1、    我國(guó)憲法公共利益原則的實(shí)施路徑與方法探析【摘要】公共利益原則是一項(xiàng)重要的憲法原則，其涵義和意義在憲法文本中以多種方式進(jìn)行表達(dá)。公共利益原則在實(shí)踐中的運(yùn)用不是某一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)獨(dú)享的。權(quán)力，需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的相互配合，因此，這一原則的實(shí)施路徑應(yīng)該與國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力分工相耦合。其中，公共利益類型化、利益衡量與司法審查分別是國(guó)家三機(jī)關(guān)適用公共利益原則的主要方法。【關(guān)鍵詞】公共利益原則;實(shí)施路徑;實(shí)施方法On the Subject of the Way and Approaches for Implementing of the Princi

2、ple of Public Interest for Constitution【英文摘要】As one of the key principles for constitution.the principle of public interest has a diversified expressions concerning its connotation and meaning Tile practical application of this principle is not a monopoly power of a certain government organ.but rath

3、er it calls for tile collaboration of legislation，utive and judicial departments As a result，the implementation or the principle of public interest shall be in line with the division of power among state departments The type of public interest，interest consideration and judicial examination shall be

4、 the major approaches for the three state departments.【英文關(guān)鍵詞】the principle of public interest;the way of implementing;approaches of implementing公共利益原則是一項(xiàng)重要的憲法原則，在實(shí)踐中起著利益調(diào)整和價(jià)值規(guī)范的作用。然而，我國(guó)現(xiàn)行憲法公共利益原則的實(shí)施情況并不令人滿意，有的時(shí)候，“公共利益需要”甚至成為政府侵犯公民權(quán)利的“正當(dāng)”理由。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，固然與公共利益概念本身的模糊性、不確定性因素有關(guān)，但是，目前理論界對(duì)于公共利益原則在實(shí)施路徑與方法等問題

5、上缺乏共識(shí)，沒有形成嚴(yán)格規(guī)范，是其中不可忽視的重要原因。一、公共利益原則的憲法表達(dá)談到公共利益，歷史上的思想家常常將之視為一種觀念，如道德觀念或共同福利觀念等。實(shí)際上，公共利益不僅是一種觀念，也是實(shí)在法上的一項(xiàng)原則，這項(xiàng)原則作用于憲法領(lǐng)域，對(duì)于規(guī)范國(guó)家公權(quán)、保障公民權(quán)利具有重要意義。根據(jù)一般理解，憲法原則是憲法價(jià)值的統(tǒng)一體和基礎(chǔ)，是構(gòu)成社會(huì)政治共同體的基本要素。憲法原則既可能通過憲法典的規(guī)定而形成，如人民主權(quán)原則;也可依據(jù)憲法的指導(dǎo)思想而取得，如美國(guó)憲法就是根據(jù)分權(quán)與制衡的憲法精神，派生出了限權(quán)原則。就我們經(jīng)驗(yàn)所及的范圍來看，我國(guó)憲法上的公共利益原則也主要通過以上途徑產(chǎn)生，其表達(dá)方式涵蓋了意思

6、表達(dá)、正當(dāng)性表達(dá)和憲政制度表達(dá)等多種。公共利益原則的多樣化表達(dá)不僅是對(duì)事實(shí)狀態(tài)的一種描述，也反映了憲法本身的價(jià)值追求，成為各國(guó)家機(jī)關(guān)在適用憲法時(shí)必須遵循的原則。首先，意思表達(dá)。意思表達(dá)是在憲法典中以明示的條款對(duì)公共利益原則進(jìn)行的直接表達(dá)。這種表達(dá)根據(jù)各國(guó)的憲法文化不同，表達(dá)術(shù)語(yǔ)略有不同。資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的法國(guó)和美國(guó)憲法，習(xí)慣于用“公共需要”或“公用”等與“公共利益”相關(guān)的詞匯對(duì)公共利益原則進(jìn)行表述。例如，法國(guó)1789年人權(quán)宣言第17條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必需時(shí)，且在公平而預(yù)先補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財(cái)產(chǎn)不得受到剝奪。”隨后，1791年美國(guó)憲法修正案第5

