購方往往要求在并購協議中設置禁止目標公司向第三方招攬競價的條款，即交易保護條款。但這種條款與公司股東利益最大化的目標相沖突，從而產生董事是否妥善履行其對公司負有的受托人忠實義務的問題。目前美國法院對交易保護條款效力的審查準則和處理結果存在較大的不確定性，一旦目標公司股東以其董事違反忠實義務為由訴諸法院，并購協議中的交易保護條款可能被判無效。 五是產品侵犯他人知識產權的風險。近年，我國通訊設備等高科技行業的部分“走出去”企業在全球建立起了較大的競爭優勢，但歐美發達國家

16、憑借在高科技研發方面的先發優勢，普遍擁有同類產品為符合國際技術標準所必須使用的基本專利。“走出去”企業的出口產品往往被競爭對手利用東道國司法機制發起專利侵權訴訟，索取高額許可費用，導致參與全球市場競爭能力被削弱。例如華為技術有限公司因出口電信設備被美國一家專利收費公司發起美國國際貿易委員會337條款調查和提起美國地區法院專利訴訟，作為應對，華為公司向我國法院提起許可合同糾紛、濫用市場支配地位糾紛訴訟，通過我國司法渠道爭取平等市場地位。三、風險規避的對策思考（一）加強對國際公約、國際慣例、國際商務習慣及外國法律的學習是首要 目前，對國外投資環境，尤其是司法環境了解太少是中國企業走出去最大的困境。

17、中國企業要“走出去”，尤其是像在美國這種規范的環境卜去發展，首先是學習。美國應該說它的投資環境是相當規范的，但它是靠很多法律在支撐著這個環境。要對投資東道國的法律進行全面系統地調研，對國別風險進行研究和評估，并對其作客觀評價。當今世界很多國家尤其是眾多發展中國家均對國外投資者的投資產業有一定的引導性或限制性規定。企業在“走出去”之前，務必要對相關法律或政策進行審慎調查。只有對這些限制性的政策規定有了充分了解，才能從根木上避免“走出去”戰略的失誤。（二）應了解和遵守我國有關企業對外投資的規定 企業“走出去”，要按規定在國家發改委、商務管理部門、國有資產管理部門、外匯管理部門、駐外商務參贊處等處進

18、行所需的審批、備案、申報等步驟，以確保境外投資的國內合法性。（三）對海外投資項目風險的預先評估是企業進行海外投資的基礎 為此，要對投資項目充分評估，對交易對手和目標公司或資產要進行法律盡職調查。并根據對東道國的法律調研和法律盡職調查的結果設計具體的交易結構。（四）要認真談判簽約 企業法律顧問或聘用的律師要親自參與談判，在談判中要充分全面考慮到各方面存在的風險。簽約時要盡量完善交易文件的法律條款。將盡職調查中發現的目標公司和項目木身的風險、投資項目相關第三方的風險及項目合規性風險這三大類風險全部納入項目交割的法律文件中，要求對方在正式協議中提供相應的保證和承諾，明確違約責任和賠償方式。（五）運營管理階段加強法律風險管理是關鍵 與立項決策、談判簽約相比，運營管理階段才是“走出去”成敗的關鍵。然而，運營管理階段往往又是投入力量較為薄弱階段，主要依靠境外投資項目產權單位及派駐境外人員進行法律風險管理，不僅監管有所放松，同時缺乏將問題向上反映的渠道。因此，要通過建立對境外投資項目按年度對其運營過程中的法律風險管理效果進行一次評估，對法律風險管理工作不到位，造成境外投資資產損失或引發訴訟糾紛的，將對相關責任人進行追究的法律風險管理考核機制來加強運營管理階段法律風險的管理。（六）充分注意企業的知識產權戰略，避免知識產權侵權的發生 知識產權是涵蓋創造力智慧結晶的成果，是企業的無形財產權。建議