7、條也規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn);非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用。”我國(guó)憲法雖然多次出現(xiàn)了“公共秩序”、“國(guó)家利益”、“國(guó)家安全”等一系列與“公共利益”相關(guān)的概念，但是，針對(duì)公共利益原則所做的闡述，主要還是通過直接使用“公共利益”這一詞匯進(jìn)行的。例如，2004年新修訂的憲法第10條第3款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”;憲法第13條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。其次，正當(dāng)性表達(dá)。公共利益這一概念包含了“公共”與“利益”這兩個(gè)有爭(zhēng)議的元素。而作為一個(gè)

8、法律概念，公共利益的重心在于“公共”，同樣，公共利益原則的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)也主要體現(xiàn)在對(duì)于“公共”的判斷。“公共”是相對(duì)于個(gè)別而言的，根據(jù)辭源的解釋，“公共”，謂公眾共同也。學(xué)者們對(duì)“公共”的理解，既有地域的標(biāo)準(zhǔn)，又有人數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椋貐^(qū)內(nèi)的大多數(shù)人的利益足以形成公益。但是，公共利益的正當(dāng)性，除了地域廣、人數(shù)多等因素外，人的社會(huì)性和物或資源的稀缺性也是其中的重要因素。具體而言，人是一切社會(huì)關(guān)系的總和，只有在一定的社會(huì)關(guān)系中，通過人們之間的分工與協(xié)作，才能利用有限的資源最大限度地實(shí)現(xiàn)人的利益。然而，“公共”不是抽象的，而是由具體的個(gè)體構(gòu)成，離開了個(gè)人利益，公共利益也無法實(shí)現(xiàn)。關(guān)于公共利益與個(gè)人利益

9、的關(guān)系，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。馬克思主義認(rèn)為，公共利益并非是個(gè)人利益的簡(jiǎn)單相加，更不是獨(dú)立于個(gè)人利益之外的一種特殊利益。公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系是一般與個(gè)別、普遍與特殊、共性與個(gè)性的關(guān)系。由于公民的合法利益是受憲法和法律保護(hù)的，因而，公共利益還因個(gè)體利益的合法性而獲得正當(dāng)性。最后，憲政制度表達(dá)。公共利益原則不僅表現(xiàn)在憲法文本的意思表述和正當(dāng)性判斷上，而且還隱含于憲政制度的設(shè)計(jì)中。憲政作為人類社會(huì)迄今為止所能發(fā)現(xiàn)和實(shí)踐的最為理想的政治文明形態(tài)，內(nèi)含自由、平等、民主等價(jià)值觀念。憲政制度從維護(hù)公共利益的視角，對(duì)這一原則進(jìn)行了充分表達(dá)：(1)憲政以人民主權(quán)為政治基石，為公共利益的實(shí)現(xiàn)提供基本的政治前提。人

10、民主權(quán)即“全體人民享有全部權(quán)利”1。人民主權(quán)理論是革命的理論，它為資產(chǎn)階級(jí)開展革命以及建立資本主義政權(quán)提供了理論上的正當(dāng)理由;同樣，20世紀(jì)的無產(chǎn)階級(jí)革命也是以此為基礎(chǔ)展開，并使人民成為國(guó)家的主人，真正代表公共利益。(2)憲政通過對(duì)人權(quán)的保障，促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)。人權(quán)是建立在一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上、而為憲法所確認(rèn)的公民基本權(quán)利和自由。由于公共利益在多數(shù)情況下，是以個(gè)人利益為基礎(chǔ)的，因此，憲政通過保障人權(quán)措施的落實(shí)，不僅使公民的私權(quán)利得以有效實(shí)施，同時(shí)對(duì)促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。(3)憲政確認(rèn)的權(quán)力制約體制為公共利益的實(shí)現(xiàn)提供制度保障。權(quán)力制約是指國(guó)家權(quán)力的各部分之間相互監(jiān)督、彼此牽制，以達(dá)

11、致保障公民權(quán)利的目的。權(quán)力制約是憲法的核心精神之一。資本主義國(guó)家的憲法把國(guó)家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三種，并且認(rèn)為三種權(quán)力應(yīng)當(dāng)歸屬于三種不同的機(jī)關(guān)來掌握和行使。社會(huì)主義國(guó)家的憲法，在人民代表機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使國(guó)家權(quán)力的前提下，由人民和人民代表機(jī)關(guān)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。憲政通過憲法所設(shè)立的權(quán)力監(jiān)督制度，可以有效地克制國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)的自利性動(dòng)機(jī)，并防止其以“公共利益”的名義侵犯公民權(quán)利，從而為公共利益的實(shí)現(xiàn)提供制度保障。二、公共利益原則的實(shí)施路徑憲法確立公共利益原則之后，如何進(jìn)行操作，使其發(fā)揮所期待的效用，旋即成為一個(gè)問題。如同其他法律原則一樣，公共利益原則具有抽象、概括、不明確等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)決

12、定即使在禁止“向一般條款逃避”的規(guī)則下，公共利益原則的適用空間仍然很大。因此，選擇什么路徑實(shí)施這一原則或?qū)⒅唧w化，是各國(guó)憲政實(shí)踐中面臨的共同問題。(一)世界主要國(guó)家實(shí)施公共利益原則的路徑選擇目前，對(duì)于公共利益原則的實(shí)施路徑，各個(gè)國(guó)家有不同的選擇。其中韓國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)強(qiáng)調(diào)從立法的角度實(shí)施，美國(guó)強(qiáng)調(diào)從司法的角度實(shí)施，而我國(guó)大陸則偏重政府決策的實(shí)施。首先，以立法控制為主的實(shí)施路徑。所謂立法控制即公共利益原則的實(shí)施主要由立法機(jī)關(guān)引導(dǎo)進(jìn)行，立法機(jī)關(guān)通過制定法律、法規(guī)明確公共利益的涵義和范圍，使之具體化。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的土地法就詳細(xì)列舉了符合公共利益需要的若干事業(yè)。該法第208條規(guī)定：“因下

13、列公共事業(yè)之需要，得依本法之規(guī)定征收私有土地。但征收之范圍，以其事業(yè)所必需者為限：(1)國(guó)防設(shè)備;(2)交通事業(yè);(3)公用事業(yè);(4)水利事業(yè);(5)公共衛(wèi)生;(6)政府機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)及其他公共建筑;(7)教育學(xué)術(shù)及慈善事業(yè);(8)國(guó)營(yíng)事業(yè);(9)其他由政府興辦以公共利益為目的之事業(yè)。”韓國(guó)土地征收法也對(duì)公益事業(yè)做了具體規(guī)范，主要包括：“(1)有關(guān)國(guó)防、軍事事業(yè);(2)鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、燃?xì)狻V播、氣象觀測(cè)等建設(shè)事業(yè);(3)國(guó)家或地方共同團(tuán)體設(shè)立的辦公場(chǎng)所、工廠、研究所、公園、市場(chǎng)等建設(shè)事業(yè);(4)國(guó)家或地方共同團(tuán)體指派的建設(shè)者，由他們所進(jìn)行的住宅建設(shè)事業(yè)或住宅用地

14、事業(yè);(5)根據(jù)其他法律可以征收或使用土地事業(yè)。”日本土地征用法列舉了35大項(xiàng)共49種可以征用的具有公共利益性質(zhì)的事業(yè)，其分類由道路設(shè)施至社會(huì)福利事業(yè)、宇宙開發(fā)事業(yè)等等，可稱包羅萬(wàn)象、琳瑯滿目。之所以選擇立法機(jī)關(guān)實(shí)施公共利益原則，與這些國(guó)家和地區(qū)尊重議會(huì)的傳統(tǒng)有關(guān)。他們認(rèn)為，在代議制下，公眾通常是通過人民的代議機(jī)構(gòu)來制定法律確定公共利益的，這樣，立法機(jī)關(guān)自然成為公共利益的權(quán)威決定者，而以非民主邏輯運(yùn)作的法院應(yīng)該尊重立法機(jī)關(guān)的立法行為。另外，如果立法不對(duì)公共利益進(jìn)行界定，僅憑借行政機(jī)關(guān)自主判斷，很容易造成對(duì)公共利益的不當(dāng)解釋從而導(dǎo)致權(quán)力濫用。因此，立法機(jī)關(guān)有必要通過列舉和概括等方式對(duì)公共利益的內(nèi)

15、涵做具體規(guī)范，引導(dǎo)行政和司法機(jī)關(guān)實(shí)施公共利益原則。其次，政府主導(dǎo)的實(shí)施路徑。所謂政府主導(dǎo)即行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公共利益進(jìn)行判斷。此時(shí)，公共利益的內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)在法律上并未做出具體規(guī)定，法院因其“審查能力的極限”，也無法矯正由專業(yè)行政機(jī)構(gòu)擬定的征收或限制公民權(quán)利的計(jì)劃，而政府作為某些公共產(chǎn)品的最有效率的供應(yīng)者，能夠在專門經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的引導(dǎo)下，采取有效方式維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益。因此，立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)，不得不假定政府是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者，政府也自然擔(dān)負(fù)起判定何為公共利益的責(zé)任。英國(guó)學(xué)者威廉·韋德在其行政法開篇指出：“僅僅靠議會(huì)通過法律，然后交法院實(shí)施，那只能做些微不足道的事。”從我國(guó)目

16、前情況分析，政府通過社會(huì)公眾的授權(quán)委托，形式上已經(jīng)取得了公共利益的代表資格，即政府的形式合法性已經(jīng)通過法定程序得以實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中，政府在處理自身利益與公共利益的關(guān)系方面，面臨著以謀求公共利益為先為重，有效遏制“自利人”動(dòng)機(jī)的膨脹，合理、正當(dāng)?shù)貪M足自身利益需要等問題。最后，以司法限制為主的實(shí)施路徑。所謂司法限制主要指立法機(jī)關(guān)對(duì)公共利益只做概括規(guī)定，執(zhí)法者根據(jù)對(duì)相應(yīng)法律目的、原則和精神的理解，就具體個(gè)案的情形做出其認(rèn)為適當(dāng)?shù)慕忉尅Ｈ绻鄬?duì)人對(duì)之有疑義或異議，則訴諸法院，法院是公共利益的最終裁定機(jī)關(guān)。例如，美國(guó)對(duì)公共利益的理解，就是通過法院判例逐漸豐富和擴(kuò)展的。在美國(guó)不同時(shí)期的判例中，法官們對(duì)憲法第5

17、條修正案“公共使用”條款的不同理解，影響了對(duì)公共利益的判斷。在初始階段，只認(rèn)為由公眾使用或公共事業(yè)使用的需要才符合公共利益目的，絕不允許政府將私人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)給另一私人;隨著社會(huì)的發(fā)展，法官們對(duì)“公共使用”的含義進(jìn)行了擴(kuò)展，認(rèn)為非由政府或公用事業(yè)使用，但公眾能夠直接或間接受益的，也被認(rèn)為符合公共利益的需要。美國(guó)之所以采用司法限制的路徑實(shí)施公共利益原則，是和他們所奉行的“司法權(quán)優(yōu)越”的政治理念分不開的。在普通法看來，所謂法是永久不變的習(xí)慣，這些習(xí)慣的形成有賴于通過司法裁判的發(fā)現(xiàn)和宣示。因此，法院不僅有法律的解釋權(quán)而且也有憲法的解釋權(quán)，法院行使這兩方面解釋權(quán)的結(jié)果，就必然對(duì)立法或政府行為是否合憲進(jìn)行判斷

18、，相應(yīng)的，法院自然成為實(shí)施公共利益原則的權(quán)威機(jī)關(guān)。(二)我國(guó)憲法公共利益原則實(shí)施的應(yīng)然路徑以上各國(guó)在公共利益原則實(shí)施路徑的選擇上，無論是以立法控制為主、還是政府主導(dǎo)或司法限制為主，都不可避免地存在著一些缺陷。就立法控制而言，雖然立法者的作為能夠使公共利益的內(nèi)容更加具體、明確，但是，由于“公共利益”是一個(gè)不確定的法律概念，其內(nèi)涵與外延不能確定的原因是多方面的，既有語(yǔ)言自身的模糊性原因，也有社會(huì)觀念上因時(shí)、地、人之不同而價(jià)值判斷不一的原因，也有立法者出于某種立法政策考慮的原因2。因此，單純靠法律列舉的方式很難窮盡所有符合公共利益要求的具體情形。另外，盡管議會(huì)是代表選出的民意機(jī)構(gòu)，且代議機(jī)構(gòu)的工作程

19、序相對(duì)于行政程序而言可能更為民主，但“公共利益”的異化問題不會(huì)因?yàn)榇h機(jī)構(gòu)工作程序的民主性而消解，立法機(jī)關(guān)也無法抽身在具體的征收和征用行為中越俎代庖3。就政府主導(dǎo)而言，雖然政府權(quán)力來源于公民權(quán)利的讓渡，政府為公共利益而設(shè)，但這并不意味著政府總是能夠?qū)崿F(xiàn)公共利益的最大化。事實(shí)上，政府并非抽象存在，而是一個(gè)包括統(tǒng)治者在內(nèi)的多個(gè)利益主體的作用體，政府行為不可避免的表現(xiàn)為各種利益之間的博弈。因此，政府的作用又是雙重的：可能增進(jìn)社會(huì)公共福利，也可能侵蝕公眾利益，這就是人們通常所說的“諾思政府悖論”。政府要真正成為社會(huì)公共利益的代表，必須有效地克制其自利性動(dòng)機(jī)，協(xié)調(diào)好政府自身利益與公共利益之間的關(guān)系。就司

20、法限制而言，雖然司法機(jī)關(guān)創(chuàng)造性的司法活動(dòng)，可以克服成文法的局限性和社會(huì)多樣性的矛盾。但是，正如我國(guó)學(xué)者張千帆先生所指出，在規(guī)則形成之后，法院對(duì)政府的實(shí)體和程序?qū)彶榈某潭仁呛苡邢薜摹Ｔ谝话闱闆r下，法院不得以自己對(duì)事實(shí)和價(jià)值的判斷代替行政判斷，法官也不得強(qiáng)行要求行政程序或有關(guān)部門法所沒有的程序要求。另外，需要注意的是，公共利益不僅僅是個(gè)法律概念，有時(shí)候還被看作是政治概念，此時(shí)，法院判決所涉及的政策問題，還是應(yīng)該交由合法的政治爭(zhēng)論程序解決。可見，通過立法控制、行政主導(dǎo)或司法限制等單一路徑不可能充分、完整地實(shí)現(xiàn)公共利益原則。正如學(xué)者所言，公共利益原則在實(shí)踐中的運(yùn)用不是某一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)獨(dú)享的權(quán)力，需要國(guó)家

21、立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的相互配合，三機(jī)關(guān)在確立“公益”的標(biāo)準(zhǔn)過程中，分別依照各自機(jī)關(guān)的權(quán)力屬性，依據(jù)不同的公益標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公共利益原則進(jìn)行具體適用4。其中，立法機(jī)關(guān)主要根據(jù)公共利益憲法規(guī)范的設(shè)定要求，將具有最高權(quán)威性的、抽象的、概括性的公共利益原則，貫徹于部門法律、法規(guī)的條文或精神中;行政機(jī)關(guān)作為具體公共利益的判斷者，通過一系列行政程序，對(duì)具體公共利益做出恰當(dāng)?shù)牟脹Q;而司法機(jī)關(guān)則依據(jù)司法程序?qū)怖鎯r(jià)值做最終裁定。因此，公共利益的立法、行政和司法過程不僅具有維護(hù)公共利益的共同屬性，而且具有利弊互補(bǔ)的差異性。當(dāng)三機(jī)關(guān)以共性為前提、以互補(bǔ)的差異性為內(nèi)容而有效地結(jié)合在一起時(shí)，才能構(gòu)成實(shí)施公共利益原

22、則的完整路徑。可見，公共利益原則的實(shí)施路徑應(yīng)該與國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力分工相耦合。三、國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施公共利益原則的主要方法關(guān)于公共利益原則的實(shí)施方法，目前大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：“公共利益”作為憲法原則，有相當(dāng)程度的模糊性和不確定性。因此，希冀從實(shí)體方面探尋統(tǒng)一的判定公共利益的客觀標(biāo)準(zhǔn)，并由法律將之具體化，恐難以施行;相反，避開實(shí)體分析，從界定公共利益的程序人手則是可行之舉。對(duì)此，本文認(rèn)為，以適當(dāng)?shù)某绦驅(qū)⒐怖嬖瓌t具體化，固然可以把公共利益的形成和決策置于廣大公眾的直接監(jiān)督之下，增加公共利益決策過程中的透明度。然而，公共利益原則實(shí)施程序的完善是一個(gè)復(fù)雜的過程，需要政府及社會(huì)各方面的共同努力。例如，公民參與是保

23、證公共利益原則落實(shí)的基本程序。但公民參與是一個(gè)雙重過程，一方面，牽涉到政府行政機(jī)構(gòu)的改造，即由上而下的過程;另一方面，涉及到公民社會(huì)的重新建構(gòu)，這是由下而上的過程。因此，政府如何超越傳統(tǒng)的官僚組織，公民如何積極、主動(dòng)地參與到公共利益的決策之中，都是公共利益原則實(shí)施程序中所面臨的難題。如果這些問題不能及時(shí)、妥當(dāng)?shù)亟鉀Q，僅從理論上論證程序?qū)τ诰S護(hù)公共利益的重要性，不能完全保障對(duì)公權(quán)力進(jìn)行有效控制，也不能保障公民私有財(cái)產(chǎn)的安全性。基于以上分析，本文在實(shí)體或程序的進(jìn)路之外將另辟蹊徑，以公共利益原則的適用路徑為主線，根據(jù)各國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力屬性，分別闡述國(guó)家機(jī)關(guān)適用這一原則的具體方法。(一)類型化立法機(jī)關(guān)實(shí)

24、施公共利益原則的主要方法類型化是介于抽象概念與具體規(guī)范之間的思考形式，按照拉倫茲先生的觀點(diǎn)，類型系“抽象及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)”的補(bǔ)助思考形式，因此，類型與概念不同，可稱為“不確定的概念”，其作用在于揭示某一法律制度或原則之內(nèi)在的意義關(guān)聯(lián)。類型化方法是西方許多國(guó)家在法律原則適用中采用的一種證明法，即將符合某項(xiàng)法律原則或?qū)⒛稠?xiàng)法律原則違反的情形歸類，并具體分析此類型的要件、法律效果及判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而為執(zhí)法者提供可具操作性的幫助。公共利益從一個(gè)抽象原則到一個(gè)具體、妥當(dāng)?shù)牟枚ɑ蚺袥Q，需要其裁決者的協(xié)助，也需要有所制約。正如有學(xué)者所言，并沒有一個(gè)先驗(yàn)的公共利益概念，一切

25、有賴于立法者的“創(chuàng)制”之后，公共利益的內(nèi)容方會(huì)產(chǎn)生。根據(jù)學(xué)者們的研究，如果采用正面說明的方式來確立公共利益的基本內(nèi)容和劃分標(biāo)準(zhǔn)，不可能使之內(nèi)涵、外延臻于明確而至清晰可操作的地步。為此，如能借鑒西方國(guó)家在法律原則適用中常用的反向思維模式，運(yùn)用類型化方法，將法律原則違反的若干情形歸類，并使同類相聚，對(duì)于正確理解、適用法律原則具有重要意義。公共利益違反類型的劃分受特定社會(huì)形態(tài)、特定歷史時(shí)期已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的公益理念的影響。臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，憲政體制的法治國(guó)家，其法律體系所追求的公益在很大程度上取決于憲法的公益理念，而憲法所確認(rèn)的國(guó)家任務(wù)范圍和國(guó)家的基本原則又是決定公益理念的兩個(gè)重要方面5。其中“國(guó)

26、家的任務(wù)范圍”是指，在國(guó)家發(fā)展的不同階段上，由于受不同的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治及理論的影響，國(guó)家的任務(wù)有所不同，而不同的國(guó)家任務(wù)在很大程度上影響著憲法對(duì)公共利益的理解。“國(guó)家基本原則”是指，憲法所確立的國(guó)家的基本原則包含著許多價(jià)值要素，而這些價(jià)值要素均可以作為公共利益具體化的出發(fā)點(diǎn)6。隨著現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展和國(guó)家職能的演變，我國(guó)現(xiàn)行憲法所確定的國(guó)家任務(wù)范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了傳統(tǒng)的國(guó)防和社會(huì)治安等領(lǐng)域，開始向追求公共福祉，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)及振興社會(huì)文化教育事業(yè)等方向轉(zhuǎn)變，這種“服務(wù)型政府”的理念決定了國(guó)家和政府在公共利益形成中的重要作用。但是，德國(guó)著名憲法學(xué)家彼德斯指出：國(guó)家追求、實(shí)現(xiàn)公益的行為，必須在個(gè)人僅憑自己的

27、努力無法實(shí)現(xiàn)利益時(shí)才能介入，否則會(huì)成為政府剝奪私人自由的借口。顯然，彼德斯是站在維護(hù)公民權(quán)利的立場(chǎng)來看待國(guó)家的公益行為的，這一點(diǎn)與各國(guó)憲法所強(qiáng)調(diào)的保障公民基本權(quán)利原則相一致。因此，立法在確定違反公共利益的類型時(shí)，需要考慮憲法公益理念的影響。基于上述分析，結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)實(shí)際，本文認(rèn)為，目前我國(guó)在立法中應(yīng)當(dāng)明確三種不同的公共利益違反的行為類型。具體有：1.商業(yè)利益行為類型。2.政府部門利益行為類型。3.特殊利益集團(tuán)行為類型。當(dāng)然，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公共利益與以上所列的各種利益往往交織或融合在一起，要確定一件事情百分之百地屬于或不屬于公共利益，恐怕是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)楣怖嬖诤艽蟪潭壬象w現(xiàn)的是一種

28、關(guān)系，一種發(fā)生在許多不同主體之間的利益交叉和沖突關(guān)系，所以，尋找一種純粹的、不包含任何其他利益的公共利益必然是一種徒勞。同樣，非公共利益類型中也可能包含有公共利益成分，特別是在公共利益內(nèi)涵不斷擴(kuò)大的情況下，單純的商業(yè)利益或政府部門利益也是不存在的。但是，以上提到的、在立法中應(yīng)該明確排除的那些公共利益違反的類型，并非是指在追求公共利益的過程中附帶實(shí)現(xiàn)的利益，而是利益主體的直接目的指向。并且此時(shí)利益主體所獲利益是明顯、直接而巨大的，與之重疊的公共利益則是潛在、間接而微小的。另外，由于各國(guó)公共利益類型化的生成基礎(chǔ)離不開本國(guó)處于變動(dòng)中的法律體系和社會(huì)觀念與習(xí)俗，因此，各國(guó)生成的公共利益類型化的體系會(huì)因

29、其生成基礎(chǔ)的不同而呈現(xiàn)一定差別。同時(shí)，在立法中確認(rèn)的公共利益違反的類型，也將隨其生成基礎(chǔ)的變化而有所調(diào)整。(二)利益衡量行政機(jī)關(guān)實(shí)施公共利益原則的主要方法類型化雖然是一些國(guó)家和地區(qū)典型立法例在適用公共利益原則中普遍采用的方法，但是，如果僅僅將類型化作為實(shí)施這一原則的唯一手段，則會(huì)在局部領(lǐng)域帶來類似成文法的弱點(diǎn)，如類型化前的遲延性、類型化后的滯后性、不周延性及類型化間的矛盾性等7。因此，為了克服以上缺陷，必須尋求另一種較為靈活的、能夠包含人的因素的方法進(jìn)行補(bǔ)充，這就是利益衡量的方法。利益衡量法是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力屬性及其在公共利益原則實(shí)施中所擔(dān)負(fù)的判斷公共利益具體標(biāo)準(zhǔn)的特殊職能而確立的，這種方法

30、在公共利益原則的適用過程中注入了人的因素，從而與類型化方法中法的因素相結(jié)合，共同維系著公共利益原則適用領(lǐng)域中的微妙平衡。利益衡量，英語(yǔ)譯為“balancing of interests”，系指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行權(quán)衡與取舍。利益衡量論作為一種法律解釋的方法論，其思想源于德國(guó)的利益法學(xué)。利益法學(xué)的代表、德國(guó)法學(xué)家赫克指出：利益法學(xué)從兩個(gè)著眼點(diǎn)出發(fā)：其一，法官必然要調(diào)整各種利益，并且循著立法者的路子來調(diào)整各種利益沖突8;其二，法律是不健全的，因此，要求執(zhí)法者能熟諳法律中包含的利益，并且在處理案件時(shí)，盡量使自己所做的利益判斷能夠與立法者在法律中

31、表現(xiàn)出來的利益相一致。顯然，利益法學(xué)并沒有完全否認(rèn)類型化對(duì)于利益判斷的特殊作用，相反，他們認(rèn)為，依據(jù)立法中已確立的利益違反的類型進(jìn)行衡量時(shí)，能夠避免將法解釋標(biāo)準(zhǔn)完全委托于解釋者個(gè)人而導(dǎo)致的權(quán)力濫用的情況發(fā)生。那么，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施公共利益原則時(shí)，需要對(duì)哪些利益進(jìn)行評(píng)價(jià)呢?本文認(rèn)為，這里需要權(quán)衡的利益主要包括公共利益與公共利益、公共利益與非公共利益(主要指上文所列舉的公共利益違反的三種利益類型)兩大范疇，其中，公益與非公益的劃分及權(quán)衡是行政機(jī)關(guān)所要解決的主要問題。接下來的問題是，對(duì)這些利益如何評(píng)估?用什么原則來決定他們之間的份量?在發(fā)生沖突情況下，哪些利益應(yīng)讓位?這就涉及到法律的價(jià)值、價(jià)值準(zhǔn)則或尺

32、度問題。對(duì)此，龐德指出，用三種方法可以獲得法律價(jià)值，即經(jīng)驗(yàn)、理性和權(quán)威性的觀念。其中，通過經(jīng)驗(yàn)獲得的價(jià)值尺度，是一種實(shí)際的、能在最不損害整體利益和最少浪費(fèi)的情況下調(diào)整各種相互沖突或重疊的利益，同時(shí)還能以理性的方式發(fā)展這種經(jīng)驗(yàn);通過理性或權(quán)威性觀念所獲得的價(jià)值準(zhǔn)則，必須在提出法律假設(shè)或勾畫出理想的法律秩序前提下才能普遍使用。本文認(rèn)為，政府在利益衡量過程中，應(yīng)綜合運(yùn)用以上方法，并輔之以可操作的程序進(jìn)行監(jiān)督，如公開透明程序、公眾參與程序以及說明理由程序等。這樣，一定程度上可以防止“有能力、有經(jīng)驗(yàn)的行政管理者僅僅關(guān)心他們認(rèn)為是公共利益的事物，”從而避免利益衡量的非客觀性。(三)司法審查司法機(jī)關(guān)實(shí)施公共

33、利益原則的主要方法司法審查，是司法機(jī)關(guān)以憲法為基準(zhǔn)依據(jù)特定的程序和方式，對(duì)某項(xiàng)立法或某種行為是否合憲進(jìn)行審查并做出處理的制度。根據(jù)法治國(guó)家的憲政理論，不論是立法機(jī)關(guān)的立法行為，還是行政機(jī)關(guān)的行政行為，其效力性都應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍。但是，要真正建立起對(duì)“公共利益”的司法審查制度，并非如想象得那么簡(jiǎn)單，這關(guān)涉到一個(gè)國(guó)家違憲審查體制的模式要求和運(yùn)行狀態(tài)。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，我國(guó)所確立的是權(quán)力機(jī)關(guān)的審查模式，即由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)對(duì)憲法進(jìn)行監(jiān)督。其中，全國(guó)人大常委會(huì)下屬的專門機(jī)構(gòu)法規(guī)審查備案室具體負(fù)責(zé)審查包括行政法規(guī)在內(nèi)的各位階法規(guī)的合憲性問題。這種審查模式雖然可以利用權(quán)力機(jī)關(guān)的影響力和制約作用來保障憲法的貫徹，但是由于其缺乏足夠的理論依據(jù)，加之法規(guī)審查備案室存在諸如級(jí)別低、人員少、審查強(qiáng)度不夠、審查范圍過窄等問題，使得我國(guó)眾多的違反憲法規(guī)定、以部門